25000-23-37-000-2017-01290-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2017-01290-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-06-18

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Ultra Seguridad Ltda.·Demandado: Secretaría De Hacienda Distrital De Bogotá

De qué trata

Síntesis: [A]dvierte la Sala que el asunto sobre el que versa la litis (i.e. la aplicación directa del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 en el ámbito territorial) ya fue objeto de decisión por parte de esta judicatura, en relación con los servicios de vigilancia, en la sentencia del 26 de febrero de 2020 (exp. 24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). Dada la identidad entre la cuestión debatida en ese precedente y la que ahora ocupa la atención de la Sala, se reiterará aquí, en lo pertinente, la referida postura. 2- De conformidad con ese precedente, si bien el artículo 338 constitucional determina que las entidades territoriales cuentan con potestad normativa para regular sus tributos propios, ese poder no está desprovisto de límites, pues dicho mandato constitucional debe interpretarse de manera concordante con lo prescrito en los artículos 287 y 300 ibidem, que circunscriben el ejercicio de la autonomía territorial a «los límites de la Constitución y la ley». Bajo ese contexto y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta corporación concluyó que las restricciones de la potestad tributaria de los entes territoriales les impiden, además de crear tributos, apartarse de la configuración que efectúe el legislador en relación con los elementos de los tributos locales, i. e. hechos gravados, sujetos, bases gravables y tarifas.NOTA DE RELATORÍA: En relación con los límites de la facultad, potestad o autonomía tributaria o impositiva de las entidades territoriales, concretamente en cuanto les impide apartarse de la configuración que efectúe el legislador frente a los elementos de los tributos locales, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2020, radicación 25000 - 23-37-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de jerarquía normativa del sistema jurídico en materia tributaria consultar las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 10 de julio de 2014, radicación 17001 - 23-31-000-2010-00091-01(18823), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 21 de febrero de 2019, radicación 25000-23-27-000-2008-00086-01(22628), C.P. Milton Chaves García. Y sobre la jerarquía normativa de la ley frente a las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales ver la sentencia C-037 del 26 de enero de 2000 de la Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.DISTRITO CAPITAL - Régimen especial / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EL DISTRITO CAPITAL - Base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EL DISTRITO CAPITAL - Determinación / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Actividades a las que se aplica / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Interpretación del alcance de la expresión impuestos territoriales / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Aplicación directa y obligatoria para los impuestos territoriales. Reiteración de jurisprudencia. Es aplicable para efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital no la ha incorporado o ha omitido incorporarla al ordenamiento local / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Aplicación directa y obligatoria a nivel local del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Reiteración de jurisprudencia / APLICACIÓN DIRECTA Y OBLIGATORIA A NIVEL LOCAL DE LA BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia3- En el caso del Distrito Capital, el Decreto 1421 de 1993, «Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá», profirió el marco normativo en el ámbito distrital, al tenor de lo preceptuado por los artículos constitucionales 322 a 324. En particular, los artículos 154 ibidem y 42 del Decreto 352 de 2002 determinan que la base gravable del ICA está conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable. En lo que interesa al caso concreto, al modificar el artículo 462-1 del ET, relativo al IVA, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 creó una «base gravable especial» aplicable a los servicios de vigilancia, equivalente al importe del AIU de la operación (que no podría ser inferior al diez por ciento del valor del contrato) y dispuso que debía aplicarse «a efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales» (destaca la Sala). De ahí que, siendo el ICA un tributo local (artículos 32 y 40 del Decreto Distrital 352 de 2002), se enmarca en el ámbito de aplicación del precepto mencionado de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial ahí regulada es la establecida para liquidar el tributo a cargo de quienes desarrollan en las jurisdicciones locales los servicios a los que se refiere la norma. Así, por mandato legal, cuando se trate de servicios de vigilancia, la base imponible del ICA debe calcularse a partir del valor del AIU de la operación (y no en virtud de los ingresos obtenidos), sin que esa suma pueda ser inferior al diez por ciento del valor del contrato; mandato que, de conformidad con el razonamiento antes expuesto, no puede ser desconocido por las entidades territoriales. Por consiguiente, a la luz del precedente que se reitera, la Sala estima que la base gravable especial creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable a efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital ha omitido incorporarla al ordenamiento local. 4- Corroborada la aplicabilidad directa de la base gravable especial que invoca la demandante, resta verificar si esta cumplió con los requisitos legales para emplearla, como lo afirma en la demanda (…) [S]e encuentra probado que la demandante tiene por objeto social la prestación de servicios de vigilancia y seguridad; y que durante los periodos que se discuten se encontraba autorizada para realizar dichas actividades por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Tampoco es objeto de discusión que durante los bimestres discutidos la demandante generó ingresos por dicho concepto, en la cuantía registrada en las autoliquidaciones modificadas por la Administración, de modo que está probado que la actora cumplía el supuesto de hecho previsto en el citado artículo 46 para su aplicación. En ese contexto, la Sala observa que, en las declaraciones de ICA correspondientes a los bimestres 3.º a 6.º del 2013 y 1.º a 6.º del 2014, la demandante declaró el impuesto aplicando directamente la base gravable especial de que trata el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, i.e. el AIU de su operación, circunstancia que goza de aval constitucional, de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico nro. 2 de este proveído.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación directa en el ámbito territorial de la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, frente al impuesto de industria y comercio, así no se encuentre incorporada en el ordenamiento local, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2020, radicación 25000 - 23-37-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, providencia que, a su vez, reitera la sentencia de 19 de marzo de 2019, radicación 76001-23-33-000-2014-00464-01(21896), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.INDEPENDENCIA DEL JUEZ PARA APARTARSE DEL PRECEDENTE HORIZONTAL - Alcance y requisitos / SANCIÓN POR INEXACTITUD - Improcedencia[P]ara la Sala no es de recibo el argumento planteado por la apelante única, según el cual la sentencia apelada debe ser revocada porque modificó la postura planteada en el precedente del 21 de junio de 2017. Lo anterior porque, en ejercicio de su independencia, el juez está habilitado para apartarse del precedente horizontal, expresando razones serias y suficientes que justifiquen su decisión. Especialmente en casos como el sub lite, donde el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical), ni por el propio juez (precedente horizontal propio), de manera que el a quo podía decidir el asunto conforme a su criterio, que, en todo caso, debía enmarcarse en los límites de la razonabilidad. Por los motivos jurídicos expuestos, la Sala encuentra que para la Administración era perentoria la aplicación directa del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, a fin de determinar el impuesto a cargo de la demandante. En esas condiciones, tampoco había lugar a la imposición de la sanción por inexactitud. Consecuentemente, se confirmará la sentencia apelada, que anuló los actos enjuiciados y declaró la firmeza de las declaraciones privadas cuestionadas en el sub lite.CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación[D]ebido a que de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia porque en el expediente no existe prueba de su causación.

FACULTAD, POTESTAD O AUTONOMÍA FISCAL O IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Alcance. Reiteración de jurisprudencia / ADOPCIÓN DE IMPUESTOS POR ENTIDADES TERRITORIALES - Sujeción al principio de legalidad. Reiteración de jurisprudencia / FACULTAD DE CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR EN MATERIA TRIBUTARIA FRENTE A TRIBUTOS LOCALES – Alcance / FACULTAD, POTESTAD O AUTONOMÍA FISCAL O IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Límites.

Reiteración de jurisprudencia. Los entes territoriales no pueden ni crear tributos, ni apartarse de la configuración dada por el legislador a los elementos que conforman la estructura del hecho imponible de los tributos locales (i.e. hechos gravados, sujetos, bases gravables y tarifas) [A]dvierte la Sala que el asunto sobre el que versa la litis (i.e. la aplicación directa del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 en el ámbito territorial) ya fue objeto de decisión por parte de esta judicatura, en relación con los servicios de vigilancia, en la sentencia del 26 de febrero de 2020 (exp. 24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

Dada la identidad entre la cuestión debatida en ese precedente y la que ahora ocupa la atención de la Sala, se reiterará aquí, en lo pertinente, la referida postura. 2- De conformidad con ese precedente, si bien el artículo 338 constitucional determina que las entidades territoriales cuentan con potestad normativa para regular sus tributos propios, ese poder no está desprovisto de límites, pues dicho mandato constitucional debe interpretarse de manera concordante con lo prescrito en los artículos 287 y 300 ibidem, que circunscriben el ejercicio de la autonomía territorial a «los límites de la Constitución y la ley».

Bajo ese contexto y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta corporación concluyó que las restricciones de la potestad tributaria de los entes territoriales les impiden, además de crear tributos, apartarse de la configuración que efectúe el legislador en relación con los elementos de los tributos locales, i. e. hechos gravados, sujetos, bases gravables y tarifas.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 46 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 300 NOTA DE RELATORÍA: En relación con los límites de la facultad, potestad o autonomía tributaria o impositiva de las entidades territoriales, concretamente en cuanto les impide apartarse de la configuración que efectúe el legislador frente a los elementos de los tributos locales, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2020, radicación 25000-23-37-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de jerarquía normativa del sistema jurídico en materia tributaria consultar las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 10 de julio de 2014, radicación 17001-23- 31-000-2010-00091-01(18823), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 21 de febrero de 2019, radicación 25000-23-27-000-2008-00086-01(22628), C.P. Milton Chaves García. Y sobre la jerarquía normativa de la ley frente a las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales ver la sentencia C- 037 del 26 de enero de 2000 de la Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

DISTRITO CAPITAL - Régimen especial / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EL DISTRITO CAPITAL - Base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EL DISTRITO CAPITAL - Determinación / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Actividades a las que se aplica / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Interpretación del alcance de la expresión impuestos territoriales / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Aplicación directa y obligatoria para los impuestos territoriales.

Reiteración de jurisprudencia. Es aplicable para efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital no la ha incorporado o ha omitido incorporarla al ordenamiento local / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Aplicación directa y obligatoria a nivel local del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

Reiteración de jurisprudencia / APLICACIÓN DIRECTA Y OBLIGATORIA A NIVEL LOCAL DE LA BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia 3- En el caso del Distrito Capital, el Decreto 1421 de 1993, «Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá», profirió el marco normativo en el ámbito distrital, al tenor de lo preceptuado por los artículos constitucionales 322 a 324.

En particular, los artículos 154 ibidem y 42 del Decreto 352 de 2002 determinan que la base gravable del ICA está conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable. En lo que interesa al caso concreto, al modificar el artículo 462-1 del ET, relativo al IVA, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 creó una «base gravable especial» aplicable a los servicios de vigilancia, equivalente al importe del AIU de la operación (que no podría ser inferior al diez por ciento del valor del contrato) y dispuso que debía aplicarse «a efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales» (destaca la Sala).

De ahí que, siendo el ICA un tributo local (artículos 32 y 40 del Decreto Distrital 352 de 2002), se enmarca en el ámbito de aplicación del precepto mencionado de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial ahí regulada es la establecida para liquidar el tributo a cargo de quienes desarrollan en las jurisdicciones locales los servicios a los que se refiere la norma.

Así, por mandato legal, cuando se trate de servicios de vigilancia, la base imponible del ICA debe calcularse a partir del valor del AIU de la operación (y no en virtud de los ingresos obtenidos), sin que esa suma pueda ser inferior al diez por ciento del valor del contrato; mandato que, de conformidad con el razonamiento antes expuesto, no puede ser desconocido por las entidades territoriales.

Por consiguiente, a la luz del precedente que se reitera, la Sala estima que la base gravable especial creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable a efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital ha omitido incorporarla al ordenamiento local. 4- Corroborada la aplicabilidad directa de la base gravable especial que invoca la demandante, resta verificar si esta cumplió con los requisitos legales para emplearla, como lo afirma en la demanda (…) [S]e encuentra probado que la demandante tiene por objeto social la prestación de servicios de vigilancia y seguridad; y que durante los periodos que se discuten se encontraba autorizada para realizar dichas actividades por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Tampoco es objeto de discusión que durante los bimestres discutidos la demandante generó ingresos por dicho concepto, en la cuantía registrada en las autoliquidaciones modificadas por la Administración, de modo que está probado que la actora cumplía el supuesto de hecho previsto en el citado artículo 46 para su aplicación. En ese contexto, la Sala observa que, en las declaraciones de ICA correspondientes a los bimestres 3.º a 6.º del 2013 y 1.º a 6.º del 2014, la demandante declaró el impuesto aplicando directamente la base gravable especial de que trata el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, i.e. el AIU de su operación, circunstancia que goza de aval constitucional, de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico nro. 2 de este proveído.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 154 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 322 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 323 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 324 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 42 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 46 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 462-1 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 40 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación directa en el ámbito territorial de la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, frente al impuesto de industria y comercio, así no se encuentre incorporada en el ordenamiento local, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2020, radicación 25000-23- 37-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, providencia que, a su vez, reitera la sentencia de 19 de marzo de 2019, radicación 76001-23-33-000-2014-00464-01(21896), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

INDEPENDENCIA DEL JUEZ PARA APARTARSE DEL PRECEDENTE HORIZONTAL – Alcance y requisitos / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Improcedencia [P]ara la Sala no es de recibo el argumento planteado por la apelante única, según el cual la sentencia apelada debe ser revocada porque modificó la postura planteada en el precedente del 21 de junio de 2017. Lo anterior porque, en ejercicio de su independencia, el juez está habilitado para apartarse del precedente horizontal, expresando razones serias y suficientes que justifiquen su decisión. Especialmente en casos como el sub lite, donde el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical), ni por el propio juez (precedente horizontal propio), de manera que el a quo podía decidir el asunto conforme a su criterio, que, en todo caso, debía enmarcarse en los límites de la razonabilidad.

Por los motivos jurídicos expuestos, la Sala encuentra que para la Administración era perentoria la aplicación directa del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, a fin de determinar el impuesto a cargo de la demandante. En esas condiciones, tampoco había lugar a la imposición de la sanción por inexactitud. Consecuentemente, se confirmará la sentencia apelada, que anuló los actos enjuiciados y declaró la firmeza de las declaraciones privadas cuestionadas en el sub lite.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 46 CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [D]ebido a que de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia porque en el expediente no existe prueba de su causación. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01290-01 (24617) Actor: Ultra Seguridad Ltda. Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió (ff. 373 y 374): Primero: Declárase la nulidad de las Resoluciones 3450DDI017557 de 22 de abril de 2016 por medio de la cual el Distrito capital – Secretaría de Hacienda Distrital- Dirección Distrital de Impuestos profirió Liquidación Oficial de Revisión por concepto del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3°, 4°, 5° y 6° del año gravable 2013 y de los 6 bimestres del año gravable 2014, presentadas por la sociedad Ultra Seguridad Ltda., y de la resolución DDI027542 y/o 2017EE72650 del 17 de abril de 2017, a través de la cual la oficina de recursos tributarios de la subdirección jurídico tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaria de Hacienda Distrital de Bogotá confirmó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho declárase la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la sociedad ultra seguridad Ltda., para los periodos 3, 4, 5 y 6 del año 2013 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2014, y en consecuencia, no debe cancelar sanción por inexactitud. Tercero: No se condena en costas a la parte vencida de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La demandante presentó, en la jurisdicción de Bogotá, las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros (ICA) correspondientes a los bimestres 3.º a 6.º del 2013 y 1.º a 6.º del 2014 (f. 4 caa). Mediante la Resolución nro. 3450DDI017557, del 22 de abril de 2016, la entidad demandada profirió liquidación oficial de revisión respecto de las referidas autoliquidaciones.

Puntualmente, desconoció la aplicación de la base gravable especial para servicios de vigilancia creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 e impuso sanción por inexactitud (ff. 97 a 114). Esta decisión fue confirmada por la Resolución nro. DDI027542, del 17 de abril de 2017 (ff. 87 a 96), con la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), formuló como pretensiones las siguientes (ff. 256 y 257): 1. Pretensiones principales Primera: Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión demandada, contenida en la Resolución No. 3450DDI017557 y/o 2016EE46032 del 22 de abril del 2016, a través de la cual la Oficina de Liquidación de la Subdirección de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, modificó las declaraciones de ICA presentadas por la sociedad Ultra Seguridad Ltda., por los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2014.

Segunda: Que se declare la nulidad total de la Resolución del Recurso de Reconsideración DDI027542 y/o 2017EE72650 del 17 de abril de 2017, expedida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. Tercera: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de las declaraciones del Ica correspondientes a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2014 que presentó la Compañía en Bogotá D.C. Cuarta: Declarar que no procede la sanción por inexactitud impuesta en la Liquidación Oficial de Revisión demandada, contenida en la Resolución No. 3450DDI017557 y/o 2016EE46032 del 22 de abril del 2016, expedida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá y confirmada por la Resolución del Recurso de Reconsideración DDI027542 y/o 2017EE72650 del 17 de abril de 2017, expedida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaría de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. Quinta: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare que mi representada no adeuda suma alguna ni por concepto de ICA, ni por sanción de inexactitud correspondiente en las citadas vigencias fiscales y bimestres en mención. Sexta: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare responsable al Distrito Capital de Bogotá de los perjuicios patrimoniales generados a mi representada en virtud de los actos administrativos anulados a los que se hace referencia en las anteriores pretensiones.

Séptima: Condenar al Distrito Capital de Bogotá a pagar a mi representada la indemnización integral de los perjuicios patrimoniales generados como consecuencia de las anteriores pretensiones, en la cuantía que sea probada en el presente proceso. Octava: Condenar al Distrito Capital de Bogotá a pagar las costas del presente proceso. Igualmente, solicitamos no se condene a la demandante a agencias en derecho ni costas procesales. 2.

Pretensiones subsidiarias En caso de no acceder a una o varias de las pretensiones principales objeto de la presente demanda, se solicita como pretensiones subsidiarias las siguientes: Primera: Declarar que no procede la sanción por inexactitud impuesta en la Liquidación Oficial de Revisión demandada, contenida en la Resolución No. 3450DDI017557 y/o 2016EE46032 del 22 de abril del 2016 y confirmada en la demandada Resolución del Recurso de Reconsideración DDI027542 y/o 2017EE72650 del 17 de abril de 2017, por diferencias de criterios o interpretación razonable, en aplicación al parágrafo 2 del artículo 647 del Estatuto Tributario, concordante con el artículo 3 del Acuerdo 671 de 2017 del Concejo de Bogotá D.C. Segunda: Que en todo caso se dé aplicación al principio de favorabilidad en materia sancionatoria para liquidar la sanción por inexactitud con base a: (i) el artículo 648 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que consagra que la sanción por inexactitud corresponde al cien por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la Liquidación Oficial de Revisión y el declarado por el contribuyente; y (ii) el Acuerdo 671 de 2017 del Concejo de Bogotá D.C. en donde, en su artículo tercero se indica que la sanción por inexactitud será equivalente al cien por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar, determinado en la Liquidación Oficial de Revisión y el declarado por el contribuyente o responsable.

Tercera: No condenar en costas a mi representada en caso de que sea denegadas las pretensiones principales y subsidiarias. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 2.°, 29, 150, 287 y 338 de la Constitución; 640, 647 y 648 del Estatuto Tributario (ET, Decreto 624 de 1989); 1.° del Decreto Ley 1421 de 1993; 46 de la Ley 1607 de 2012; 3.° y 137 del CPACA; 282, 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016; 3.° del Decreto Distrital 423 de 1996; 3.° del Decreto Distrital 400 de 1999; y 3.° del Decreto Distrital 352 de 2002.

El concepto de violación planteado se resume así (ff. 215 a 256): Argumentó que la resolución que desató el recurso de reconsideración fue expedida sin motivación, pues guardó silencio frente a los argumentos formulados en el recurso interpuesto y omitió sustentar la procedencia de la sanción por inexactitud. También, señaló que el acto agregó hechos y razonamientos ajenos a los inicialmente esbozados en el requerimiento especial y en la liquidación oficial de revisión, de modo que violó los principios superiores del debido proceso y de publicidad.

Planteó que, de conformidad con los artículos 287, ordinal 2.°, y 313 constitucionales y el Decreto Ley 1421 de 1993, la autonomía de la que gozan las entidades territoriales debe ser ejercida dentro de los límites de la Constitución y la ley. Siguiendo esa premisa, sostuvo que el legislador, en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, modificatorio del artículo 462-1 del ET, creó una base gravable especial para el servicio de vigilancia frente a todos los impuestos territoriales, por lo que obligatoriamente debía ser aplicada en el ámbito distrital, aunque no hubiese sido desarrollado por la normativa local.

Por ello, alegó que los actos acusados incurrieron en falsa motivación, excedieron la autonomía territorial y transgredieron el principio de legalidad y el precedente jurisprudencial, al estimar que la base gravable especial antes señalada no era aplicable al caso concreto. Argumentó que actúo de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2.° del articulo 42 del Decreto 352 de 2002, toda vez que dedujo de la base gravable del impuesto en discusión los ingresos correspondientes a la parte exenta o no sujeta de la actividad que desarrolla, según lo previsto por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, esto es, los ingresos que obtuvo por actividades de servicios de vigilancia que no correspondieron a la administración, los imprevistos y la utilidad (AIU) de los contratos que celebró para el efecto.

Por último, negó haber incurrido en infracción sancionable por inexactitud, y señaló que, en todo caso, concurriría el error sobre la interpretación de la norma aplicable como causal exculpatoria. Subsidiariamente, solicitó se liquidara la sanción de conformidad con lo establecido en la Ley 1819 de 2016, en aras de garantizar el principio de favorabilidad.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 291 a 295), para lo cual: Argumentó que la base gravable aplicable era la prevista en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002 (Estatuto Tributario de Bogotá), pues la consagrada en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 requería reglamentación previa por parte del concejo distrital; y que el Decreto 1421 de 1993, «Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá» contiene las disposiciones que rigen el ICA en su jurisdicción, de modo que las demás normas solo son aplicables si no contravienen ese régimen especial.

Bajo ese contexto, alegó que la normativa distrital ya establecía la base gravable y la tarifa del ICA, por lo que no era posible aplicar directamente la Ley 1607 de 2012. Explicó que esa tesis jurídica corresponde a la postura oficial de la Administración distrital, expuesta en los Conceptos nros. 2013EE72237, del 16 de abril de 2013, y 2014EE233375, del 27 de octubre de 2014, cuya legalidad fue ratificada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 21 de junio de 2017.

Aseveró que los actos enjuiciados se fundamentaron en las normas vigentes para cuando ocurrieron los hechos sub iudice, su motivación dio cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron la decisión adoptada y fueron expedidos respetando el debido proceso de la contribuyente. Por ello, negó que la actuación enjuiciada hubiese incurrido en falta de motivación. Agregó que la disposición que consagró la base gravable especial no fue clara, pues no precisó su extensión al ICA, de suerte que solo sería aplicable para efectos de retenciones de los impuestos distritales.

Finalmente, defendió la imposición de la sanción por inexactitud, asegurando que la actora incluyó datos equivocados en su declaración; negó la procedencia del error en aplicación del derecho, como causal exculpatoria; y alego que la Ley 1819 de 2016 fue proferida con posterioridad a los hechos debatidos, por lo que no era aplicable al sub lite.

Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda (ff. 341 a 373), a partir de efectuar los siguientes análisis: Desestimó los cargos relativos a la falta de motivación, pues halló que la decisión que puso fin al procedimiento administrativo resolvió todos los reproches expresados en el recurso de reconsideración —incluido el alusivo a la sanción por inexactitud— y versó sobre las mismas glosas planteadas desde el requerimiento especial.

En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que, al establecer la base gravable especial debatida, el legislador buscó reconocer la realidad operativa de las empresas que prestan servicios de vigilancia, en la medida en que la mayor parte de los ingresos obtenidos por tales sujetos se dirigen a cubrir los costos de su actividad. Agregó que, aunque el principio de autonomía territorial goza de protección constitucional, no se trata de una máxima absoluta, de modo que el Congreso conserva la potestad para precisar el alcance y delimitar los elementos de los tributos territoriales.

Bajo ese entendido, consideró que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 pretendió precisar la base gravable del ICA, observando los principios de autonomía territorial y de legalidad. Con base en lo anterior, admitió la aplicación de la señalada base especial en la determinación del ICA debatido y, concordantemente, declaró la nulidad de los actos enjuiciados.

Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del a quo, para lo cual reprochó que la sentencia de primera instancia modificara la tesis jurídica fijada por el mismo tribunal en la referida providencia del 21 de junio de 2017, y afirmara, en contraste, que la base gravable especial discutida era directamente aplicable a efectos del ICA.

En lo demás, ratificó los argumentos planteados en la contestación de la demanda, de acuerdo con los cuales los actos acusados se ajustaron a las normas que se encontraban vigentes en la jurisdicción del distrito capital y que por virtud de ellas no procedía aplicar la base gravable especial adoptada en la Ley 1607 de 2012; además defendió la procedencia de la sanción por inexactitud (ff. 375 a 377).

Alegatos de conclusión La demandante aseguró que el a quo corrigió la postura invocada por su contraparte como fundamento de la actuación censurada; y que, en contraste, según la posición actual de dicha corporación, la base gravable especial discutida es directamente aplicable a efectos del ICA. En lo demás, reiteró los planteamientos argüidos en el escrito de la demanda (ff. 397 a 408) La demandada reiteró los argumentos formulados en la contestación de la demanda y en la apelación. Por último, agregó no tener inconvenientes con la aplicación del principio de favorabilidad de cumplirse con los requisitos para ello (f. 396).

El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la actora. Concretamente, corresponde decidir si la Administración distrital excedió su autonomía fiscal y transgredió el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 al calcular el ICA a cargo de la demandante a partir de la base gravable general prevista en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002.

Definido lo anterior, se determinará si procede la sanción por inexactitud impuesta oficialmente. Sobre el particular, la demandante argumenta que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por el cual se reformó el artículo 462-1 del ET, la habilitó expresamente para autoliquidar su impuesto de industria y comercio tomando como base gravable el valor de la administración, los imprevistos y la utilidad (AIU) generados por la prestación de los servicios de vigilancia. Por ello, censura que la Administración aplicara la base imponible general establecida en la normativa local en detrimento de la disposición de rango legal mencionada.

A su turno, la demandada y apelante única plantea que, en virtud del principio de autonomía territorial, dicha base gravable solo será aplicable cuando el concejo distrital así lo disponga, de suerte que lo procedente era determinar el impuesto de acuerdo con lo establecido por el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002. Advierte la Sala que el asunto sobre el que versa la litis (i.e. la aplicación directa del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 en el ámbito territorial) ya fue objeto de decisión por parte de esta judicatura, en relación con los servicios de vigilancia, en la sentencia del 26 de febrero de 2020 (exp. 24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

Dada la identidad entre la cuestión debatida en ese precedente y la que ahora ocupa la atención de la Sala, se reiterará aquí, en lo pertinente, la referida postura. 2- De conformidad con ese precedente, si bien el artículo 338 constitucional determina que las entidades territoriales cuentan con potestad normativa para regular sus tributos propios, ese poder no está desprovisto de límites, pues dicho mandato constitucional debe interpretarse de manera concordante con lo prescrito en los artículos 287 y 300 ibidem, que circunscriben el ejercicio de la autonomía territorial a «los límites de la Constitución y la ley».

Bajo ese contexto y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional[1], esta corporación concluyó que las restricciones de la potestad tributaria de los entes territoriales les impiden, además de crear tributos, apartarse de la configuración que efectúe el legislador en relación con los elementos de los tributos locales, i. e. hechos gravados, sujetos, bases gravables y tarifas[2]. 3- En el caso del Distrito Capital, el Decreto 1421 de 1993, «Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá», profirió el marco normativo en el ámbito distrital, al tenor de lo preceptuado por los artículos constitucionales 322 a 324.

En particular, los artículos 154 ibidem y 42 del Decreto 352 de 2002 determinan que la base gravable del ICA está conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable. En lo que interesa al caso concreto, al modificar el artículo 462-1 del ET, relativo al IVA, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 creó una «base gravable especial» aplicable a los servicios de vigilancia, equivalente al importe del AIU de la operación (que no podría ser inferior al diez por ciento del valor del contrato) y dispuso que debía aplicarse «a efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales» (destaca la Sala).

De ahí que, siendo el ICA un tributo local (artículos 32 y 40 del Decreto Distrital 352 de 2002), se enmarca en el ámbito de aplicación del precepto mencionado de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial ahí regulada es la establecida para liquidar el tributo a cargo de quienes desarrollan en las jurisdicciones locales los servicios a los que se refiere la norma.

Así, por mandato legal, cuando se trate de servicios de vigilancia, la base imponible del ICA debe calcularse a partir del valor del AIU de la operación (y no en virtud de los ingresos obtenidos), sin que esa suma pueda ser inferior al diez por ciento del valor del contrato; mandato que, de conformidad con el razonamiento antes expuesto, no puede ser desconocido por las entidades territoriales.

Por consiguiente, a la luz del precedente que se reitera, la Sala estima que la base gravable especial creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable a efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital ha omitido incorporarla al ordenamiento local. 4- Corroborada la aplicabilidad directa de la base gravable especial que invoca la demandante, resta verificar si esta cumplió con los requisitos legales para emplearla, como lo afirma en la demanda: (i) De acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal aportado al expediente con la demanda, la sociedad actora tiene por objeto social «la prestación remunerada de servicios de protección y vigilancia de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, de bienes muebles o inmuebles, de seguridad fija, móvil» (ff. 71 a 73).

(ii) El 29 de junio de 2016, mediante Resolución 20161200047127, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada renovó por tres años más la licencia de funcionamiento de la demandante para operar, entre otras modalidades, en las de «vigilancia fija, móvil, escolta a personas, vehículos y mercancías con la utilización de armas de fuego, sin armas, y medio tecnológico» (ff. 74 a 85).

(iii) La sociedad demandante presentó en la jurisdicción de Bogotá las declaraciones de ICA correspondientes a los bimestres 3.º a 6.º del 2013 y 1.º a 6.º del 2014, en las que determinó el impuesto causado por la prestación de servicios de seguridad a partir de la base gravable especial en cuestión (ff. 4 caa). (iv) Es un hecho no discutido por las partes que la actora percibió ingresos por el desarrollo de actividades de vigilancia en las cuantías declaradas durante los periodos en discusión. (v) Mediante la Resolución nro. 3450DDI017557, del 22 de abril de 2016, la entidad demandada profirió liquidación oficial de revisión respecto de las referidas declaraciones, en la que determinó el impuesto por valor de $134.739.000 e impuso una sanción por inexactitud equivalente a $187.732.000 (ff. 97 a 114), a cuyos efectos aplicó la base gravable prevista en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, en lugar de la base gravable especial del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 alegada por el contribuyente. 5- De conformidad con los hechos relatados en el plenario, se encuentra probado que la demandante tiene por objeto social la prestación de servicios de vigilancia y seguridad; y que durante los periodos que se discuten se encontraba autorizada para realizar dichas actividades por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Tampoco es objeto de discusión que durante los bimestres discutidos la demandante generó ingresos por dicho concepto, en la cuantía registrada en las autoliquidaciones modificadas por la Administración, de modo que está probado que la actora cumplía el supuesto de hecho previsto en el citado artículo 46 para su aplicación. En ese contexto, la Sala observa que, en las declaraciones de ICA correspondientes a los bimestres 3.º a 6.º del 2013 y 1.º a 6.º del 2014, la demandante declaró el impuesto aplicando directamente la base gravable especial de que trata el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, i.e. el AIU de su operación, circunstancia que goza de aval constitucional, de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico nro. 2 de este proveído. 6- Aunado a lo anterior, para la Sala no es de recibo el argumento planteado por la apelante única, según el cual la sentencia apelada debe ser revocada porque modificó la postura planteada en el precedente del 21 de junio de 2017.

Lo anterior porque, en ejercicio de su independencia, el juez está habilitado para apartarse del precedente horizontal, expresando razones serias y suficientes que justifiquen su decisión. Especialmente en casos como el sub lite, donde el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical), ni por el propio juez (precedente horizontal propio), de manera que el a quo podía decidir el asunto conforme a su criterio, que, en todo caso, debía enmarcarse en los límites de la razonabilidad.

Por los motivos jurídicos expuestos, la Sala encuentra que para la Administración era perentoria la aplicación directa del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, a fin de determinar el impuesto a cargo de la demandante. En esas condiciones, tampoco había lugar a la imposición de la sanción por inexactitud. Consecuentemente, se confirmará la sentencia apelada, que anuló los actos enjuiciados y declaró la firmeza de las declaraciones privadas cuestionadas en el sub lite. 7- Finalmente, debido a que de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia porque en el expediente no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada. 2.Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | |Aclaro voto | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ACLARACIÓN DE VOTO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Alcance / FACULTAD, POTESTAD O AUTONOMÍA FISCAL O IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Alcance y límites.

Reiteración de jurisprudencia. Al desarrollarla, cada ente territorial puede incorporar en su normativa las disposiciones del orden nacional a través de los respectivos acuerdos municipales, verificando previamente que resulten pertinentes, en tanto sean congruentes y compatibles con estas, sin que ello exija que sean idénticos, en la medida en que deben ajustarse a sus realidades y necesidades, que no precisamente son las mismas del nivel nacional, e incluso de otros municipios con características diferentes El principio de autonomía tributaria de los entes locales, especialmente el de Bogotá Distrito Capital, fue desarrollado desde el artículo 1º de la Constitución Política de 1991, que trajo consigo cambios de suma trascendencia entre los que se encuentra el reconocimiento de un nivel de autonomía para las entidades territoriales, con la finalidad de materializar el postulado de la descentralización como una de las características del modelo de Estado Social de Derecho.

El Constituyente quiso que las entidades territoriales, en este caso el Distrito Capital y los municipios, gozaran de autonomía en materia tributaria al interior de su jurisdicción. Para ello, les otorgó la facultad para decretar impuestos, que previamente hayan sido creados o autorizados por el legislador, que en tiempos de paz es el Congreso de la República.

Conforme con el artículo 287 de la Constitución, la expresión de la autonomía está en el reconocimiento de las facultades que poseen las entidades territoriales para gobernarse por autoridades propias, ejercer competencias específicas acordes con la libertad de gestión de sus intereses y administrar sus propios recursos, sea que estos provengan de los tributos que establezcan o de la participación en las rentas nacionales, con el propósito de atender la realización de los cometidos que se les han asignado.

Esa competencia se concreta en el artículo 313-4 ib., el cual destaca que le corresponde a los Concejos «votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales». Dichas normas, acompasadas con el artículo 338 de la Carta Política, determinan inequívocamente el marco constitucional que rige la potestad impositiva del Distrito y los municipios, la cual se debe ejercer de conformidad con la Constitución y la ley, pero que facultan para disponer sobre diferentes elementos de los tributos a su cargo, como ocurre en este caso con una base gravable previamente establecida en la normativa local que regulaba la materia.

Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que «La Constitución institucionalizó el concepto de autonomía, con el fin de acentuar y fortalecer la descentralización territorial, de modo que las entidades territoriales gocen de un ámbito de libertad e independencia política, administrativa y fiscal, para la gestión de sus propios intereses, aunque bajo las limitaciones que se derivan de la Constitución y las que el legislador puede imponer respetando el núcleo o la esencia de dicha autonomía».

En ese sentido, se destaca que «el principio constitucional de la autonomía local delimita el campo de acción de la ley. Por lo tanto, en todos los asuntos o materias respecto de los cuales la Constitución no habilita al legislador para dictar normas relativas a la destinación manejo o inversión de los recursos de dichas entidades, éstas gozan de plena libertad e independencia para adoptar las decisiones administrativas correspondientes, a través de sus órganos competentes, juzgando su oportunidad o conveniencia y según lo demanden las necesidades públicas o sociales».

En desarrollo de la autonomía fiscal que otorga la Constitución, cada ente territorial puede incorporar en su normativa las disposiciones del orden nacional a través de los respectivos acuerdos municipales, verificando previamente que resulten pertinentes, en tanto sean congruentes y compatibles con estas, sin que ello exija que sean idénticos, en la medida en que deben ajustarse a sus realidades y necesidades, que no precisamente son las mismas del nivel nacional, e incluso de otros municipios con características diferentes a las del Distrito Capital.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 313 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contenido y el alcance del principio de autonomía local se cita la sentencia C-495 de 1998 de la Corte Constitucional. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del principio de autonomía tributaria o impositiva de las entidades territoriales a nivel local se reiteran las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 6 de diciembre de 2012, radicación 85001-23-31-000-2007-00059-01(18016), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 15 de octubre de 2015, radicación 76001-23-31-000- 2006-03652-01(19948), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

ACLARACIÓN DE VOTO / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Bases gravables especiales para algunas actividades / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Bases gravables especiales adoptadas por el Distrito Capital / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL DISTRITO CAPITAL - Alcance / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL - Marco jurídico / MARCO JURÍDICO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL - Alcance y efectos jurídicos / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL - Base gravable / MARCO JURÍDICO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL - No inclusión de la base gravable especial del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 para el momento de la ocurrencia de los hechos objeto de juzgamiento / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 – Interpretación y alcance del parágrafo del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 antes de la modificación del parágrafo del artículo 462-1 del Estatuto Tributario por el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016 / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS TRIBUTOS – Alcance Tanto la Ley 14 de 1983, como el Decreto 1421 de 1993 (decreto especial con fuerza de ley), establecieron unas bases gravables especiales para el ICA respecto de: i) las agencias de publicidad, ii) las administradoras y corredoras de bienes raíces, iii) para los distribuidores de derivados del petróleo y, iv) para las entidades del sector financiero, todas estas adoptadas por el Concejo Distrital de Bogotá en el Decreto 352 de 2002.

Así mismo, las leyes 383 de 1997 y 56 de 1981 determinaron bases gravables especiales para las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, y por la generación eléctrica, respectivamente; las cuales fueron adoptadas de igual forma por el Distrito Capital. En ese orden, la Constitución y las disposiciones señaladas constituyen un cuerpo normativo, dictado en ejercicio de las atribuciones legislativas especiales que por una sola vez se le otorgaron al Distrito Capital para que dictara las normas correspondientes, entre otras, las atinentes al régimen tributario, lo cual trae como consecuencia que el marco jurídico sobre el impuesto de industria y comercio adoptado por la entidad demandada se encuentra vigente y es de obligatorio cumplimiento tanto para la Administración Tributaria, como por los contribuyentes.

Ahora bien, atendiendo a lo señalado, se advierte que dentro de ese marco normativo que regula el ICA en el Distrito Capital, no está incluido lo previsto en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, en el cual se estableció una «base gravable especial» aplicable al impuesto sobre las ventas, entre otras, para actividades de servicio de vigilancia y aseo, una tarifa del 16% en la parte correspondiente al AIU, que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato.

En el parágrafo de dicho artículo también se dispuso que la base gravable descrita aplicaría para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales. La referida disposición no ofrecía la certeza suficiente para que de su interpretación se concluyera que, al referirse a la aplicación de la base gravable especial «para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales», se hablara directamente del impuesto de industria y comercio, y si se trataba de una modificación a la base gravable de las actividades de aseo, cafetería y vigilancia, o si solo concernía a un sistema de retenciones para su recaudo.

Tal era la falta de claridad del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que se hizo necesaria la intervención del legislador, quien a través del artículo 182 de la Ley 1819 de 2016, procedió a modificar únicamente el parágrafo del artículo 462-1 del Estatuto Tributario, aclarando que la base gravable se aplicaría igualmente al Impuesto de Industria y Comercio.

Todo lo cual sucedió después de ocurridos los hechos motivo del presente litigio. Empero, aunque sería válido incluso un análisis más de fondo en torno al alcance de la autonomía de los entes territoriales en estos aspectos, comoquiera que rige el principio de legalidad de los tributos, que condiciona el actuar de la administración a la ley, comparto la decisión mayoritaria de la Sala contenida en el fallo.

En los términos señalados dejo expuesta mi aclaración de voto. FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 / DECRETO 1421 DE 1993 / DECRETO 352 DE 2002 / LEY 383 DE 1997 / LEY 56 DE 1981 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 46 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 462-1 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 182 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Consejera: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicación Número: 25000-23-37-000-2017-01290-01 (24617) Actor: ULTRA SEGURIDAD LTDA. Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ Con el respeto debido por la decisión mayoritaria, me permito aclarar el voto en la providencia proferida dentro del proceso de la referencia, mediante la cual se resolvió confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de las declaraciones privadas[3].

En la sentencia de la referencia se consideró que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, el cual dispuso una base gravable especial en IVA para las empresas que como la demandante desarrollan actividades de vigilancia, haciéndola extensiva a los «impuestos territoriales», debía aplicarse directamente en la liquidación privada del ICA durante los periodos en discusión, pese a que la modificación no hubiera sido incorporada al ordenamiento local.

Para ello, el fallo indicó que, si bien en el Distrito Capital está regulada una base gravable general, no lo es menos que existe una base especial consagrada por el legislador. Frente a la aplicación de la mencionada disposición por parte de la contribuyente y el actuar de la administración tributaria, considero en todo caso dable como fundamento de la aclaración, expresar lo siguiente: El principio de autonomía tributaria de los entes locales, especialmente el de Bogotá Distrito Capital, fue desarrollado desde el artículo 1º de la Constitución Política de 1991, que trajo consigo cambios de suma trascendencia entre los que se encuentra el reconocimiento de un nivel de autonomía para las entidades territoriales, con la finalidad de materializar el postulado de la descentralización como una de las características del modelo de Estado Social de Derecho.

El Constituyente quiso que las entidades territoriales, en este caso el Distrito Capital y los municipios, gozaran de autonomía en materia tributaria al interior de su jurisdicción. Para ello, les otorgó la facultad para decretar impuestos, que previamente hayan sido creados o autorizados por el legislador, que en tiempos de paz es el Congreso de la República.

Conforme con el artículo 287 de la Constitución, la expresión de la autonomía está en el reconocimiento de las facultades que poseen las entidades territoriales para gobernarse por autoridades propias, ejercer competencias específicas acordes con la libertad de gestión de sus intereses y administrar sus propios recursos, sea que estos provengan de los tributos que establezcan o de la participación en las rentas nacionales, con el propósito de atender la realización de los cometidos que se les han asignado.

Esa competencia se concreta en el artículo 313-4 ib., el cual destaca que le corresponde a los Concejos «votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales». Dichas normas, acompasadas con el artículo 338 de la Carta Política, determinan inequívocamente el marco constitucional que rige la potestad impositiva del Distrito y los municipios, la cual se debe ejercer de conformidad con la Constitución y la ley, pero que facultan para disponer sobre diferentes elementos de los tributos a su cargo, como ocurre en este caso con una base gravable previamente establecida en la normativa local que regulaba la materia.

Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que «La Constitución institucionalizó el concepto de autonomía, con el fin de acentuar y fortalecer la descentralización territorial, de modo que las entidades territoriales gocen de un ámbito de libertad e independencia política, administrativa y fiscal, para la gestión de sus propios intereses, aunque bajo las limitaciones que se derivan de la Constitución y las que el legislador puede imponer respetando el núcleo o la esencia de dicha autonomía».

En ese sentido, se destaca que «el principio constitucional de la autonomía local delimita el campo de acción de la ley. Por lo tanto, en todos los asuntos o materias respecto de los cuales la Constitución no habilita al legislador para dictar normas relativas a la destinación manejo o inversión de los recursos de dichas entidades, éstas gozan de plena libertad e independencia para adoptar las decisiones administrativas correspondientes, a través de sus órganos competentes, juzgando su oportunidad o conveniencia y según lo demanden las necesidades públicas o sociales»[4].

En desarrollo de la autonomía fiscal que otorga la Constitución, cada ente territorial puede incorporar en su normativa las disposiciones del orden nacional a través de los respectivos acuerdos municipales, verificando previamente que resulten pertinentes, en tanto sean congruentes y compatibles con estas, sin que ello exija que sean idénticos, en la medida en que deben ajustarse a sus realidades y necesidades, que no precisamente son las mismas del nivel nacional, e incluso de otros municipios con características diferentes a las del Distrito Capital[5].

Visto lo anterior, se tiene que en el caso la forma de calcular el ICA (base gravable) y la tarifa sobre la cual se liquida, están reguladas por el artículo 33 de la Ley 14 de 1983[6], que dispone: «ARTÍCULO 33.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: 1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y 2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios[7] […].» Por su parte, el artículo 154 [numeral 5] del Decreto Ley 1421 de 1993 (Régimen especial en el cual se organiza a Bogotá como Distrito Capital y otorga autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley.), compilado por el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002 (Estatuto Tributario de Bogotá D.C.)[8], disponen sobre la base gravable del tributo, lo siguiente: «Dec.1421/93.

Artículo 154. [..] 5. Su base gravable estará conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período gravable. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas. Así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos.

Hacen parte de la base gravable los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en esta disposición. Con base en estudios y factores objetivos, el concejo podrá establecer presunciones de ingresos mensuales netos para determinadas actividades. La base gravable para el sector financiero continuará rigiéndose por las normas vigentes para él. Dec. 352/02.

Artículo 42. Base gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo. […] Parágrafo segundo. Los contribuyentes que desarrollen actividades parcialmente exentas o no sujetas, deducirán de la base gravable de sus declaraciones, el monto de sus ingresos correspondiente con la parte exenta o no sujeta».

Tanto la Ley 14 de 1983, como el Decreto 1421 de 1993 (decreto especial con fuerza de ley), establecieron unas bases gravables especiales para el ICA respecto de: i) las agencias de publicidad[9], ii) las administradoras y corredoras de bienes raíces, iii) para los distribuidores de derivados del petróleo[10] y, iv) para las entidades del sector financiero[11], todas estas adoptadas por el Concejo Distrital de Bogotá en el Decreto 352 de 2002.

Así mismo, las leyes 383 de 1997 y 56 de 1981 determinaron bases gravables especiales para las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios[12], y por la generación eléctrica[13], respectivamente; las cuales fueron adoptadas de igual forma por el Distrito Capital. En ese orden, la Constitución y las disposiciones señaladas constituyen un cuerpo normativo, dictado en ejercicio de las atribuciones legislativas especiales que por una sola vez se le otorgaron al Distrito Capital para que dictara las normas correspondientes, entre otras, las atinentes al régimen tributario, lo cual trae como consecuencia que el marco jurídico sobre el impuesto de industria y comercio adoptado por la entidad demandada se encuentra vigente y es de obligatorio cumplimiento tanto para la Administración Tributaria, como por los contribuyentes.

Ahora bien, atendiendo a lo señalado, se advierte que dentro de ese marco normativo que regula el ICA en el Distrito Capital, no está incluido lo previsto en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, en el cual se estableció una «base gravable especial» aplicable al impuesto sobre las ventas, entre otras, para actividades de servicio de vigilancia y aseo, una tarifa del 16% en la parte correspondiente al AIU, que no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del valor del contrato.

En el parágrafo de dicho artículo también se dispuso que la base gravable descrita aplicaría para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales. La referida disposición no ofrecía la certeza suficiente para que de su interpretación se concluyera que, al referirse a la aplicación de la base gravable especial «para efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales», se hablara directamente del impuesto de industria y comercio, y si se trataba de una modificación a la base gravable de las actividades de aseo, cafetería y vigilancia, o si solo concernía a un sistema de retenciones para su recaudo.

Tal era la falta de claridad del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, que se hizo necesaria la intervención del legislador, quien a través del artículo 182 de la Ley 1819 de 2016, procedió a modificar únicamente el parágrafo del artículo 462-1 del Estatuto Tributario, aclarando que la base gravable se aplicaría igualmente al Impuesto de Industria y Comercio[14].

Todo lo cual sucedió después de ocurridos los hechos motivo del presente litigio. Empero, aunque sería válido incluso un análisis más de fondo en torno al alcance de la autonomía de los entes territoriales en estos aspectos, comoquiera que rige el principio de legalidad de los tributos, que condiciona el actuar de la administración a la ley, comparto la decisión mayoritaria de la Sala contenida en el fallo.

En los términos señalados dejo expuesta mi aclaración de voto. Con todo comedimiento, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO ----------------------- [1] Sentencias C-517 de 1992, C-521 de 1997, MP: José Gregorio Hernández Galindo; C-992 de 2004, MP: Humberto Sierra Porto; C-035 de 2009, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra;

C-812 de 2009, MP: Mauricio González Cuervo; y C-587 de 2014, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras. [2] Sentencias del 02 de mayo de 2019, exp. 23258, CP: Milton Chaves García; 14 de mayo de 2015 y 08 de octubre de 2015, exps. 19548 y 19552, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 05 de febrero de 2015 y 05 de junio de 2014, exps. 19945 y 20654, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; 24 de octubre de 2013, exp. 18808, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 07 de febrero de 2013, exp. 18885, CP: William Giraldo Giraldo; 06 de diciembre de 2012, exp. 19085, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; 05 de diciembre de 2011, exp. 18542, CP: William Giraldo Giraldo, 25 de marzo de 2010, exp. 16428, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia, entre otras. [3] El a quo concluyó que procedía la aplicación de la base gravable especial (artículo 46 de la Ley 1607 de 2012). [4] Corte Constitucional, Sentencia C- 495 de 1998. [5] Así lo puso de presente la Sala en sentencias del 6 de diciembre de 2012, Exp. 18016, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 15 de octubre de 2015, Exp. 19948, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [6] Norma incorporada por el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986. [7] Artículo modificado por el artículo 342 de la Ley 1819 de 2016, la cual adicionó al parágrafo segundo que: «[…]Seguirá vigente la base gravable especial definida para los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, del artículo 67 de la Ley 383 de 1997, así como las demás disposiciones legales que establezcan bases gravables especiales y tarifas para el impuesto de industria y comercio, entendiendo que los ingresos de dicha base corresponden al total de ingresos gravables en el respectivo periodo gravable.

Así mismo seguirán vigentes las disposiciones especiales para el Distrito Capital establecidas en el Decreto-ley 1421 de 1993». (Subraya la Sala) [8] Normativa vigente al momento de los hechos. [9] Parágrafo 2 articulo 33 ley 14 de 1983 [10] Parágrafo 3 artículo 33. [11] Artículo 41. [12] Artículo 51. [13] Artículo 7 Ley 56 de 1981. [14] «ARTÍCULO 182.

Modifíquese el parágrafo del artículo 462-1 del Estatuto Tributario el cual quedará así:

PARÁGRAFO. Esta base gravable especial se aplicará igualmente al Impuesto de Industria y Comercio y Complementarios, para efectos de la aplicación de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta y de la retención en la fuente sobre el Impuesto de Industria y Comercio y Complementarios, así como para otros impuestos, tasas y contribuciones de orden territorial».