NULIDAD ELECTORAL – Contra elección de diputado de la Asamblea Departamental del Guainía / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA - Quienes prestan sus servicios a este tipo de empresas tienen la condición de trabajadores particulares / INHABILIDAD DEL DIPUTADO POR PARENTESCO CON AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – No se configuró porque el pariente no tiene la condición de funcionario sino de trabajador particular El Tribunal Administrativo del Meta, luego de acoger el criterio adoptado por la Corte en la sentencia C-318 de 1996, negó las pretensiones al concluir que ante la naturaleza de EMELCE S.A. como empresa de servicios públicos de carácter mixto, la señora madre del demandado, quien está vinculada como tesorera, no es empleada pública ni trabajadora oficial sino una trabajadora particular.
El desacuerdo del actor radica en la condición que a su juicio tiene la citada señora al insistir en que según la sentencia C-736 de 2007, dictada por la Corte, los trabajadores de dichas empresas son servidores públicos, por lo cual el desempeño como tesorera general y de funciones de control interno involucran autoridad y poder político que configuran la inhabilidad del demandado.
El cargo propuesto por la parte actora está sustentado en la previsión establecida en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. (…). Como es ampliamente conocido, mediante la Ley 142 de 1994 el Congreso de la República estableció el régimen aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios y dictó otras disposiciones relacionadas con esta materia.
(…). Esta disposición [artículo 41 de la Ley 142 de 1994] fue objeto de una demanda que fue resuelta por la Corte Constitucional en sentencia C-318 de 1996, en la cual respaldó parcialmente el Tribunal Administrativo del Meta la decisión sobre la condición laboral de la señora madre del demandado. En su decisión, la corporación encontró razonable la distinción adoptada por la norma legal en la aplicación de diferentes regímenes laborales en las empresas de servicios públicos.
(…). Posteriormente, mediante sentencia C- 736 de 2007, invocada por la parte actora en la demanda y en la apelación para sustentar su cargo, la Corte resolvió la demanda contra los artículos 1º (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, 38 numeral 2º literal d (parcial), 68 (parcial) y 102 de la Ley 489 de 1998 y 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994.
(…). [P]uede verse que existe una contradicción en los criterios adoptados por la Corte, en las sentencias citadas, alrededor de la condición jurídica de quienes prestan sus servicios a las empresas de servicios públicos. En esta materia, la Sala estima procedente acoger la tesis expuesta en la sentencia C-318 de 1996 según la cual los empleados de las empresas privadas o mixtas son trabajadores particulares y se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo para la regulación de las relaciones individuales de esta naturaleza.
Esto obedece a que dicho criterio fue adoptado por la Corte al resolver específicamente la demanda contra el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, que le dio ese carácter a quienes prestan sus servicios en las empresas privadas y mixtas de servicios públicos. Como la consideración hecha por la alta corporación estuvo ligada directamente al análisis de constitucionalidad de dicha norma que estableció el régimen laboral de esos empleados, es claro que hace parte de la ratio decidendi de la sentencia. En cambio, estima la Sala que no ocurre lo mismo con el criterio plasmado posteriormente en la sentencia C-736 de 2007, pues el asunto de fondo estudiado por la Corte estuvo relacionado con las normas aplicables a los miembros de las juntas y consejos directivos de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, la integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional y las empresas oficiales de servicios públicos, la definición de las entidades descentralizadas, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los representantes legales y directivos de los organismos señalados anteriormente y las definiciones de las empresas de servicios mixtas y privadas y la naturaleza de los trabajadores especialmente referida a la aplicación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades según el Decreto Ley 128 de 1976, como lo plantearon los actores.
(…). Adicionalmente, subraya la Sala que la tesis expuesta en la sentencia C-318 de 1996 guarda identidad con el antecedente fijado por la Sala sobre este tema en la sentencia de septiembre 19 de 2008, en la cual concluyó que en virtud del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 las personas que prestan sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tienen el carácter de trabajadores particulares sujetos al Código Sustantivo del Trabajo y a la misma norma.
(…). Desde este punto de vista, es claro que en el proceso no existe discusión que la Empresa de Energía del Guainía S.A. está organizada como sociedad de economía mixta. (…). Al poseer esta naturaleza jurídica, el régimen laboral aplicable a sus relaciones con los empleados es aquel previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, según lo dispuesto expresamente por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994.
En virtud de esta norma, quienes prestan sus servicios a este tipo de empresas de servicios públicos tienen la condición de trabajadores particulares y están sometidos, como quedó expuesto, al código laboral ordinario. (…). En el expediente está acreditado que la señora Cañón Yanave, madre del demandado, se vinculó a la Empresa de Energía del Guainía, el 21 de marzo de 2006, mediante contrato de trabajo a término indefinido en el cargo de tesorera.
Es claro, entonces, que al tratarse de una empresa de servicios mixta y de una relación laboral regulada por el Código Sustantivo del Trabajo, la citada señora tiene la condición de trabajadora particular, como lo dispuso el artículo 41 de la Ley 142 de 1994. La circunstancia de ser particular releva a la Sala del estudio sobre el alegado ejercicio de autoridad administrativa, por cuanto el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 exige que el vínculo de parentesco sea con funcionarios, lo que no ocurrió en este caso.
En consecuencia, la sentencia apelada será confirmada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la constitucionalidad del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, ver: Corte Constitucional, sentencia C-318 del 18 de julio de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sobre la misma Ley 142 de 1994 y la constitucionalidad del artículo 14 numerales 6 y 7, ver: Corte Constitucional, sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Con respecto a que las personas que prestan sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tienen el carácter de trabajadores particulares sujetos al Código Sustantivo del Trabajo, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de septiembre 19 de 2008, M.P. Mauricio Torres Cuervo, radicación 68001-23-31-000-2007-00686-01.
FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 33 NUMERAL 5 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-33-000-2019-00466-01 Actor: ALEXANDER MELGAREJO ARIAS Demandado: DARWIN DANILO HENAO CAÑÓN - DIPUTADO A LA ASAMBLEA DE GUAINÍA – PERIODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Condición de los empleados de las empresas de servicios públicos mixtas frente al ejercicio de autoridad administrativa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de agosto seis del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral 1, negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Alexander Melgarejo Arias presentó demanda en la que formuló las siguientes pretensiones: “Primera. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el formato E-26 de 2019, por medio del cual la Comisión Escrutadora Departamental declaró la elección del señor Darwin Danilo Henao Cañón, del partido Cambio Radical, como diputado electo a la Asamblea Departamental del Guainía, para el periodo 2020-2023, por configurarse la causal de inhabilidad prevista en el artículo 33 numeral 5º, de la Ley 617 de 2.000.
Segunda. Que como consecuencia de lo anterior se anule la credencial que acredita al señor Darwin Danilo Henao Cañón, como diputado a la Asamblea Departamental del Guainía, para el periodo 2020-2023. Tercera. Que se ordene a la autoridad electoral respectiva se llame a ocupar la curul vacante al aspirante que de la misma lista siga en votos al demandado, o sea mi poderdante, señor Alexander Melgarejo Arias. 2.
Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El demandante señaló que el señor Henao Cañón se inscribió por el Partido Cambio Radical y fue elegido diputado a la Asamblea del Guainía, para el periodo 2020-2023, según los resultados del escrutinio de la Comisión Escrutadora y el E-26. Aseguró que el demandado es hijo de la señora Rosa Leonor Cañón Yanave, quien ocupa el cargo de tesorera general de la Empresa de Servicios Públicos del Guainía, EMELCE S.A. ESP, desde marzo 21 de 2006, mediante contrato de trabajo a término indefinido.
Precisó que la Empresa de Energía del Guainía es una sociedad anónima de economía mixta y sus estatutos fueron protocolizados en la Notaría Única de Puerto Inírida, después de su creación, por parte de la Asamblea del Guainía, mediante ordenanza 021 de julio 7 de 1998. Reveló que mediante Ordenanza 025 de julio 23 de 1998, la corporación departamental autorizó al gobernador del Guainía para participar como accionista de la empresa, denominada inicialmente La Ceiba, con un monto de $110.000.000.
Agregó que por Acuerdo 018 de septiembre 4 de 1998 expedido por el Concejo, también autorizó la participación del municipio de Puerto Inírida como accionista de la empresa de servicios públicos con participación de $50.000.000. Manifestó que de acuerdo con la certificación expedida por el contador Luis Alberto Martínez Martínez, EMELCE S.A. tiene una participación del 87.13 por ciento del sector público y una participación del 12.87 por ciento del sector privado.
Reiteró que la señora Cañón Yanave ocupa el cargo de tesorera general de la empresa de servicios con participación estatal del 87.13 por ciento y en el nivel directivo según el manual de funciones y subrayó que el demandado es hijo de la citada señora. 3. Normas violadas y concepto de la violación El actor estimó que la elección del señor Henao Cañón como diputado a la Asamblea, siendo su señora madre tesorera general de EMELCE S.A., que tiene jurisdicción en todo el departamento del Guainía, violó el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.
Destacó que la situación del demandado está ajustada a la prohibición establecida en la norma, pues está probado que fue elegido diputado a la Asamblea, que al momento de la inscripción y elección la señora ocupaba el citado cargo y que entre ambos existe vínculo de consanguinidad de primer grado, que se demuestra con los registros civiles que fueron solicitados al registrador nacional del estado civil mediante oficio de noviembre 12 de 2019.
Explicó que la actividad administrativa de la señora Cañón Yanave como tesorera general de la empresa de servicios públicos y madre del diputado fue ejercida desde la inscripción como candidato y continúa en todo el departamento del Guainía. Advirtió que según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y en armonía con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución, EMELCE S.A. es una entidad de naturaleza especial que cuenta con aporte estatal superior al 50 por ciento.
Luego de transcribir el análisis hecho por la Corte Constitucional sobre el tema en la sentencia C-736 de 2007[1], subrayó que los empleados de las empresas de servicios públicos, como entidades descentralizadas del orden territorial y parte de la rama ejecutiva, son servidores públicos. Enfatizó que en el cargo desempeñado por la señora Cañón Yanave en EMELCE S.A. en el nivel directivo, ejerce función con autoridad administrativa y poder político, que es “[…] muy diferente al cargo de Recaudador o Pagador, que es un simple ejecutor de órdenes superiores (recibir, expedir, realizar, registrar, preparar, atender, elaborar, etc), o del nivel técnico (jefe de facturación y comercialización), técnico electricista, auxiliar electricista, auxiliar operativo, mecánico”.
Precisó que autoridad y poder político “[…] son dos conceptos íntimamente relacionados que van de la mano, en beneficio de quien lo ejerce y sus alrededores, y en desventaja de los que los que no lo tienen […]” y citó la definición de autoridad expuesta por la Sala en sentencia de septiembre 13 de 2012. Explicó que según el manual de funciones, el cargo de tesorera general que ocupa la señora Cañón Yanave tiene los siguientes objetivos: planear, dirigir, coordinar, controlar y evaluar las actividades específicas del manejo financiero, organizar y controlar el recaudo de los ingresos por todo concepto incluyendo las transferencias de la Nación y hacer de agente retenedor de los impuestos que determine la ley sobre los pagos que efectúe la entidad y presentar la declaración, comprobantes de pago y retenciones a favor de la DIAN, en las fechas determinadas.
Aclaró que en un cargo directivo, los verbos rectores de la primera de las funciones descritas no son de cualquier servidor público sino que significan influencia, mando y autonomía en sus decisiones para manejar la dependencia financiera de la empresa. Destacó que manejar el presupuesto de una empresa de servicios públicos es ejercer también función de mando considerada como autoridad administrativa, como se observa en el manual de funciones que en sus numerales 13, 16 y 17 dispuso que debe proyectar y elaborar el presupuesto de ingresos y gastos, emitir conceptos y certificaciones sobre la viabilidad de todo gasto o aumento de apropiaciones, efectuar los registros de reserva sobre tales certificaciones, dirigir y controlar el movimiento de las apropiaciones y en general de todos los gastos relacionados con la ejecución presupuestal.
Señaló que en virtud del numeral 25 según el cual debe proponer un sistema efectivo de control interno, la señora Cañón Yanave ejerció y todavía ejerce funciones de control interno en su dependencia como lo indicó el manual de funciones y facultad de dirección administrativa, según los términos del artículo 190 de la Ley 136 de 1994. 4. Admisión de la demanda Mediante providencia de diciembre tres de 2019, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda y ordenó las respectivas notificaciones al demandado, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio Público.
Por auto de la misma fecha ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, la cual posteriormente fue negada por el Tribunal Administrativo del Meta en providencia de febrero diez del presente año. 5. Contestación de la demanda 5.1. Parte demandada Por intermedio de apoderado, manifestó su oposición a las pretensiones al considerar que no están ajustadas a la realidad, ya que la actuación del demandado ha sido acorde con las obligaciones y responsabilidades de los candidatos a cargos de elección popular.
Señaló que el señor Henao Cañón es hijo de la señora Rosa Leonor Cañón Yanave, quien suscribió el contrato de trabajo a término indefinido número 010-2006 de marzo 21 de 2006 con la Empresa de Energía del Guainía La Ceiba S.A. ESP (EMELCE S.A. ESP), siendo empleada en el cargo de tesorera y cuyas funciones están descritas en el contrato. Explicó que con el paso de los años, las funciones contratadas con la citada señora fueron modificadas por EMELCE S.A. por medio de diferentes decisiones empresariales, como las números 005 de enero 20 de 2016 y 086 de octubre 27 del mismo año. Advirtió que a través de esas determinaciones, la empresa reasignó las funciones a los trabajadores de la sección de tesorería y a la señora Cañón Yanave le fue atribuido el cargue de los informes a la Contraloría Departamental en los aplicativos correspondientes y añadió que la que antiguamente tenía para el recaudo de los ingresos de la entidad, fue trasladada a la recaudadora de EMELCE S.A., señora Claudia Marcela Díaz Rayo, según la comunicación externa EEG No. 142 de mayo diez de 2016.
Subrayó que mediante comunicación de diciembre 27 de 2019, la junta directiva de la empresa indicó que la trabajadora Cañón Yanave no ejerce ni ha ejercido funciones de dirección, administración, ni de jefe de control interno en ninguna de las áreas de EMELCE S.A., tras señalar que a la citada fecha la dirección, la administración y ordenación del gasto está a cargo del representante legal, quien funge como gerente general.
Aseguró que el 30 de diciembre de 2019, la gerencia general de EMELCE S.A. certificó las funciones asignadas a la citada empleada e indicó que a partir del año 2015 y hasta nueva orden tiene suspendidas las funciones como tesorera de la entidad. Sostuvo que “[…] desde el año 2016 por la reasignación de funciones, no tiene personal a cargo, no posee en la actualidad ningún cargo de cuentadante, ni tiene firma registrada en ninguna de las cuentas corrientes o de ahorros que posee la empresa, considerando que las funciones de girador y cuentadante la ejerce directamente el representante legal conjuntamente con la recaudadora […]”.
Aseguró que actualmente las funciones que corresponden a la señora Cañón Yanave es la rendición anual de los informes a la Contraloría del Guainía en los formatos respectivos y de la contratación mensual con destino al mismo organismo. Advirtió que revisadas las funciones estipuladas en el contrato de trabajo y las posteriores decisiones adoptadas por EMELCE S.A., puede concluirse que desde el año 2016 la labor de la madre del demandado es netamente de rendición de informes a la Contraloría Departamental, por lo cual no ejerce autoridad civil, política, administrativa ni militar.
Destacó que con base en dichas funciones, “[…] la tesorera de EMELCE a) no ejerce poder público por cuanto carece de funciones de mando, b) no posee facultad de compulsión de copias o de la coacción por medio de la fuerza pública, c) no ostenta la facultad de nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, d) carece de facultad sancionatoria a los empleados con suspensiones, multas o destituciones, tales atribuciones están asignadas al representante legal de EMELCE S.A. ESP […]”.
Por lo anterior, solicitó negar las pretensiones de la demanda al estar demostrado que el demandado no incurrió en causal de inhabilidad que afectara la inscripción o elección como diputado a la Asamblea Departamental del Guainía. 5.2. Consejo Nacional Electoral No presentó memorial de contestación de la demanda. 6. Audiencia inicial El 19 de febrero del presente año fue celebrada la audiencia inicial, en desarrollo de la cual la magistrada conductora del proceso en el Tribunal Administrativo del Meta advirtió que no había posibles irregularidades por sanear.
El litigio fue fijado en los siguientes términos: “Se contrae a determinar si el señor DARWIN DANILO HENAO CAÑON, Diputado electo del Departamento del Guainía para el periodo 2020-2023, está incurso en la causal de anulación electoral prevista en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA, por incurrir en la causal de inhabilidad señalada en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, teniendo en cuenta que, según lo afirma el actor, desde el año 2006 la madre de aquel, señora ROSA LEONOR CAÑÓN YANAVE, ocupa el cargo de Tesorera de la empresa EMELCE S.A. ESP, y desde allí ejerce autoridad administrativa, aunado a que ha sido encargada como gerente de dicha empresa”.
Por solicitud hecha por la parte demandante, la fijación del litigio fue adicionada para tener en cuenta que la citada señora ejercía funciones de control interno, conforme se desprende del manual de funciones. 7. Sentencia de primera instancia Luego de referirse a los elementos de la definición de las inhabilidades, el Tribunal Administrativo del Meta señaló que el régimen aplicable a los diputados a las asambleas, en esta materia, es aquel contenido en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000.
En cuanto a los requisitos exigidos para estructurar la causal prevista en el numeral 5º de la norma, invocada en la demanda, señaló que con el registro civil de nacimiento del señor Darwin Danilo Henao Cañón, aportado al proceso, está probado el parentesco con la señora Rosa Leonor Cañón Yanave. Respecto de la calidad que tenía la citada señora, recordó que según el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios descritos en dicha norma.
Precisó que esa disposición incluyó una clasificación en virtud de la cual las empresas pueden ser oficiales cuando el capital de la Nación, las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas alcanza el 100 por ciento de los aportes, mixtas en los casos que tengan aportes iguales o superiores al 50 por ciento y privadas, cuyo capital pertenece mayoritariamente a los particulares o a entidades surgidas de convenios internacionales.
Explicó que en este caso, EMELCE S.A. fue creada mediante Ordenanza 021 de julio 7 de 1998 como Empresa de Servicios Públicos de Energía Eléctrica de Economía Mixta en el departamento del Guainía, sus estatutos están ceñidos al régimen legal contemplado en la Ley 142 de 1994 y en el artículo segundo de la escritura pública 267 de 1998, elevada ante la Notaría Única de Inírida, consta que es “[…] una Sociedad Anónima, clasificada legalmente como una Sociedad de Economía Mixta (sic) […]”.
Subrayó que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 estableció el régimen laboral de las personas que prestan sus servicios en dichas empresas atendiendo su categoría, por lo cual dispuso que quienes presten sus servicios a las empresas privadas o mixtas tendrán el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la misma norma.
Señaló que esta distinción fue precisada por la Corte Constitucional en la sentencia C-318 de 1996[2], que transcribió en sus apartes correspondientes, al estudiar la constitucionalidad parcial de citado artículo 41 de la Ley 142 de 1994. Advirtió que dada la naturaleza de EMELCE S.A. como empresa de servicios públicos de naturaleza mixta, puede concluirse que la señora madre del demandado no es empleada pública ni trabajadora oficial de dicha empresa sino una trabajadora particular, que no puede ejercer autoridad alguna.
Recordó que al proceso fue allegado el contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre la señora Cañón Yanave y EMELCE S.A. para el empleo de tesorera, lo que permite establecer que en virtud de dicha vinculación tiene el carácter de trabajadora particular y por esta razón el cargo no está llamado a prosperar. Respaldó su conclusión en las consideraciones hechas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en un caso similar resuelto en sentencia de septiembre 19 de 2008.
Subrayó que el actor manifestó que la señora Cañón Yanave estuvo encargada de la representación legal de la empresa, pero sin señalar la fecha ni el periodo dentro del cual presuntamente ostentó dicha calidad y sin prueba que diera cuenta de dicha circunstancia. Destacó que en atención a la prueba decretada en el curso de la audiencia inicial, EMELCE S.A. certificó que durante su vinculación la señora madre del demandado no ha desempeñado en ningún tiempo el cargo de gerente encargada de la empresa.
En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda[3]. 8. Recurso de apelación El apoderado del actor insistió en que la empresa de servicios públicos de energía del Guainía es de economía mixta, como lo indican los estatutos, la Ordenanza 025 de 1998 expedida por la Asamblea Departamental y el Acuerdo 018 de 1998 del Concejo Municipal.
Resaltó que los trabajadores de dichas empresas tienen la calidad de servidores públicos como lo señaló la Corte Constitucional en el análisis hecho en la sentencia C-736 de 2007, cuyos apartes transcribió, por lo cual no son trabajadores privados. Reiteró que la señora Cañón Yanave, quien es la madre del diputado demandado, desempeña las funciones de dos cargos importantes en EMELCE S.A., como son tesorera general y control interno, según puede comprobarse en el manual de funciones.
Consideró que el aspecto relacionado con las funciones de control interno no fueron objeto de estudio por parte del Tribunal Administrativo del Meta, “lo cual sería un pronunciamiento incongruente a voces de los artículos 280 y 281 del Código General de Proceso”. Luego de citar la definición de autoridad administrativa contemplada en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, aseguró que según lo descrito en el numeral 25 del manual de funciones puede concluirse que la señora Cañón Yanave ejerció y todavía ejerce funciones de control interno en su dependencia. Enfatizó que la señora Cañón Yanave se desempeña como tesorera de la empresa de servicios y manifestó su desacuerdo con la comunicación de febrero 25 de 2020 remitida por el gerente al Tribunal Administrativo del Meta, para tratar de demostrar que no cumple dichas actividades, porque minimiza la importancia del cargo.
Aseguró que el empleo que tiene la madre del demandado es de nivel directivo e implica el ejercicio de una función con autoridad administrativa y poder político diferente al de recaudador o pagador, quien es un simple ejecutor de órdenes superiores. Insistió en que autoridad y poder político son conceptos íntimamente relacionados que van de la mano en beneficio de quien lo ejerce y sus alrededores y en desventaja de los que los que no lo tienen y sostuvo que el cargo de tesorera tiene como objetivos planear, dirigir, coordinar, controlar y evaluar las actividades específicas del manejo financiero, organizar y controlar el recaudo de los ingresos por todo concepto y hacer de agente retenedor de los impuestos que determine la ley sobre los pagos que efectúe la entidad y presentar la declaración, comprobantes de pago y retenciones a favor de la DIAN, en las fechas determinadas.
Estimó que el hecho de manejar el presupuesto de una empresa de servicios públicos también es ejercer función de mando considerada como autoridad administrativa, como se observa en la página 32 del manual de funciones en los numerales 13, 16 y 17 descritos en la demanda. Subrayó el carácter funcional que tiene el cargo y sostuvo que “[…] ser TESORERA de la empresa de servicios públicos de energía del Guainía […] no sólo demuestra un poder político de mando que benefició a su hijo, hoy Diputado a la Asamblea Departamental, dadas las condiciones culturales de la región, donde ese cargo de TESORERA equivale a un poder de dinero, muy apetecido por los habitantes de esa zona, calificada como la región más pobre de Colombia, seguida del departamento del Chocó y la Guajira”.
Adujo que el cargo en una empresa como EMELCE S.A. para un habitante de la región significa algo lleno de poder y consideró conveniente que se haga una nueva interpretación del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, “[…] pues ese poder político de autoridad no sólo se ejerce a nivel interno de la entidad sino sobre el entorno social, pues no es lo mismo que en una reunión política a orillas del río Guainía, con 200 indígenas, asista este candidato con la presencia de su señora madre (Tesorera de la empresa EMELCE […] – que maneja los servicios públicos de esa comunidad), que una misma reunión, con otro candidato […]”, sin tener a nadie en dicha empresa. 9.
Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada señaló que en este caso no existe discusión sobre que EMELCE S.A. es una empresa de servicios públicos mixta, lo que hace que el régimen de sus empleados deba fijarse a partir del artículo 41 de la Ley 142 de 1994. Advirtió que el análisis hecho por la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 2007 acerca de la calidad de servidores públicos de los empleados de las empresas de servicios públicos, invocada por la parte actora, es un obiter dicta y resulta incompatible con el criterio adoptado sobre el mismo tema en la sentencia C-318 de 1996.
Consideró que esta circunstancia no puede ser resuelta en este proceso porque implicaría un nuevo juicio de constitucionalidad del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 y desconocería la cosa juzgada constitucional y el entendimiento dado por la Sección Quinta al tema. Explicó que en sentencia de septiembre 19 de 2008, esta corporación resolvió el caso relacionado con el ejercicio de un cargo en la Empresa de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga y precisó que las personas que prestan sus servicios a una empresa de servicios públicos mixta tienen el carácter de trabajadores particulares y sus relaciones laborales estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
Concluyó que al ser EMELCE S.A. una empresa de servicios públicos mixta, en los términos del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 el personal que labora a su servicio es catalogado como trabajador particular, por lo cual la señora Rosa Leonor Cañón Yanave tiene la calidad de trabajadora privada y esto enerva la configuración de la inhabilidad atribuida al demandado.
Por lo anterior, pidió confirmar la sentencia apelada. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Según el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de agosto seis del presente año dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral 1. 2.
Cuestión previa: trámite y decisión de la medida cautelar por el a quo En el expediente digital consta que en el mismo texto de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto que declaró la elección del diputado Henao Cañón. La demanda fue admitida por la magistrada sustanciadora mediante providencia de diciembre tres de 2019 y por auto de la misma fecha ordenó el traslado de la medida cautelar, que luego fue negada por el Tribunal Administrativo del Meta el diez de febrero del año en curso.
Al regular el curso del proceso de nulidad electoral, el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el último inciso, dispuso lo siguiente: “En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la Sala o Sección […]”.
(Negrilla fuera del texto). Entonces, lo procedente es que la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado sea decidida en el auto admisorio, por lo cual la Sala llama la atención del Tribunal Administrativo del Meta para que en lo sucesivo adelante el trámite de estas solicitudes según lo previsto en la citada norma especial. 3.
Problema jurídico Corresponde a esta corporación resolver si confirma, revoca a modifica la sentencia impugnada con base en la apelación del actor, para lo cual deberá determinar si el demandado incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, para ser elegido diputado a la Asamblea Departamental, debido a que su madre ejercía autoridad administrativa al desempeñar el cargo de tesorera de la Empresa de Energía del Guainía en el momento de la inscripción y elección. 4.
Análisis del cargo El Tribunal Administrativo del Meta, luego de acoger el criterio adoptado por la Corte en la sentencia C-318 de 1996, negó las pretensiones al concluir que ante la naturaleza de EMELCE S.A. como empresa de servicios públicos de carácter mixto, la señora madre del demandado, quien está vinculada como tesorera, no es empleada pública ni trabajadora oficial sino una trabajadora particular.
El desacuerdo del actor radica en la condición que a su juicio tiene la citada señora al insistir en que según la sentencia C-736 de 2007, dictada por la Corte, los trabajadores de dichas empresas son servidores públicos, por lo cual el desempeño como tesorera general y de funciones de control interno involucran autoridad y poder político que configuran la inhabilidad del demandado. 4.1.
La regulación normativa de la inhabilidad El cargo propuesto por la parte actora está sustentado en la previsión establecida en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, cuyo texto, en lo que interesa a este proceso, dispuso lo siguiente: “Artículo 33. De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: […] 5.
Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento […]”. (Negrillas fuera del texto). 4.2.
La Ley 142 de 1994 y las decisiones de la Corte Constitucional Como es ampliamente conocido, mediante la Ley 142 de 1994 el Congreso de la República estableció el régimen aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios y dictó otras disposiciones relacionadas con esta materia. Al regular el régimen laboral, el artículo 41 de la norma señaló lo siguiente: “Artículo 41.
Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17º, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968”.
Esta disposición fue objeto de una demanda que fue resuelta por la Corte Constitucional en sentencia C-318 de 1996, en la cual respaldó parcialmente el Tribunal Administrativo del Meta la decisión sobre la condición laboral de la señora madre del demandado. En su decisión, la corporación encontró razonable la distinción adoptada por la norma legal en la aplicación de diferentes regímenes laborales en las empresas de servicios públicos con base, entre otros, en los siguientes argumentos[4]: “[…] 3- La distinción laboral en comento tiene como causa principal la naturaleza jurídica de la entidad que presta el servicio público, a la cual está vinculado el trabajador.
En efecto, de la lectura de la norma acusada se aprecia que la distinción laboral acusada se presenta con el servidor de una empresa industrial y comercial del Estado que preste un servicio público domiciliario, en relación con la uniformidad en el tratamiento laboral del empleado de una empresa privada o de economía mixta que suministre el mismo servicio ya anotado. 4- Esta Corporación ha establecido en varias decisiones que para que una diferenciación no se traduzca en una discriminación es necesario que la distinción entre los supuestos de hecho establecida por el legislador y a la cual éste atribuye determinadas consecuencias jurídicas tenga una justificación constitucional y razonable desde el punto de vista de la finalidad perseguida por la ley.
Esto significa que la ley debe perseguir una finalidad legítima, y que la clasificación establecida por el legislador debe ser un medio adecuado y proporcional para alcanzar tal fin. 5- En el caso concreto, la diferenciación planteada es justificada pues la finalidad que persigue es la adecuada prestación de los servicios públicos tanto por entidades públicas como por entidades privadas.
Como se busca la participación de esas clases de empresas, el legislador reguló el régimen laboral de los trabajadores de tales entidades diferenciando el tratamiento a fin de reconocer las diferencias existentes en las clases de empresas citadas. En efecto, las causas, objetivos, estructura y gestión de una empresa del Estado no corresponden con exactitud a las de una empresa de carácter privado o en la que participe parcialmente capital de los particulares […]”. […] 6- Ahora bien, uno de los medios utilizados para viabilizar la participación de empresas públicas y privadas en la prestación de servicios públicos, es el reconocimiento legal de la existencia de una diferencia de trato entre los trabajadores de las entidades en mención, la cual consiste en el sometimiento a las normas del Código Sustantivo del Trabajo de los empleados de las empresas privadas o mixtas, dándoles el carácter de trabajadores particulares; por otro lado se encuentran los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, cuyo régimen aplicable es el pertinente, ubicado en el artículo 5º del Decreto- Ley 3135 de 1968.
Al respecto de los empleados de las empresas privadas o mixtas, es apenas lógico que tengan el carácter de trabajadores particulares y consecuencialmente, se les aplique el estatuto del trabajo que regula las relaciones individuales del trabajo de carácter particular -art. 3º C.S.T.-, precisamente en aplicación del derecho a la igualdad, pues tales trabajadores tienen el mismo tratamiento legislativo que sus pares.
(Negrillas fuera del texto). […]”. Posteriormente, mediante sentencia C-736 de 2007, invocada por la parte actora en la demanda y en la apelación para sustentar su cargo, la Corte resolvió la demanda contra los artículos 1º (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, 38 numeral 2º literal d (parcial), 68 (parcial) y 102 de la Ley 489 de 1998 y 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994.
En general, los cargos estaban basados en la violación de algunos principios y normas constitucionales, como la igualdad, la transparencia, la moralidad y la publicidad, por el trato diferente a las sociedades de economía mixta por fuera de la rama ejecutiva, la exclusión de la aplicación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que rige para los demás servidores públicos a las empresas de servicios públicos mixtas, la desvinculación que tendrían frente al cumplimiento de los principios que rigen la actividad administrativa, el tratamiento desigual para quienes ocupan altos cargos en las sociedades de economía mixta con menos del 90 por ciento de capital público y la limitación de este concepto a aquellas en que el Estado posea el 50 por ciento o más del capital.
El estudio de la Corte estuvo dirigido a resolver si todas las sociedades en cuyo capital haya cualquier proporción de participación pública deben ser consideradas sociedades de economía mixta pertenecientes a la Rama Ejecutiva y a la estructura de la administración, si las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con porcentaje de capital privado deben ser catalogadas de carácter mixto, si todos los trabajadores de las sociedades de economía mixta, incluidos los miembros de sus juntas o consejos directivos, deben ser considerados servidores públicos y sometidos al régimen general de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades según el Decreto Ley 128 de 1976 y si dicha regulación debe ser aplicada sin excepción en todas las empresas de servicios públicos, sin atender al porcentaje de capital público.
En desarrollo de su análisis, sostuvo que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública son entidades descentralizadas y constitucionalmente también conforman la Rama Ejecutiva. En esta oportunidad, al pronunciarse sobre el régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos, la corporación expresó lo siguiente[5]: “[…] Así pues, como segunda conclusión relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado.
La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado. 6.2.2.
Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Subraya la Corte) A su turno, el artículo 125 ibídem establece que "(l)os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. [6] Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos.
La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política.[7] Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los (sic) las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.
(Negrillas fuera del texto). […]”. 4.3. La condición jurídica en el caso concreto Según quedó expuesto, puede verse que existe una contradicción en los criterios adoptados por la Corte, en las sentencias citadas, alrededor de la condición jurídica de quienes prestan sus servicios a las empresas de servicios públicos. En esta materia, la Sala estima procedente acoger la tesis expuesta en la sentencia C-319 de 1996 según la cual los empleados de las empresas privadas o mixtas son trabajadores particulares y se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo para la regulación de las relaciones individuales de esta naturaleza.
Esto obedece a que dicho criterio fue adoptado por la Corte al resolver específicamente la demanda contra el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, que le dio ese carácter a quienes prestan sus servicios en las empresas privadas y mixtas de servicios públicos. Como la consideración hecha por la alta corporación estuvo ligada directamente al análisis de constitucionalidad de dicha norma que estableció el régimen laboral de esos empleados, es claro que hace parte de la ratio decidendi de la sentencia. En cambio, estima la Sala que no ocurre lo mismo con el criterio plasmado posteriormente en la sentencia C-736 de 2007, pues el asunto de fondo estudiado por la Corte estuvo relacionado con las normas aplicables a los miembros de las juntas y consejos directivos de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, la integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional y las empresas oficiales de servicios públicos, la definición de las entidades descentralizadas, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los representantes legales y directivos de los organismos señalados anteriormente y las definiciones de las empresas de servicios mixtas y privadas y la naturaleza de los trabajadores especialmente referida a la aplicación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades según el Decreto Ley 128 de 1976[8], como lo plantearon los actores.
Desde este punto de vista, la conclusión sobre la calidad de los empleados de las empresas de servicios públicos no está vinculada directamente a la decisión adoptada por la Corte sobre la constitucionalidad de las normas que regulan los distintos aspectos ya descritos y que no están ligados al régimen laboral. Adicionalmente, subraya la Sala que la tesis expuesta en la sentencia C-319 de 1996 guarda identidad con el antecedente fijado por la Sala sobre este tema en la sentencia de septiembre 19 de 2008, en la cual concluyó que en virtud del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 las personas que prestan sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tienen el carácter de trabajadores particulares sujetos al Código Sustantivo del Trabajo y a la misma norma[9].
Desde este punto de vista, es claro que en el proceso no existe discusión que la Empresa de Energía del Guainía S.A. está organizada como sociedad de economía mixta, ya que así consta en los actos de creación y constitución como son la Ordenanza 021 de julio 7 de 1998 expedida por la Asamblea Departamental del Guainía y la escritura pública 267 de octubre 16 del mismo año protocolizada en la Notaría Única del Círculo de Inírida, respectivamente.
Al poseer esta naturaleza jurídica, el régimen laboral aplicable a sus relaciones con los empleados es aquel previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, según lo dispuesto expresamente por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994. En virtud de esta norma, quienes prestan sus servicios a este tipo de empresas de servicios públicos tienen la condición de trabajadores particulares y están sometidos, como quedó expuesto, al código laboral ordinario.
Lo anterior encuentra pleno respaldo en los estatutos de la sociedad adoptados mediante la referida escritura pública 267 de 1998, cuyo artículo sesenta y siete, al establecer la clasificación del personal, dispuso lo siguiente: “De acuerdo con la naturaleza jurídica de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL GUAINÍA LA CEIBA S.A., E.S.P., según lo señalado en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, las personas que presten sus servicios tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994”.
(Negrillas fuera del texto). En el expediente está acreditado que la señora Cañón Yanave, madre del demandado, se vinculó a la Empresa de Energía del Guainía, el 21 de marzo de 2006, mediante contrato de trabajo a término indefinido en el cargo de tesorera. Es claro, entonces, que al tratarse de una empresa de servicios mixta y de una relación laboral regulada por el Código Sustantivo del Trabajo, la citada señora tiene la condición de trabajadora particular, como lo dispuso el artículo 41 de la Ley 142 de 1994.
La circunstancia de ser particular releva a la Sala del estudio sobre el alegado ejercicio de autoridad administrativa, por cuanto el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 exige que el vínculo de parentesco sea con funcionarios, lo que no ocurrió en este caso. En consecuencia, la sentencia apelada será confirmada. Al margen de lo anterior y como lo observó la señora procuradora séptima delegada, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Meta no incurrió en incongruencia en la sentencia por no haber asumido el estudio del ejercicio de funciones de control interno por parte de la señora Cañón Yanave, como incluso señaló el actor en la apelación, ya que al quedar descartada la calidad de servidora pública no era procedente abordar el análisis del ejercicio de autoridad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la sentencia apelada.
SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAUJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] En la citada sentencia, la Corte declaró exequibles la expresión “iguales o superiores al 50%” contenida en el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la expresión “mayoritariamente” del numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la expresión “y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliario” del literal d) del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos” del artículo 68 de la Ley 489 de 1998 y las expresiones “en las que la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social,” del artículo 1° del Decreto-ley 128 de 1976 y “en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social” y “oficiales” del artículo 102 de la Ley 489 de 1998. [2] En esta sentencia, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 con excepción de la expresión “inciso primero del”, respecto de la cual ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia C-253 de 1996 que la declaró inexequible. [3] El magistrado Carlos Enrique Ardila Obando aclaró voto tras señalar que no fue abordado el estudio del aspecto relativo con el criterio expuesto en la sentencia C-376 de 2007 invocada por el actor. [4] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-318 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [5] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-736 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [6] Sentencia C-299 de 1994.
M.P Antonio Barrera Carbonell. [7] Cf. Ibídem [8] Mediante este decreto fue dictado el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de sus representantes legales. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de septiembre 19 de 2008, expediente 68001-23-31-000-2007- 00686-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo.