GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Levanta sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / ACREDITACIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA [L]a Sección [deberá] determinar si se confirma, modifica, revoca o levanta la sanción impuesta mediante providencia de 12 de junio de 2020 al Brigadier General [J.A.S.P.] en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, y a la directora del Dispensario Médico Militar de Cali, la Coronel [B.S.M.], consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por el presunto incumplimiento de la sentencia de 29 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

(…) La Sala considera que si bien ni el Brigadier General [J.A.S.P.], director de Sanidad del Ejército Nacional ni la Coronel [B.S.M.], directora del Dispensario Médico Militar de Cali acataron la sentencia de tutela de 29 de noviembre de 2017, en cuanto garantizar la prestación de los servicios de salud para atender la patología del [accionante] al no suministrar la totalidad de los medicamentos prescritos en las fórmulas médicas de 6 y 8 de abril de 2020, como tampoco dieron respuesta al incidente de desacato, lo que provocó la imposición de una sanción de multa, lo cierto es que con posterioridad la Teniente Coronel [M.C.G.R.], directora encargada del Dispensario Médico Militar de Cali y el oficial de gestión jurídica de la Dirección de Sanidad Militar, que aunque no tenía legitimación para pronunciarse, allegaron las pruebas suficientes para acreditar las actuaciones que han adelantado las entidades en procura de garantizar la protección de los derechos fundamentales del actor amparados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

(…) [Así las cosas,] precisa la Sala que al haberse demostrado por la directora encargada del Dispensario Médico Militar de Cali y el oficial de gestión jurídica de la Dirección del Ejército Nacional, el despliegue de todas las gestiones adelantadas para dar cabal cumplimiento a la orden de tutela emitida por el juez constitucional el 29 de noviembre de 2017, y el efectivo suministro de los medicamentos reclamados por el actor por medio de las constancias de entrega de 4 y 26 de junio de 2020, aunado a que no reposa en el expediente ninguna otra orden de medicamento o atención en salud pendiente, no se encuentra configurado ningún tipo de responsabilidad, y en esa medida, corresponde levantar la sanción impuesta.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la doctora Rocío Araújo Oñate. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01745-01(AC)A Actor: JAIME GIOVANNI CASTILLO RINCÓN Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR- DISPENSARIO DE SANIDAD MILITAR DE CALI Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto del auto proferido el 12 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio del cual se sancionó con multa de 1 salario mínimo mensual legal vigente al Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, director de Sanidad del Ejército Nacional y a la Coronel Beatriz Silva Miranda, directora del Dispensario Médico Militar de Cali por incumplimiento del fallo de acción de tutela de 29 de noviembre de 2017, dictado por la mencionada autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES De la solicitud de amparo El señor JAIME GIOVANNI CASTILLO RINCÓN, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad Militar de Cali por la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana y la igualdad.

Fallo de tutela que se indicó como incumplido El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia de 29 de noviembre de 2017, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida, y vida en condiciones dignas invocadas por el señor JAIME GIOVANNI CASTILLO RINCÓN, por las razones expuestas en éste proveído.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo proceda a la entrega de los medicamentos demandados Fosinopril, Carboximetilcelulosa Sódica, Latanoprost, Alopurinol y Atorvastatina autorizados el 3 de noviembre del año en curso, como consta en la autorización de servicio aportada por el accionante (fls. 14 y 15 del expediente).

TERCERO: EXHORTAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que continúe prestando los servicios de salud que requiera el señor Jaime Giovanni Castillo Rincón, conforme los principios de integralidad, eficiencia, oportunidad y continuidad de tal manera que se garantice el disfrute de su derecho fundamental a la salud.

(…)”. Lo anterior, al encontrar que pese a que el 3 de noviembre de 2017 se le ordenó el suministro de los fármacos “Hidroclorotizada 25 Mg cantidad 60, Fosinopril 20Mg Tab 20 Mg cantidad 120, Carboximetilcelulosa Sódica 10Mg cantidad 1, Alopurinol 100Mg cantidad 60”, solamente le entregaron la hidroclorotizada, lo que aunado a la demora en la entrega de los demás medicamentos le podía generar afectaciones en su salud y consecuencias en el control de la patología que padece, consistente en HTA en tratamiento y glaucoma.

El incidente de desacato Mediante escrito enviado vía correo electrónico a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el señor JAIME GIOVANNI CASTILLO RINCÓN formuló incidente de desacato contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad Militar – Dispensario de Sanidad Militar de Cali por el incumplimiento de la orden de protección contenida en el fallo citado, en el que manifestó: “…El día 8 de abril de 2020 me presente (sic) a la droguería del batallón a reclamar mi formula (sic) médica, donde me hicieron falta 2 medicamentos; el primero alopurinol de 100mgr y el segundo fosinopril pero ellos me entregan simipril de 20mgr.

El primer medicamento me lo entregaron a los 34 días y el segundo medicamento esta es la fecha que no se me ha entregado. (…) En ocasiones me han dado información falsa que el día miércoles me habían despachado ese medicamento y me llamaron a avisarme que el día jueves me llegaba y estuve hasta el martes de la siguiente semana esperando y me mandaron un medicamento que no era mío con el domiciliario, (…) y ya voy para dos meses que se cumplen el 8 de junio de 2020 y hasta ahora no me los han traído.”.

Trámite del incidente Por medio de auto de 2 de junio de 2020[1], y en atención a que era la segunda vez que el señor Castillo Rincón acudía a alegar el desacato del fallo de tutela de 29 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abrió incidente de desacato contra el Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, director General de Sanidad Militar y la Coronel Beatriz Silva Miranda, directora del Dispensario Médico Militar de Cali.

El 3 de junio de 2020 el Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez presentó el Oficio N° 8845 en el que señaló que la entrega de los medicamentos pendientes requería que el Establecimiento de Sanidad Militar verificara y validara la necesidad de continuar con el tratamiento prescrito, lo cual, en caso de ser necesario sería reformulado por el profesional de la salud que atendió el caso.

El 8 de junio de 2020 el incidentante presentó un escrito en el que mencionó que el 5 de junio de este año asistió a la farmacia, pero no le entregaron los siguientes fármacos: simipril, que es el que le entregan en reemplazo del fosinopril, el cual aduce es necesario para disminuir su presión arterial y le deben 3 meses, y latanoprost, que corresponde a unas gotas oftálmicas para tener una vista óptima, que no le han sido entregadas durante dos meses.

Por medio de auto de 8 de junio de 2020[2] el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vinculó al presente trámite incidental al director de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General John Arturo Sánchez Peña. El Brigadier General John Arturo Sánchez Peña y la Coronel Beatriz Silva Miranda guardaron silencio. Providencia que se consulta El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de 12 de junio de 2020, resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR que el Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General JOHN ARTURO SANCHEZ (sic) PEÑA y la Directora del Dispensario Médico Militar de Cali, Coronel BEATRIZ SILVA MIRANDA, han incurrido en desacato de la orden impartida mediante Sentencia de tutela No. 291 de noviembre de 2017, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, vida y vida en condiciones dignas invocadas por el señor JAIME GIOVANNI CASTILLO RINCÓN. SEGUNDO.- En consecuencia, SANCIONAR al Brigadier General JOHN ARTURO SANCHEZ PEÑA y la Coronel BEATRIZ SILVA MIRANDA en calidad de Director de Sanidad del Ejercito Nacional y Directora del Dispensario Médico Militar de Cali respectivamente, al pago de una multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente para cada uno de ellos, la que deberá ser cancelada dentro de un término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, mediante consignación que se hará en la cuenta Nacional DTN Multas y Cauciones No. 30070000030-4 en cualquiera de las oficinas del Banco Agrario, conminando a dichos funcionarios al cumplimiento del fallo referido, so pena de incurrir en sanción de arresto por el término de un (1) día conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - DECLARAR probada la falta de legitimación por pasiva del Director General de Sanidad Militar, Mayor General JAVIER ALONSO DÍAZ GÓMEZ. En consecuencia, se le DESVINCULA del presente trámite incidental. (…)”. La decisión adoptada se fundamentó en que entre el 6 y 8 de abril de 2020 el médico tratante del señor Castillo Rincón le ordenó los siguientes medicamentos: “Atorvastatina tableta o capsula 20 mg x 60, Hidroclorotiazida tableta 25 mg x 60, simipril o fosinopril sódico tableta 20 mg x 120, carboximetil celulosa sodica 10 mg x 60 y latanoprost 0.005% solución oftálmica”, no obstante, se verificó mediante comprobantes de pendiente de 5 y 8 de junio de 2020 del Dispensario Médico de Cali que no le habían sido suministrados dos de estos, las Latanoprost, gotas oftálmicas por 3 unidades y el Fosinopril, del cual le suministraban el Simipril por 120 unidades de 20 mg.

Adicionó que ni el director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General John Arturo Sánchez Peña ni la directora del Dispensario Médico Militar de Cali, Coronel Beatriz Silva Miranda intervinieron. Intervenciones en el trámite de consulta de la sanción El 30 de junio de 2020 el señor Jaime Giovanni Castillo Rincón allegó un memorial en el que manifestó que el 26 de junio de la presente anualidad le entregaron el medicamento Latanoprost “y al día siguiente” le entregaron el fármaco Enalapril en reemplazo del Fosinopril, lo cual señaló que le dejo consecuencias económicas porque un familiar le “presto (sic) las pastas”, y, en razón a que le cambiaron el medicamento no tiene como devolverlo, adicionalmente, adujo que esa variación puede alterar su estado de salud.

El 3 de julio de 2020 el oficial de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad, Coronel Anstrongh Polanía Ducuara solicitó que se suspendiera y/o se inaplicara la sanción impuesta contra el director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General John Arturo Sánchez Peña y la directora del Dispensario Médico Militar de Cali, Coronel Beatriz Silva Miranda.

Precisó que el Establecimiento de Sanidad Militar de Cali se comunicó con el incidentante vía telefónica con el fin de entregarle los medicamentos, a lo cual el señor Castillo Rincón respondió que “estaba de viaje”. De otro lado, mencionó que el 19 de junio el actor allegó al Dispensario Médico de Cali las referidas órdenes médicas, pero se encontraban prescritas.

En razón de ello, y del nuevo contrato con otro operador logístico encargado de la adquisición de medicamentos de los usuarios beneficiarios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, Éticos UT, se le programó una cita por telemedicina que fue gestionada el mismo día y en la misma se determinó lo siguiente: “paciente hipertenso en tratamiento con fosinopril 20 mg cada 12 horas, el cual no ha podido recibir por inconvenientes en la adquisición del medicamento por parte de la farmacia producto de la situación actual de pandemia puesto que este medicamento se adquiere desde el exterior (…).

En vista de ello y de manera transitoria mientras se da solución a esa situación se indica alternativa a dosis equipotente de enalapril (20 mg cada 12 horas).”. En virtud de lo anterior, el Establecimiento de Sanidad Militar de Cali remitió la fórmula médica al área de farmacia con el fin de que le entreguen los medicamentos prescritos.

Mencionó que el área de farmacia ya hizo la solicitud al área de logística de compras encargada del abastecimiento de los medicamentos pendientes de entrega al nuevo operador logístico Éticos UT, y por ello deberían ser vinculados al presente trámite. Concluyó que la Dirección de Sanidad ha efectuado todos los trámites administrativos tendientes a cumplir a cabalidad la orden judicial de la referencia. Trámite procesal e intervenciones Mediante auto de 7 de julio de 2020 el despacho de la magistrada ponente advirtió que no se notificó de forma personal e individualizada[3] de la apertura del incidente ni de la sanción finalmente impuesta en su contra al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General John Arturo Sánchez Peña ni a la directora del Dispensario Médico Militar de Cali, Coronel Beatriz Silva Miranda.

En consecuencia, ordenó requerir al oficial de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad, Coronel Anstrongh Polanía Ducuara las direcciones personales en procura de notificarlos personalmente. El 21 de julio de 2020 la Teniente Coronel María Clemencia Gutiérrez Rueda en calidad de directora encargada del Dispensario Médico de Cali presentó un escrito mediante el que manifestó que el 23 de junio de 2020 se envió un memorial con todas las acciones que se han efectuado con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela de 19 de noviembre de 2017.

Refirió la cita por teleconsulta que se le asignó al señor Castillo Rincón el 19 de junio de 2020 en la que se le cambió el fosinopril por enalapril en razón de la dificultad para adquirirlo por la situación actual por parte del consorcio Éticos UT, y en consecuencia, solicitó su vinculación por ser los encargados de la distribución, suministro, adquisición, dispensación y control de medicamentos para los usuarios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares.

Por lo expuesto, mencionó que el Dispensario Médico de Cali está presto a garantizar los servicios de salud del usuario y está adelantando todas las gestiones pertinentes para materializar la entrega de lo ordenado, del mismo modo, se comprometió a seguir garantizando todos los servicios de salud que requiera el señor Rincón Castillo para la atención de su patología. De conformidad con lo anterior, señaló que el fin del incidente de desacato es “auspiciar la eficacia de la acción impetrada, y con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados”, por lo que cuando el accionado está presto a cumplir la orden y efectúa todas las acciones tendientes a ello no hay lugar a la imposición de sanciones.

Especificó que se debe tener en cuenta que el incidente es de naturaleza subjetiva y que se debe demostrar el grado de responsabilidad a título de culpa o dolo de los obligados al cumplimiento, por lo que es necesaria la vinculación de la unión temporal. Para finalizar, solicitó que se inaplique o se revoque la sanción interpuesta mediante la providencia de 12 de junio de 2020 contra el Brigadier General John Arturo Sánchez Peña y la directora del Dispensario Médico Militar de Cali, para lo cual, anexó además de la constancia de la cita por telemedicina, la copia de la entrega del medicamento Latanoprost de 27 de junio de 2020, en procura de demostrar el acatamiento del fallo de tutela.

Al advertir que la orden de la providencia de 7 de julio de 2020 no se había efectuado, pese a la intervención de la directora encargada del Dispensario Médico Militar de Cali, Teniente Coronel María Clemencia Gutiérrez Rueda, por medio de auto de 28 de julio del mismo año el despacho de la magistrada ponente ordenó nuevamente que se notificara a la dirección personal o institucional personal del presente trámite incidental y todas las providencias emitidas en su interior, al señor Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, director de Sanidad del Ejército Nacional, para lo cual ofició a la Dirección de Personal del Ejército Nacional a que en el término de dos días brindara la información necesaria a efectos de acatar la orden.

Vale precisar que pese a los múltiples requerimientos efectuados por el despacho de la magistrada ponente, desde el auto de 7 de julio de 2020, no fue posible obtener la dirección electrónica o física personal de la anterior directora del Dispensario Médico Militar de Cali, la Coronel Beatriz Silva Miranda. El oficial de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel Anstrongh Polanía Ducuara envió al buzón de la Secretaría General del Consejo de Estado escrito en el que solicitó que se inaplicara o se suspendiera la sanción impuesta contra el señor Brigadier General General John Arturo Sánchez Peña, director de Sanidad del Ejército Nacional y la Coronel Beatriz Silva Miranda.

Reiteró que en consideración a que la fórmula médica de los fármacos requeridos se encontraba vencida, se dispuso una consulta por telemedicina que le fue programada para el mismo día, que una vez el médico recetó la fórmula médica el Establecimiento de Sanidad Militar de Cali la remitió al área de farmacia con el fin de que se entregara lo correspondiente, actuación que esta a cargo de Éticos UT a quien le fue adjudicado el contrato para la adquisición y distribución de medicamentos desde el 1° de junio de 2020.

Refirió que luego del trámite surtido ante el operador logístico Éticos UT este manifestó la imposibilidad de adquirir el fosinopril y por ello se ordenó una nueva cita en la que se reformuló el medicamento enalapril para el señor Castillo Rincón. Arguyó que el 27 de junio de 2020 se le suministró al actor las 120 unidades de enalapril y el 26 de julio del mismo año 3 unidades de latanoprost conforme a lo ordenado y solicitado Concluyó que aunque la entrega física de los medicamentos se realice en el Establecimiento de Sanidad Militar de Cali, ese establecimiento no es el responsable de dispensar los fármacos requeridos por los usuarios, pues eso ese deber recae en la Dirección General de Sanidad Militar, la cual, conforme a lo señalado, ha desplegado todos los trámites administrativos a su alcance para dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela de 29 de noviembre de 2017.

Pese a las anteriores intervenciones, el despacho de la magistrada ponente advirtió que no se había efectuado la notificación personal del Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, director de Sanidad del Ejército Nacional, y, en consecuencia, ordenó nuevamente por medio de auto de 8 de septiembre de 2020, que se le comunicara de la existencia del trámite incidental de la referencia. Asimismo, se requirió al oficial de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad, Coronel Anstrongh Polanía Ducuara para que aportara el poder que lo faculte para representar en el presente incidente al señor Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, dado que intervino para solicitar la inaplicación de la sanción en su contra y el mismo no se ha pronunciado.

El señor Jaime Giovanni Castillo Rincón mediante correo electrónico de 17 de septiembre de 2020 esgrimió que lo llamaron “del batallón” y le informaron que le cambiaban el medicamento fosinopril por enalapril, sin embargo, ese medicamento no siempre controla su frecuencia cardiaca, por lo que decidió comprar el fármaco enalapril del laboratorio MK y con ese siente mejoría. Añadió que los últimos medicamentos se los suministraron “a mitad de agosto” y a la fecha de envío del mensaje no le han entregado nada más. El oficial de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel Anstrongh Polanía Ducuara radicó el oficio N° 20200339001674171 de 23 de septiembre de 2020 en el que mencionó que el área de gestión jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional estaba en su nombre por facultad del director de Sanidad y que esa dependencia se encontraba sujeta a normas, directrices y una organización interna que establece funciones y competencias acorde con una cadena de mando militar.

Por medio de notificación personal de 25 de septiembre de 2020 allegada a las direcciones carrera 46 # 20 B-99 Cantón Occidental Francisco José de Caldas – Edificio de Comando de Personal y carrera 7 # 102 – 20 casa 201, domicilio del señor Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, la Secretaría General del Consejo de Estado le suministró copia de las providencias expedidas al interior del presente trámite incidental con el fin de comunicarle su existencia para que si a bien lo tenía ejerciera su derecho de defensa.

Pese a la notificación personal que se hizo posible gracias a las gestiones de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General John Arturo Sánchez Peña y a la directora del Dispensario Médico Militar de Cali, Coronel Beatriz Silva Miranda por incumplimiento de la orden impartida por la misma autoridad judicial el 29 de noviembre de 2017.

Problema Jurídico Corresponde a la Sección determinar si se confirma, modifica, revoca o levanta la sanción impuesta mediante providencia de 12 de junio de 2020 al Brigadier General John Arturo Sánchez Peña en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, y a la directora del Dispensario Médico Militar de Cali, la Coronel Beatriz Silva Miranda, consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por el presunto incumplimiento de la sentencia de 29 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Marco Normativo[4] El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, que establece: “Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”[5] Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es la protección de los derechos fundamentales constitucionales.

La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible.

En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…”[6] Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”[7].

En ese orden, la jurisprudencia de esta Sección[8] ha señalado que el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter persuasivo con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial.

Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela.

En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto.

No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden”[9] (Negrilla fuera de texto). Por lo anterior, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. En consecuencia, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al responsable del cumplimiento para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

Entonces, para establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo.

Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación[10] que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a la entidad donde labora el responsable del cumplimiento ni al cargo que desempeña, sino a la persona que lo ostenta.

Del caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el acápite de antecedentes, esta Sala determinará si como lo estableció el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la providencia de 12 de junio de 2020, el Brigadier General John Arturo Sánchez Peña y la Coronel Beatriz Silva Miranda incurrieron en desacato de la orden de 29 de noviembre de 2017, teniendo en cuenta que aunque antes de la expedición del auto objeto de consulta no se habían pronunciado, con posterioridad allegaron documentos que acreditan que al señor Castillo Rincón se le actualizó la fórmula médica y se le hizo entrega de los fármacos prescritos.

Para lograr tal finalidad, es menester analizar la sanción objeto de consulta a la luz de los aspectos objetivo y subjetivo, debido a que no basta con que se observe que el funcionario incumplió el fallo de tutela, sino que además tal omisión sea el resultado de una conducta negligente o dolosa. Vale resaltar que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente.

Para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. Al respecto, no puede desconocer la Sala que con el desacato más que sancionar a los funcionarios encargados de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma y no resulta procedente la sanción cuando se ha cumplido la orden de tutela[11].

Así las cosas, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la providencia de 29 de noviembre de 2017 dispuso lo siguiente: ““PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida, y vida en condiciones dignas invocadas por el señor JAIME GIOVANNI CASTILLO RINCÓN, por las razones expuestas en éste proveído.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo proceda a la entrega de los medicamentos demandados Fosinopril, Carboximetilcelulosa Sódica, Latanoprost, Alopurinol y Atorvastatina autorizados el 3 de noviembre del año en curso, como consta en la autorización de servicio aportada por el accionante (fls. 14 y 15 del expediente).

TERCERO: EXHORTAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que continúe prestando los servicios de salud que requiera el señor Jaime Giovanni Castillo Rincón, conforme los principios de integralidad, eficiencia, oportunidad y continuidad de tal manera que se garantice el disfrute de su derecho fundamental a la salud.

(…)”. Ahora bien, en el auto que se consulta, el tribunal observó que conforme a las fórmulas médicas de 6 y 8 de abril de 2020 en las que se prescribieron por el médico tratante del actor, los medicamentos fosinopril, carboximetilcelulosa sódica, latanoprost alopurinol y atorvastatina, conforme a constancias de entrega de 5 y 8 de junio de 2020 quedaron pendientes los fármacos fosinopril o simipril por 20 Mg 120 unidades y latanoprost.

Por 0.005% en solución oftálmica 3 unidades, aunado a que era la segunda vez que el señor Castillo Rincón acudía en desacato de la providencia de 29 de noviembre de 2017 y que los incidentados no presentaron intervención alguna tendiente a desvirtuar lo aducido por el actor. En virtud de lo anterior, concluyó que ni el director de Sanidad del Ejército Nacional ni la directora del Dispensario Médico Militar de Cali han dado cumplimiento al fallo de tutela de 29 de noviembre de 2017 y los sancionó en multa de 1 salario mínimo mensual legal vigente.

La Sala considera que si bien ni el Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, director de Sanidad del Ejército Nacional ni la Coronel Beatriz Silva Miranda, directora del Dispensario Médico Militar de Cali acataron la sentencia de tutela de 29 de noviembre de 2017, en cuanto garantizar la prestación de los servicios de salud para atender la patología del señor Castillo Rincón al no suministrar la totalidad de los medicamentos prescritos en las fórmulas médicas de 6 y 8 de abril de 2020, como tampoco dieron respuesta al incidente de desacato, lo que provocó la imposición de una sanción de multa, lo cierto es que con posterioridad la Teniente Coronel María Clemencia Gutiérrez Rueda, directora encargada del Dispensario Médico Militar de Cali y el oficial de gestión jurídica de la Dirección de Sanidad Militar, que aunque no tenía legitimación para pronunciarse, allegaron las pruebas suficientes para acreditar las actuaciones que han adelantado las entidades en procura de garantizar la protección de los derechos fundamentales del actor amparados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En efecto, por medio de oficio N° 2020339001116481 de 3 de julio de 2020 el oficial de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que el 19 de junio se le ordenó cita por telemedicina al actor dado que las órdenes médicas que reclamaba estaban vencidas y que luego de haberse actualizado se le remitió al área de farmacia con el fin de que le fueran entregados los fármacos faltantes.

Asimismo, estableció que se hizo la solicitud de los medicamentos al área logística de compras encargada del abastecimiento de los medicamentos que es la Unión Temporal Éticos UT 2020. En el mismo sentido, la Teniente Coronel María Clemencia Gutiérrez Rueda, directora encargada del Dispensario Médico Militar de Cali mediante oficio N° MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-DMCAL-JUR-1.9. de 21 de julio de 2020, allegó constancia de la cita por telemedicina que se le practicó al señor Castillo Rincón el 19 de junio de 2020 por el médico general Eduardo Galindo Cardona en la que el profesional arguyó que el señor Castillo Rincón es un paciente hipertenso “… en tratamiento con fosinopril 20 mg cada 12 horas, el cual no ha podido recibir por inconvenientes en la adquisición del medicamento por parte de la farmacia producto de situación actual de pandemia puesto que este medicamento se adquiere desde el exterior (…).

En vista de ello y de manera transitoria mientras se da solución a esta situación se indica alternativa a dosis equipotente de enalapril (20 mg cada 12 horas).”. Aportó además fórmula médica N° E20200371786 en la que se le ordenó al paciente el fármaco enalapril por 20 Mg durante 60 días, es decir, 120 unidades, y las constancias de entrega de 4 y 26 de junio de 2020 (N° F 10555-3475) en las que se comprueba el suministro del medicamento referido y de las 3 unidades de latanoprost.

Adicionalmente, reposa en el expediente comunicación de 11 de mayo de 2020 del gerente general de ARH ROBINS S.A. en la que le informó a Éticos UT que: “los productos solicitados mediante la orden de compra No. 718 quedan pendientes por despachar, debido a la aparición del COVID-19 se nos ha dificultado adquirir insumos que provienen del exterior. • SIMIPRIL (FOSINOPRIL) 10MG CAJA X 10 TABLETAS • SIMIPRIL (FOSINOPRIL) 20MG CAJA X 10 TABLETAS” Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala no puede desconocer que con el desacato más que sancionar a los funcionarios encargados de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar su acatamiento.

Al respecto mencionó esta Sección en providencia de 4 de mayo de 2017[12], lo siguiente: “…se advierte que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional[13] y por esta Colegiatura[14], no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela o cuando se vienen realizando actuaciones encaminadas a ello.

En efecto, se ha precisado que “…. en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”[15].

Conforme a lo expuesto, precisa la Sala que al haberse demostrado por la directora encargada del Dispensario Médico Militar de Cali y el oficial de gestión jurídica de la Dirección del Ejército Nacional, el despliegue de todas las gestiones adelantadas para dar cabal cumplimiento a la orden de tutela emitida por el juez constitucional el 29 de noviembre de 2017, y el efectivo suministro de los medicamentos reclamados por el actor por medio de las constancias de entrega de 4 y 26 de junio de 2020, aunado a que no reposa en el expediente ninguna otra orden de medicamento o atención en salud pendiente, no se encuentra configurado ningún tipo de responsabilidad, y en esa medida, corresponde levantar la sanción impuesta.

Vale aclarar que, pese a que en el trámite de incidente de desacato por regla general y en procura del derecho a la defensa de los sancionados se les debe notificar personalmente todas las actuaciones surtidas al interior del proceso, lo cierto es que desde el 7 de julio del año en curso el despacho de la magistrada ponente, por intermedio de la Secretaría General, efectuó múltiples requerimientos a las entidades y a la Dirección de Personal del Ejército Nacional en procura de obtener las direcciones de notificación personal del Brigadier General John Arturo Sánchez Peña y la Coronel Beatriz Silva Miranda, las cuales no reposan ni en el expediente de tutela, ni en el del incidente.

No obstante, como se expuso, el 21 de julio de 2020 intervino la Teniente Coronel María Clemencia Gutiérrez Gutiérrez informando que desde el 19 de junio de 2020 el actor tuvo cita por teleconsulta y en la misma se le cambió el fármaco fosinopril por enalapril, teniendo en cuenta que la adquisición del medicamento no había sido posible por la pandemia actual que entorpece la obtención de recursos del exterior.

Aunado a ello, anexó las constancias de entrega de las gotas oftálmicas latanoprost y los 120 comprimidos de enalapril, con el fin de esclarecer el efectivo cumplimiento del fallo de tutela de 29 de noviembre de 2017. Como se mencionó, pese a que la regla general es que se efectúe la notificación de los sancionados, y ello no fue posible respecto a la Coronel Beatriz Silva Miranda, se precisa nuevamente que la finalidad del incidente de desacato más que sancionar a los encargados de atender la orden judicial es perseguir su acatamiento; en atención a que se configuró el cumplimiento del fallo de tutela de 29 de noviembre de 2017, el cual se demostró satisfecho en el presente trámite, y a que se realizaron múltiples requerimientos con el fin de obtener las direcciones personales de los sancionados desde el 7 de julio de 2020, procede levantar la sanción impuesta en la providencia de 12 de junio de 2020.

Para culminar, no sobra indicar que la Dirección de Sanidad del Ejército informó que no se pudo entregar el medicamento fosinopril, el cual fue reemplazado por el médico del paciente por enalapril en la misma concentración y cantidad, debido a la dificultad para adquirir dicho fármaco por la situación del Covid – 19, circunstancia de la que también se allegó constancia que fue dirigida a Éticos UT 2020 que es la entidad encargada de la adquisición y abastecimiento de medicamentos de los usuarios afiliados al sistema de salud de las Fuerzas Militares.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE

Primero: LEVANTAR la sanción impuesta mediante auto de 12 de junio de 2020, al director de Sanidad del Ejército Nacional y a la directora del Dispensario Médico Militar de Cali, conforme la parte motiva de esta providencia. Segundo: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclara Voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] La citada providencia fue notificada a las siguientes direcciones electrónicas juridicadisan@ejercito.mil.co <juridicadisan@ejercito.mil.co>; juridicahospitalmilitarcali@gmail.com <juridicahospitalmilitarcali@gmail.com>; disanejc@ejercito.mil.co <disanejc@ejercito.mil.co>; noficacionesjudiciales@mindefensa.gov.co <noficacionesjudiciales@mindefensa.gov.co>; <Noficaciones.tutelas@mindefensa.gov.co>; hepla07@hotmail.com <hepla07@hotmail.com>; ceoju@buzonejercito.mil.co <ceoju@buzonejercito.mil.co>; juridicadisan@ejercito.mil.co <juridicadisan@ejercito.mil.co>; noficacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co <noficacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co>; juliana.guerrero@mindefensa.gov.co <juliana.guerrero@mindefensa.gov. [2] Las notificaciones de la anterior providencia se efectuaron a los siguientes buzones electrónicos: juridicadisan@ejercito.mil.co <juridicadisan@ejercito.mil.co>; juridicahospitalmilitarcali@gmail.com <juridicahospitalmilitarcali@gmail.com>; disanejc@ejercito.mil.co <disanejc@ejercito.mil.co>; noficacionesjudiciales@mindefensa.gov.co <noficacionesjudiciales@mindefensa.gov.co>; <Noficaciones.tutelas@mindefensa.gov.co>; hepla07@hotmail.com <hepla07@hotmail.com>; ceoju@buzonejercito.mil.co. [3] Al respecto, esta Sala de Sección mediante providencia de 4 de abril de 2019 dentro del expediente no. 23001-23-33-000-2017-00410-02 M.P. Rocío Araújo Oñate, señaló que “El incidente de desacato tiene una naturaleza sancionatoria, siendo necesario que, el funcionario previamente identificado e individualizado sea notificado personalmente, tanto del auto de apertura como de aquel que le impone la correspondiente sanción, pues de esta manera, ese derecho al debido proceso se efectiviza a efectos de garantizar la participación del incidentado en defensa de sus intereses.”. [4] Reiteración jurisprudencial, ver sentencia del 26 de abril de 2018, radicación número: 25000-23-42-000-2017-05999-01, actor: José Eliseo Gutiérrez Montenegro, Demandado: Presidencia de la República y Otros, Consejera Ponente: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [5] Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. [6] Corte Constitucional sentencia T-763 de 1998.

Expediente 161333. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. [7] Corte Constitucional, sentencia T-512 del 30 de junio de 2011. Expediente T-2836952. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Ver providencia del 6 de diciembre de 2018, radicado 81001-23-31-000- 2011-00037-02 Consejero Ponente: Enrique Moreno Rubio, actor: Jhonsney Ildemar Romero Chávez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Dirección De Sanidad. [9] Consejo de Estado.

Sección Quinta. M.P.: Álvaro González Murcia. Expediente número 2000-90021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. [10] Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012- 00410-01. [11] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia [12] Exp. 05001-23-33-000-2017-00294-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [13] Ver entre otras la sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010.

C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. [15] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011.