25000-23-41-000-2013-02770-01 — Consejo de Estado

25000-23-41-000-2013-02770-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERA2020-08-13

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Andrés Botero Arbeláez·Demandado: Contraloría General De La Republica

De qué trata

Síntesis: [E]l servidor público […] desde el punto de vista funcional y orgánico, tal como se aprecia en la relación de actividades y labores que le correspondía llevar a cabo, se desempeñó como gestor fiscal, mientras ejerció como Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, habida cuenta que administraba fondos públicos, tuvo asignada la dirección y control de los procesos y recursos financieros, la proposición y ejecución de las políticas administrativas y financieras, permaneciendo, durante ese lapso, habilitado para definir el origen, disposición y destino de los dineros de esa Corporación Autónoma, resultando así innegable su calidad de gestor fiscal.GESTIÓN FISCAL - ConceptoSe entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / CONTRATO DE COMISIÓN PARA LA COMPRA Y VENTA EN EL MERCADO ABIERTO DE LA BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA - Entre la CAR y la sociedad Corredores del Caribe CORCARIBE S.A. / SOCIEDAD CORREDORES DEL CARIBE, CORCARIBE S.A. - Liquidación / RESPONSABILIDAD FISCAL - Del Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR por permitir que dineros de la entidad fueran objeto de operaciones por fuera de la Bolsa Nacional Agropecuaria BNA y de su Cámara de Compensación / RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE - Por no manejar los dineros públicos con aquel cuidado que, aun las personas negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus negocios propiosCon relación a la conducta desplegada por el actor, la Sala encontró que cuando este asumió el cargo de Subdirector Administrativo y Financiero, la CAR tenía colocados unos dineros con CORCARIBE S.A., inversiones que habían iniciado en el año 2003 con la entrega de recursos que, a 31 de diciembre de esa vigencia, ascendían a la suma de $12.289.252.000.00, aproximadamente, frente al portafolio total que era de $18.507.658.000.00. En concreto, a través de los oficios de 27 de febrero de 2004; 2004-0000-04067-2 de 5 de abril de 2004; 2004-0000-04780-2 de 28 de abril de 2004; 2004-0000-05349 de 11 de mayo de 2004 y 2004-0000-05655-2 de 17 de mayo de 2004, el señor […], de forma ligera y descuidada, ordenó la prórroga de algunas operaciones de la CAR con CORCARIBE S.A., sin verificar que los respectivos movimientos, efectivamente, se realizaran en el mercado bursátil y con el respaldo de la Cámara de Compensación de la BNA. Lo anterior, sumado a que, al final, mediante comunicación de 21 de mayo de 2004, autorizó que, a partir de esa fecha y de conformidad con el último cuadro de vencimiento de las inversiones, las operaciones fuesen renovadas indefinidamente, hasta tanto la directora general de la CAR tomara una decisión en la materia, para lo cual dispuso, además, que en el momento en que la Corporación Autónoma requiriera la liquidación de tales inversiones, se informaría a CORCARIBE S.A. con mínimo cinco días de anticipación. […] Quedó evidenciado que, al cabo de los vencimientos de tales operaciones que venían haciéndose en la BNA, por cuenta de la CAR y con el amparo de la Cámara de Compensación de la BNA, el señor […] no solicitó los recursos, sino que, por el contrario, autorizó y/o permitió que dineros que hoy permanecen impagos, fuesen objeto de operaciones por fuera del mercado bursátil y sin la intervención de la mencionada Cámara. […] En desarrollo de su labor, el señor […], debía verificar las operaciones con CORCARIBE S.A., cerciorarse que fuesen seguras y cumplieran con lo pactado en las ‘Cláusulas básicas del mandato sin representación, para operaciones de compra y venta de mercado abierto’, contrato vigente durante el tiempo que aquel desempeñó el cargo de Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, es decir que las transacciones se estuvieran haciendo a través de la BNA y fuesen honradas mediante su Cámara de Compensación, todo lo cual no sucedió. […] El señor […] actuó con falta de pericia en la dirección, control y administración de los recursos financieros de la CAR, al no exigir las respectivas certificaciones de la Cámara de Compensación de la BNA como respaldo de las operaciones realizadas, ni revisar, con el más mínimo rigor, los comprobantes de negociación de la BNA que CORCARIBE S.A. allegó a la entidad pública. De haberlo hecho, habría detectado que los recursos públicos, en cuantiosos montos, no se estaban invirtiendo en la citada BNA -en contravía de lo establecido en las ‘Cláusulas básicas del mandato sin representación, para operaciones de compra y venta de mercado abierto’ de 1o. de mayo de 2003-, ni a través de su Cámara de Compensación. Ante la completa inseguridad de los dineros públicos, el actor no debió autorizar la prórroga de dichas inversiones, reinversiones y operaciones, en perjuicio de lo cual los dejó desprotegidos. Lo anterior, permite concluir, sin lugar a duda, que la conducta desplegada por el señor […], se desplegó a título de culpa grave en los términos del artículo 63 del Código Civil, al ser evidente que no manejó los recursos ajenos -dineros públicos de la CAR-, con aquel cuidado que, aun las personas negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus negocios propios; una cantidad millonaria de recursos no podía permanecer invertida en una comisionista de bolsa, sin por lo menos constatarse que sus operaciones se harían, efectivamente, en el mercado abierto de la BNA, y contarían con el amparo de su Cámara de Compensación, toda vez que, lo contrario implicaba dejarlos sin garantía y en total desprotección, como en efecto sucedió. Su actuación es gravemente culposa, al dar inicio a unas operaciones y prorrogar otras, sin exigir, en ambos casos, el respaldo del comprobante de bolsa y la certificación del aval de la Cámara de Compensación de la BNA, sin constatar que en los documentos figuraba en la casilla de mandante un Nit distinto al de la CAR, -que debía ser la titular de las inversiones que se estaban efectuando con recursos públicos-, ni se percató que en los oficios en los que se informaba el movimiento, el número de las operaciones se registraba a mano, muy a pesar de que el resto del formulario se encontraba digitalizado. Todo ese comportamiento omisivo en unos casos, y en otros activo, contribuyó notablemente a que CORCARIBE S.A. inobservara el contrato de mandato suscrito con la CAR y realizara movimientos por fuera de la BNA, sin el respaldo de su Cámara de Compensación, con la consecuencia de que los incumplimientos de las operaciones por parte de las sociedades comisionistas, no eran asumidos y pagados al no estar respaldados u honrados por la referida Cámara de Compensación, quedando así al descubierto la responsabilidad fiscal del actor ante su despliegue descuidado y peligrosamente distraído en operaciones financieras ajenas de semejante envergadura.CONTRATO DE COMISIÓN PARA LA COMPRA Y VENTA EN EL MERCADO ABIERTO DE LA BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA - Entre la CAR y la sociedad Corredores del Caribe CORCARIBE S.A. / SOCIEDAD CORREDORES DEL CARIBE, CORCARIBE S.A. - Liquidación / RESPONSABILIDAD FISCAL - Del Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR por permitir que dineros de la entidad fueran objeto de operaciones por fuera de la Bolsa Nacional Agropecuaria BNA y de su Cámara de Compensación / DAÑO PATRIMONIAL EN RESPONSABILIDAD FISCALEl daño patrimonial, en cabeza del señor […], fue tasado con fundamento en los dineros públicos extraviados, de conformidad con el monto calculado, reconocido, pagado y aún pendiente de restitución en las reclamaciones 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85 y 87 del proceso liquidatorio de CORCARIBE S.A., sumas en cuya pérdida aquél participó con el despliegue de las conductas atrás observadas, por un valor indexado de $1.880.425.418.00.PRUEBA PERICIAL - Procedencia / DICTAMEN PERICIAL - Requisitos para su eficacia / DICTAMEN PERICIAL - Apreciación y valoración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIALa Sala, al respecto, advierte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 del CGP, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, por lo que no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho; el perito debe informarle razonadamente al juez lo que, de acuerdo con esos conocimientos especializados, sepa de los hechos que se sometan a su consideración; el dictamen debe ser personal y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad. Para que el peritaje tenga eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como lo son la conducencia en relación con el hecho a probar, la idoneidad del perito en el conocimiento de la materia, su imparcialidad, la debida fundamentación del dictamen, la existencia de conclusiones claras, precisas y detalladas, que sean consecuentes con las razones expuestas, que no se haya probado una objeción por error grave, que no exista retracto de este por parte del perito y que no existan otras pruebas que lo desvirtúen. […] Al apreciar la referida experticia, la Sala debe reiterar, en primera medida, lo concluido por el Tribunal en cuanto a la ineficacia probatoria del mencionado dictamen pericial; esto es, que al efectuarse la valoración íntegra de las pruebas obrantes en el caso sub lite, al igual que el Ministerio Público, se advierte, de un lado, que muy a pesar de la delimitación de preguntas efectuada por el a quo, al rendir el informe el perito desborda el objeto de la prueba, llegando incluso a sugerir, en reiteradas ocasiones, que el ente de control fiscal no debió declarar la responsabilidad fiscal del señor Andrés Botero Arbeláez, debido a que no estaban configurados los requisitos para ello; análisis de derecho que no le fue encomendado al perito economista […], por cuanto el estudio de legalidad de los actos acusados le corresponden al Juez y no a los auxiliares técnicos de la administración de justicia. Lo anterior aunado a que, de la lectura del peritaje, es cierto que resulta evidente la ausencia de explicación metodológica y de exposición de fuente y razones de las conclusiones del dictamen.CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativoEsta Corporación ha señalado, entonces, el criterio objetivo-valorativo de la condena en costas que implica: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto y ii) valorativo porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que, en el caso sub examine, no hay lugar a imponer condena en costas a la parte actora, en la medida que no se acreditó su causación, es decir, no aparece evidencia alguna que demuestre los gastos en que incurrió la parte demandada para su defensa, por lo que se procederá a revocar parcialmente la sentencia impugnada en ese sentido y, en su lugar, no se condenará en costas a la parte vencida.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos / GESTOR FISCAL – Lo es el Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR [E]l servidor público […] desde el punto de vista funcional y orgánico, tal como se aprecia en la relación de actividades y labores que le correspondía llevar a cabo, se desempeñó como gestor fiscal, mientras ejerció como Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, habida cuenta que administraba fondos públicos, tuvo asignada la dirección y control de los procesos y recursos financieros, la proposición y ejecución de las políticas administrativas y financieras, permaneciendo, durante ese lapso, habilitado para definir el origen, disposición y destino de los dineros de esa Corporación Autónoma, resultando así innegable su calidad de gestor fiscal.

GESTIÓN FISCAL – Concepto Se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / CONTRATO DE COMISIÓN PARA LA COMPRA Y VENTA EN EL MERCADO ABIERTO DE LA BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA – Entre la CAR y la sociedad Corredores del Caribe CORCARIBE S.A. / SOCIEDAD CORREDORES DEL CARIBE, CORCARIBE S.A. - Liquidación / RESPONSABILIDAD FISCAL – Del Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR por permitir que dineros de la entidad fueran objeto de operaciones por fuera de la Bolsa Nacional Agropecuaria BNA y de su Cámara de Compensación / RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE – Por no manejar los dineros públicos con aquel cuidado que, aun las personas negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus negocios propios Con relación a la conducta desplegada por el actor, la Sala encontró que cuando este asumió el cargo de Subdirector Administrativo y Financiero, la CAR tenía colocados unos dineros con CORCARIBE S.A., inversiones que habían iniciado en el año 2003 con la entrega de recursos que, a 31 de diciembre de esa vigencia, ascendían a la suma de $12.289.252.000.00, aproximadamente, frente al portafolio total que era de $18.507.658.000.00.

En concreto, a través de los oficios de 27 de febrero de 2004; 2004-0000- 04067-2 de 5 de abril de 2004; 2004-0000-04780-2 de 28 de abril de 2004; 2004-0000-05349 de 11 de mayo de 2004 y 2004-0000-05655-2 de 17 de mayo de 2004, el señor […], de forma ligera y descuidada, ordenó la prórroga de algunas operaciones de la CAR con CORCARIBE S.A., sin verificar que los respectivos movimientos, efectivamente, se realizaran en el mercado bursátil y con el respaldo de la Cámara de Compensación de la BNA.

Lo anterior, sumado a que, al final, mediante comunicación de 21 de mayo de 2004, autorizó que, a partir de esa fecha y de conformidad con el último cuadro de vencimiento de las inversiones, las operaciones fuesen renovadas indefinidamente, hasta tanto la directora general de la CAR tomara una decisión en la materia, para lo cual dispuso, además, que en el momento en que la Corporación Autónoma requiriera la liquidación de tales inversiones, se informaría a CORCARIBE S.A. con mínimo cinco días de anticipación. […] Quedó evidenciado que, al cabo de los vencimientos de tales operaciones que venían haciéndose en la BNA, por cuenta de la CAR y con el amparo de la Cámara de Compensación de la BNA, el señor […] no solicitó los recursos, sino que, por el contrario, autorizó y/o permitió que dineros que hoy permanecen impagos, fuesen objeto de operaciones por fuera del mercado bursátil y sin la intervención de la mencionada Cámara. […] En desarrollo de su labor, el señor […], debía verificar las operaciones con CORCARIBE S.A., cerciorarse que fuesen seguras y cumplieran con lo pactado en las ‘Cláusulas básicas del mandato sin representación, para operaciones de compra y venta de mercado abierto’, contrato vigente durante el tiempo que aquel desempeñó el cargo de Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, es decir que las transacciones se estuvieran haciendo a través de la BNA y fuesen honradas mediante su Cámara de Compensación, todo lo cual no sucedió. […] El señor […] actuó con falta de pericia en la dirección, control y administración de los recursos financieros de la CAR, al no exigir las respectivas certificaciones de la Cámara de Compensación de la BNA como respaldo de las operaciones realizadas, ni revisar, con el más mínimo rigor, los comprobantes de negociación de la BNA que CORCARIBE S.A. allegó a la entidad pública.

De haberlo hecho, habría detectado que los recursos públicos, en cuantiosos montos, no se estaban invirtiendo en la citada BNA -en contravía de lo establecido en las ‘Cláusulas básicas del mandato sin representación, para operaciones de compra y venta de mercado abierto’ de 1o. de mayo de 2003-, ni a través de su Cámara de Compensación. Ante la completa inseguridad de los dineros públicos, el actor no debió autorizar la prórroga de dichas inversiones, reinversiones y operaciones, en perjuicio de lo cual los dejó desprotegidos.

Lo anterior, permite concluir, sin lugar a duda, que la conducta desplegada por el señor […], se desplegó a título de culpa grave en los términos del artículo 63 del Código Civil, al ser evidente que no manejó los recursos ajenos -dineros públicos de la CAR-, con aquel cuidado que, aun las personas negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus negocios propios; una cantidad millonaria de recursos no podía permanecer invertida en una comisionista de bolsa, sin por lo menos constatarse que sus operaciones se harían, efectivamente, en el mercado abierto de la BNA, y contarían con el amparo de su Cámara de Compensación, toda vez que, lo contrario implicaba dejarlos sin garantía y en total desprotección, como en efecto sucedió. Su actuación es gravemente culposa, al dar inicio a unas operaciones y prorrogar otras, sin exigir, en ambos casos, el respaldo del comprobante de bolsa y la certificación del aval de la Cámara de Compensación de la BNA, sin constatar que en los documentos figuraba en la casilla de mandante un Nit distinto al de la CAR, -que debía ser la titular de las inversiones que se estaban efectuando con recursos públicos-, ni se percató que en los oficios en los que se informaba el movimiento, el número de las operaciones se registraba a mano, muy a pesar de que el resto del formulario se encontraba digitalizado.

Todo ese comportamiento omisivo en unos casos, y en otros activo, contribuyó notablemente a que CORCARIBE S.A. inobservara el contrato de mandato suscrito con la CAR y realizara movimientos por fuera de la BNA, sin el respaldo de su Cámara de Compensación, con la consecuencia de que los incumplimientos de las operaciones por parte de las sociedades comisionistas, no eran asumidos y pagados al no estar respaldados u honrados por la referida Cámara de Compensación, quedando así al descubierto la responsabilidad fiscal del actor ante su despliegue descuidado y peligrosamente distraído en operaciones financieras ajenas de semejante envergadura.

CONTRATO DE COMISIÓN PARA LA COMPRA Y VENTA EN EL MERCADO ABIERTO DE LA BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA – Entre la CAR y la sociedad Corredores del Caribe CORCARIBE S.A. / SOCIEDAD CORREDORES DEL CARIBE, CORCARIBE S.A. - Liquidación / RESPONSABILIDAD FISCAL – Del Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR por permitir que dineros de la entidad fueran objeto de operaciones por fuera de la Bolsa Nacional Agropecuaria BNA y de su Cámara de Compensación / DAÑO PATRIMONIAL EN RESPONSABILIDAD FISCAL El daño patrimonial, en cabeza del señor […], fue tasado con fundamento en los dineros públicos extraviados, de conformidad con el monto calculado, reconocido, pagado y aún pendiente de restitución en las reclamaciones 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85 y 87 del proceso liquidatorio de CORCARIBE S.A., sumas en cuya pérdida aquél participó con el despliegue de las conductas atrás observadas, por un valor indexado de $1.880.425.418.00.

PRUEBA PERICIAL – Procedencia / DICTAMEN PERICIAL – Requisitos para su eficacia / DICTAMEN PERICIAL – Apreciación y valoración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala, al respecto, advierte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 del CGP, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, por lo que no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho; el perito debe informarle razonadamente al juez lo que, de acuerdo con esos conocimientos especializados, sepa de los hechos que se sometan a su consideración; el dictamen debe ser personal y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad.

Para que el peritaje tenga eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como lo son la conducencia en relación con el hecho a probar, la idoneidad del perito en el conocimiento de la materia, su imparcialidad, la debida fundamentación del dictamen, la existencia de conclusiones claras, precisas y detalladas, que sean consecuentes con las razones expuestas, que no se haya probado una objeción por error grave, que no exista retracto de este por parte del perito y que no existan otras pruebas que lo desvirtúen. […] Al apreciar la referida experticia, la Sala debe reiterar, en primera medida, lo concluido por el Tribunal en cuanto a la ineficacia probatoria del mencionado dictamen pericial; esto es, que al efectuarse la valoración íntegra de las pruebas obrantes en el caso sub lite, al igual que el Ministerio Público, se advierte, de un lado, que muy a pesar de la delimitación de preguntas efectuada por el a quo, al rendir el informe el perito desborda el objeto de la prueba, llegando incluso a sugerir, en reiteradas ocasiones, que el ente de control fiscal no debió declarar la responsabilidad fiscal del señor Andrés Botero Arbeláez, debido a que no estaban configurados los requisitos para ello; análisis de derecho que no le fue encomendado al perito economista […], por cuanto el estudio de legalidad de los actos acusados le corresponden al Juez y no a los auxiliares técnicos de la administración de justicia. Lo anterior aunado a que, de la lectura del peritaje, es cierto que resulta evidente la ausencia de explicación metodológica y de exposición de fuente y razones de las conclusiones del dictamen.

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo Esta Corporación ha señalado, entonces, el criterio objetivo-valorativo de la condena en costas que implica: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto y ii) valorativo porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que, en el caso sub examine, no hay lugar a imponer condena en costas a la parte actora, en la medida que no se acreditó su causación, es decir, no aparece evidencia alguna que demuestre los gastos en que incurrió la parte demandada para su defensa, por lo que se procederá a revocar parcialmente la sentencia impugnada en ese sentido y, en su lugar, no se condenará en costas a la parte vencida.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 3330-1805 DE 1998 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 226 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02770-01 Actor: ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO DENEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA QUE PROCURA LA NULIDAD DEL FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL NÚM. 00003 DE 25 DE FEBRERO DE 2013, AUTO NÚM. 000346 DE 17 DE ABRIL DE 2013 Y AUTO NÚM. 000199 DE 3 DE MAYO DE 2013, EXPEDIDOS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN CONTRA DE ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, EN SU CALIDAD DE SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DE LA CAR.

NO SE DESVIRTUÓ LO PROBADO POR EL ÓRGANO DE CONTROL, EN CUANTO A LA CONDUCTA QUE DESPLEGÓ EL ACTOR EN LA PRÓRROGA Y REINVERSIÓN DE LAS OPERACIONES DISCRIMINADAS EN LAS RECLAMACIONES NÚMS. 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85 Y

87. NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE VENCIDA POR AUSENCIA PROBATORIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 30 de agosto de 2018[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, abogado en ejercicio, actuando en nombre propio[2], invocando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, presentó demanda[3] ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 00003 de 25 de febrero de 2013, dictado dentro del proceso No. 01-07, expedido por la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, en el cual se declararon responsables fiscales, entre otros, al demandante, y se ordenaron otras medidas. 2.

Que, igualmente, se declare la nulidad del fallo de primera instancia Auto No. 000346 de 7 de abril de 2003, que no accedió a reponer el fallo que se alude en la pretensión anterior. 3. Que, igualmente, se declare la nulidad del fallo de segunda instancia Auto No. 000199 de fecha mayo 03 de 2013, proferido dentro del mencionado proceso de responsabilidad fiscal 01-07, mediante el cual se confirmó el fallo de primera instancia. 4.

Que, a título de restablecimiento del derecho lesionado, se declare: 4.1. Que no hay lugar a deducir responsabilidad fiscal alguna contra el demandante y, por consiguiente, no es procedente exigir el pago de suma alguna con fundamento en los referidos fallos. 4.2. Que se ordene la cancelación de la inscripción realizada en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República y se ordene el levantamiento inmediato de todas y cada una de las medidas cautelares ordenadas y practicadas en contra del demandante.

Incluida la cancelación de la inscripción al grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación, para el registro de inhabilidades y la cancelación en los registros contables de la CAR […]”. I.2.- Como hechos relevantes para las resultas del proceso, la parte actora indicó, en síntesis, que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en adelante CGR, profirió el Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00003 de 25 de febrero de 2013, mediante el cual declaró fiscal y solidariamente responsable, entre otros, al señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, en su condición de Subdirector Administrativo y Financiero de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA DE CUNDINAMARCA, en adelante CAR, desde el 27 de enero hasta el 25 de mayo de 2004, en cuantía indexada de mil ochocientos ochenta millones, cuatrocientos veinticinco mil, cuatrocientos dieciocho pesos ($1.880.425.418.00), correspondiente a las reclamaciones núms. 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85 y 87, efectuadas por la CAR ante la liquidación obligatoria de la empresa CORREDORES DEL CARIBE S.A., en adelante CORCARIBE S.A.; que, luego, profirió el Auto núm. 000346 de 17 de abril de 2013, por el cual se resolvieron unos recursos de reposición contra el fallo con responsabilidad fiscal, se conceden los de apelación y se rechazan otros y, posteriormente, el Auto núm. 000199 de 3 de mayo de 2013, con el que se resolvieron unos recursos de apelación. En ese contexto, llamó la atención sobre la temporalidad en que acaeció la conducta reprochada por la CGR (entre el 23 de diciembre de 2004 y el 19 de julio de 2005), e indicó que los hechos sucedieron meses después de que su renuncia le fuese aceptada, por lo que su labor como Subdirector Administrativo y Financiero cesó el 26 de mayo de 2004; que la única responsable es la directora de la CAR para la época de los hechos, señora Gloria Lucia Álvarez Pinzón, muy a pesar de que mediante el Auto núm. 0141 del 1o. de marzo de 2010, la acción fiscal cesó en contra de ésta y se aperturó respecto del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ y otros; y que gracias a las pruebas por él aportadas, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CGR, el 1o. de julio de 2010, mediante Auto núm. 000414, revocó los artículos primero y segundo del Auto núm. 0141 de 1o. de marzo de 2010, a través de los cuales se había dispuesto la cesación de la acción fiscal y el archivo del proceso de responsabilidad fiscal frente a la señora Gloria Lucia Álvarez Pinzón. Sostuvo que en el año 2003, en virtud de operaciones con CORCARIBE S.A., la CAR le entregó recursos por $20.252.228.719 y los rendimientos prometidos por dichas colocaciones eran de $868.525.728; de tales sumas, la comisionista le devolvió $8.831.612.932, con lo que, al cerrar el año, seguían invertidos $12.289.251.515; y que tales cifras muestran claramente la forma como se manejaban las inversiones en CORCARIBE S.A. y los grandes rendimientos, situación que imprimía mayor responsabilidad a la hora de retirar del mercado sin una justa causa dichas inversiones, poniendo en riesgo disciplinario y fiscal dejar de producir los rendimientos esperados dentro del manejo del portafolio de inversiones de la CAR.

Señaló que durante el término en que fungió como Subdirector Administrativo y Financiero (desde el 27 de enero de 2004 y hasta el 25 de mayo de 2004), desarrolló su gestión dentro de los parámetros de la Resolución núm. 842 de 3 de julio de 1998, a través de la cual se reglamentaba, para ese entonces, el manejo de los recursos para inversión de la CAR.

Aclaró que dicha disposición reglamentaria estuvo vigente hasta el 15 de julio de 2004, fecha en la que la Directora General de la CAR expidió la Resolución núm. 0695 (derogatoria de la Resolución 842 de 1998). Insistió en que es un hecho que su gestión no pudo permear actos y decisiones futuras, máxime cuando estas contravienen los actos y sugerencias que sí desplegó cuando ostentaba la calidad de Subdirector Administrativo y Financiero.

Recordó que siete meses después de su salida, de múltiples prórrogas a las inversiones aún no redimidas por la CAR e iniciadas en el 2003, se invirtieron por fuera de la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria, en adelante BNA, $2.750.000.000 de pesos, -que equivalen al 50% de los recursos perdidos-, extendiéndose así las inversiones que quedaban sin redimir a seis meses de término fijo, situación que, expresamente, está prohibida por la Resolución núm. 842 de 3 de julio de 1998, que posibilitó el desfalco a la CAR, que nada tuvo que ver con su gestión; y que diecisiete meses después de su renuncia, se le hace responsable por no haber detectado este hecho durante su gestión de escasos 4 meses, en los que obtuvo una utilidad de casi $1.000.000.000, producidos a través de la comisionista CORCARIBE S.A., de la que nadie dudaba de su honorabilidad que, precisamente, el comisionista utilizó también para estafar a la CAR y a otras entidades del Estado.

Agregó que todas las operaciones de la CAR con CORCARIBE S.A. terminaron haciéndose por fuera de la BNA y sin el amparo de su Cámara de Compensación, tal como se colige de lo certificado por esta a la entonces Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, respecto de que, a 12 de julio de 2005, la CAR no contaba con inversiones vigentes que debieran ser honradas por dicha Cámara.

Que dichas irregularidades llevaron a que la Superintendencia de Valores, mediante la Resolución núm. 630 del 1o. de agosto de 2005, tomara la posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de CORCARIBE S.A., lo que demuestra que la comisionista actuó fraudulentamente desconociendo los mandatos impartidos, pero ni las prórrogas ni el acto administrativo que regaló el portafolio y permitió inversiones superiores a 90 días, ocurrieron durante la gestión del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, sino en la de su sucesor así como en la de la Directora de la CAR de esa época.

I.3.- Como normas violadas, la parte actora señaló los artículos 1º, 2º, 6º, 29, 83, 121, 123, inciso final, 210 inciso 2, 267 y 268 de la Constitución Política; 97, 98, 99, 100, 101, 102, 117, 118, inciso 3° y 119, de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011[4]; 174, 175, inciso 2°, 137 y 138 del CPACA; 174, 175, 177, 179, 180 y 187 del Código de Procedimiento Civil, en adelante CPC; 63 y 2544 del Código Civil, en adelante CC; 20 a 24 del Código de Comercio en adelante de CCO; y 3º y 6º de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[5], para lo cual arguyó que los actos acusados se expidieron con violación de la ley, falta de competencia, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, en forma irregular, desviación de poder y falsa motivación. En el concepto de la violación sostuvo, en resumen, que se violó la Constitución Política por cuanto la CGR, como órgano de control, no debería actuar por fuera de los límites impuestos por la ley para el ejercicio del poder público; los fallos proferidos en contra del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ no atienden al valor de la justicia, la efectividad de los derechos, ni de la equidad, en tanto desconocen el material probatorio aportado por el investigado en sede administrativa y asigna a su actuar una consecuencia jurídica no prevista por la normatividad.

Además, desconocen el principio de buena fe y confianza legítima, violan el derecho al debido proceso, de aplicación en el derecho sustancial y no atiende al principio de congruencia entre lo probado y lo fallado o decidido. Señaló que las conductas endilgadas al imputado fueron calificadas como dolosas, sin que se expusieran argumentos objetivos, claros y precisos que sirvieran de fundamento para hacer dicha calificación. Por el contrario, consideró que en el expediente administrativo existían pruebas suficientes de su actuar diligente y cuidadoso con todo el portafolio de inversiones, en especial de CORCARIBE S.A. Así mismo, estimó que la CGR fundó su responsabilidad específicamente en el supuesto de un manejo poco cuidadoso de los recursos de la CAR que eran administrados por CORCARIBE S.A., por lo que permitió inversiones o prórrogas, sin las debidas garantías.

Expuso que se violó la ley toda vez que se produjo un fallo de responsabilidad fiscal que, en primera y segunda instancia, omitió valorar y evaluar las pruebas y los hechos aportados y expuestos por el investigado, en particular, el escrito de renuncia al cargo, en el que éste advertía sobre la administración de las inversiones en CORCARIBE S.A. Que la CGR incurrió en error al calificar la conducta del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, como culpa grave, toda vez que no se materializan en su contra ninguna de las hipótesis previstas en los literales a, b, c, d y e del inciso 3 del artículo 118 de la Ley 1474, en las que se presume la culpa del gestor fiscal.

Al respecto, censuró que se condenó a resarcir un daño fiscal a quien ni siquiera estaba vinculado con la CAR para la fecha en que se produjo el deterioro patrimonial, por lo que, en ese sentido, reiteró que su renuncia fue aceptada el 26 de mayo de 2004 y que los hechos investigados involucran el periodo comprendido entre el 23 de diciembre de 2004 y el 29 de julio de 2005.

Acotó que es claro que una cosa es la obligación asignada a los órganos de dirección y administración de la CAR, y otra es la obligación que se le asigna a su equipo administrativo, tanto a la tesorera como a la jefe de Recursos Financieros; dichas áreas tenían unas funciones de verificación y seguimiento pero no es válido imputarles responsabilidad por acciones dolosas y fraudulentas de CORCARIBE S.A., mucho menos puede decirse que hayan concurrido con su actuar a la producción del daño patrimonial y que, consecuencialmente, deban responder solidariamente, máxime si se ha declarado mediante sentencia penal la estafa al Estado de CORCARIBE S.A. por miles de millones de pesos en todo el territorio Nacional, exonerándose de responsabilidad disciplinaria, por parte de la Procuraduría General de la Nación, a los funcionarios públicos relacionados con los hechos graves que se indilgan a título de responsabilidad fiscal.

Agregó que el fallo con responsabilidad fiscal no analizó el tema de la responsabilidad solidaria y, por el contrario, exoneró de responsabilidad a los directores anteriores y a la subdirectora Administrativa y Financiera que realizaron todas las inversiones que el actor, indefectiblemente, tuvo que renovar por cuanto que se hallaba compelido a hacerlo, al no haber recibido autorización para redimir más títulos de los que efectivamente cambió, tal y como se prueba en todas los documentos de renuncia y seguimiento a las inversiones.

Anotó que la CGR desconoció los hechos innegables del rompimiento del nexo causal al producirse la renuncia del demandante al cargo de Subdirector, previa a la época de acaecimiento de los hechos; en consecuencia, que el ente de control olvidó que el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, al momento de entregar el cargo, dejó plasmado en un oficio sus consideraciones sobre las inversiones en CORCARIBE S.A. y, además, omitió la radical transformación de las prórrogas o reinversiones de 8 días a 180 días realizadas por la dra. Pinzón (Directora) y no por el Subdirector que renunció con inocencia y buen proceder.

Refirió que el actor no cometió ningún daño al erario, por cuanto no tenía a su cargo el manejo exclusivo ni el poder de disposición sobre inversiones o recursos públicos, toda vez que su labor se reducía a desarrollar y ejecutar las instrucciones impartidas por la dirección, motivo por el cual, al no encontrar compatibilidad en la toma de decisiones, renunció y advirtió a la administración sobre dicho portafolio de inversiones, acción que no puede ser catalogada como gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna.

Que su gestión sí fue eficaz porque logró reducir el término de inversiones de 90, 60 y 30 a 8 días y redimir $1.000.000.000 durante su periodo de subdirector y además porque previno a la administración de posibles riesgos, propiciando así la recuperación 8000 millones de pesos, una vez reducidos los términos de inversión a 8 días, dinero este último recaudado justo después de su salida.

En lo que concierne al cargo de incompetencia, esgrimió que la CGR carecía de competencia para exigir y declarar la responsabilidad fiscal del actor por cuanto este no adelantó indebidamente ninguna inversión, ni como servidor público ni como agente fiscal; al contrario, en desarrollo de un contrato de comisión o corretaje bursátil bajo la insuperable directriz de su jefe inmediato, en cumplimiento de formalidades derivadas por actos y decisiones tomadas en una administración anterior y bajo el orden jurídico de un acto administrativo que reguló las inversiones hasta julio de 2004 (Resolución núm. 842 de 3 de julio de 1998), el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ fue acucioso y cumplidor de su deber, y fue después que la entonces Directora de la CAR cambió las reglas del juego en favor del nefasto resultado.

En sustento del cargo de desconocimiento de derecho de audiencia y defensa, dijo, tajantemente, que hubo omisión de valoración de las pruebas que eran determinantes para demostrar la inocencia del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, esto es, el plan de inversiones que daba cuenta que este dependía de las decisiones que tomase la alta dirección de la CAR, que era el ordenador del gasto; prueba documental que se complementa con los informes internos, con el oficio que estableció las prórrogas, hasta tanto la directora tomara una decisión en la materia, en el oficio de entrega del cargo, en el acto administrativo que modificó el factor temporal de las inversiones y ordenó un cambio estructural, y en la renuncia al cargo.

Adicionalmente, refirió que, aunque el derecho de audiencia se garantizó formalmente en el sub lite, no se hizo material o sustancialmente. Respecto a la desviación de poder, manifestó que la CGR se apartó de la finalidad de proteger el patrimonio público cuando se afecta por la irregular gestión fiscal de los servidores públicos o de los particulares que realizan gestión fiscal, a través del manejo de recursos públicos.

Lo anterior, toda vez que adoptó una decisión de no inclusión del señor Jorge Riveros Serrato (q.e.p.d.) en la investigación, desconociendo que muy a pesar de su muerte, el órgano de control debió determinar si el difunto fue efectivamente o no el directo responsable de las nuevas inversiones y de las múltiples prórrogas o reinversiones que derivaron en la pérdida de los recursos.

Ante al cargo de falsa motivación, precisó que catorce meses después de su renuncia al cargo de Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, nadie evidenciaba el más mínimo riesgo frente a las inversiones de la Corporación Autónoma. Empero, la CGR, desconociendo las pruebas allegadas, consideró que los hechos generadores del daño no se reducían a los movimientos finales, sino que comprendían todo el historial de inversiones.

La adecuada valoración del Oficio núm. 2013ER0001307 de 8 de enero de 2013, habría llevado a concluir al ente de control fiscal que, si bien es cierto que durante los años 2003 y 2004 pudieron presentarse incumplimientos de las operaciones por parte de las sociedades comisionistas, tales incumplimientos eran asumidos y pagados por la Cámara de Compensación de la BNA y que, por ende, ninguna de las operaciones en estricto sentido resulto impagada.

Insistió en que, una adecuada valoración probatoria, habría conducido a concluir que la responsabilidad en la causación del daño recaía, únicamente, sobre la Directora de la CAR, señora Gloria Lucía Álvarez Pinzón y el señor Jorge Riveros Serrato (q.e.p.d.), quien fuere el ulteriormente posesionado como Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR.

Por lo que la conclusión ajustada a derecho era que había sido inocua la participación de administraciones pasadas o funcionarios que ejercieron funciones administrativas con anterioridad. Resaltó que las renovaciones de las operaciones con CORCARIBE S.A., que se dieron con posterioridad a la expedición de la Resolución núm. 0695 de 2004, no pueden atribuirse al señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, quien se desvinculó de la CAR el 25 de mayo de 2004, ni la autorización de renovación automática por él emitida mediante Comunicación de 21 de mayo de 2004, pues tal oficio sencillamente no hubiera podido aplicarse por nadie en la Corporación Autónoma si la señora Gloria Lucía Álvarez Pinzón se hubiera preocupado por constatar que la nueva reglamentación por ella expedida efectivamente se cumpliera, en lugar de esperar a que sus subalternos le reportaran lo que a bien tuvieran sobre el particular.

Adicionó que el hecho que las reinversiones no hubieran sido decididas por el Comité de Inversiones creado por la Resolución núm. 0695 de 2004, de ninguna manera justifica el desconocimiento que la señora Gloria Lucía Álvarez Pinzón alega tener sobre las mismas, toda vez que, de cualquier manera, como miembro de dicha instancia, tenía a cargo la planeación del programa de inversión de los recursos de la CAR, consultando el flujo de caja de la Corporación Autónoma, para lo cual debía estar al tanto de dónde y en qué condiciones la entidad pública tenía colocados sus recursos.

Apuntó que la CGR debió evaluar la responsabilidad de diferentes órganos de control como la Superintendencia de Valores, la Superintendencia de Sociedades y muy en especial la BNA, que coadyuvó a que la pérdida de los recursos se diera sin ningún tipo de garantía, e iniciaron acciones tardías contra CORCARIBE S.A., la cual evidenciaba problemas desde diciembre de 2004, fecha en la que se prorrogan todos los títulos en esa comisionista por seis meses, y se invierten más de $2.750.000.000 de pesos más, sin ningún control real sobre la operación y las prórrogas, por parte de la BNA.

Lo anterior, por cuanto CORCARIBE S.A. era miembro activo y todas sus transacciones debían ser vigiladas por la BNA, por disposición expresa del Reglamento de Funcionamiento y Operación del Mercado Público de la BNA (Resolución 330-1805 de 23 de septiembre de 1998). Concluyó entonces que la CGR debió vincular al proceso a la BNA, hoy Bolsa Mercantil.

Adujo que la CGR incurrió en falsa motivación al señalar que “[…] El señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ no solicitó el retorno de los recursos y, por el contrario, permitió su reinversión bajo la operación # (sic) que no tuvo lugar en la BNA por cuenta de la Corporación ni contó con la intervención de su Cámara de Compensación, situación que podía detectarse porque en el comprobante de Bolsa remitido no figura el Nit de la entidad pública en las casillas de mandante y porque no se envió certificado de la CCBNA […]”, toda vez que desconoce los elementos de orden técnico que encierran los comprobantes de negociación, al efectuar juicios de valor sobre los mismos por el simple hecho de que no se incluía el NIT en la casilla de mandante.

Lo anterior sin considerar que dicha irregularidad es intrascendente, y que existen dos tipos de comprobantes de negociación (operaciones de mercado abierto y operaciones de registro), que ambas se hacen dentro de la BNA. Con todo, aclaró que, durante sus cuatro meses de gestión, únicamente prorrogó o reinvirtió recursos de la CAR en operaciones de mercado abierto, excluyendo de plano operaciones de registro.

Consideró que el fraude provino, específicamente, de operaciones de registro presentadas como operaciones en el mercado abierto después de su salida, así como por las inversiones hechas en diciembre de 2004 por fuera de la BNA. En ese orden de ideas, aseguró que la CGR no podía pretender que, durante su gestión, ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ se apartara de los principios constitucionales para inferir actos dolosos o fraudulentos por parte de CORCARIBE S.A. I.4.- La CGR presentó escrito de contestación de 15 de julio de 2014[6], a través del cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; sostuvo que los actos demandados fueron expedidos dentro del marco de sus competencias y atribuciones, de acuerdo con las normas en que debían fundarse (especialmente las leyes 42 de 26 de enero de 1993[7], 610 y 1474), respetando el debido proceso, el derecho de defensa y audiencia de los implicados.

Indicó que no hubo violación al debido proceso y, por el contrario, siempre se permitió al investigado el ejercicio de sus derechos en materia probatoria y demás garantías procesales; las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad fiscal Nº01-07 se encuentran antecedidas de un cuidadoso y juicioso análisis de las pruebas; que, en efecto, se comprobó la existencia de un daño patrimonial al Estado y los elementos de conducta y nexo de causalidad fueron debidamente acreditados en los actos demandados, en función del presupuesto de la responsabilidad fiscal.

Refirió que se encuentra demostrado, con los oficios de 27 de febrero de 2004, 5 y 28 de abril de 2004, 11 y 17 de mayo de 2004, que el entonces Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, autorizó la prórroga de algunas de las inversiones que la entidad pública tenía con CORCARIBE S.A. y, finalmente, mediante comunicación de 21 de mayo de 2004 autorizó que a partir de esa fecha y de acuerdo con el último cuadro de vencimiento de las inversiones, las operaciones fuesen renovadas indefinidamente, hasta tanto la Directora de la Corporación Autónoma tomara una decisión en la materia, señalando, además, que en el momento en que la CAR requiriera la liquidación de las inversiones, se informaría a la comisionista con mínimo cinco días de anticipación para el giro de los recursos.

Señaló que la CAR giraba recursos para que CORCARIBE S.A. realizara operaciones que durarían un tiempo determinado, transcurrido el cual, estos, en principio, debían retornar a la Corporación Autónoma con los respectivos rendimientos; no obstante, ello no sucedía como quiera que en la práctica esos dineros tenían un manejo a la vista como consta en el informe sobre inversiones y títulos valores, vigencia 2003 y enero 2 a marzo 26 de 2004, rendido por la Oficina de Control Interno de la CAR.

Anotó que la Resolución núm. 695 de 15 de julio de 2004, expedida por la entonces Directora General de la CAR, derogó la Resolución núm. 842 de 3 de julio de 1998, así como reglamentó el manejo en la CAR de los recursos para inversión. Reafirmó que, respecto del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, se encontraron probados todos los elementos que configuran su responsabilidad fiscal por el detrimento de la suma indexada que asciende a $1.880.425.418, a la fecha de expedición del Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00003 de 25 de febrero de 2013; que no es cierto que los hechos generadores del daño se reduzcan a los movimientos finales en CORCARIBE S.A. que tuvieron lugar entre el 23 de diciembre de 2004 y el 19 de julio de 2005, toda vez que aquellos comprenden todo el historial de inversión y reinversión que, por fuera del mercado bursátil y sin la intervención de la Caja de Compensación de la BNA, entregaron los recursos comprometidos, permaneciendo así tales dineros en absoluta desprotección. Recalcó que es falso que todos los hechos materia de investigación hayan ocurrido con posterioridad a la desvinculación del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, como Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, habida cuenta que algunos de los movimientos de prórroga y/o reinversión con los recursos públicos que hoy permanecen impagados (correspondientes a las reclamaciones 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85 y 87), se hicieron por fuera de la BNA y sin el respaldo de su Cámara de Compensación mientras aquel desempeñó tal cargo.

En este sentido, aclaró que la CAR instauró acción de repetición contra la señora Gloria Lucía Álvarez Pinzón, que también fue declarada fiscalmente responsable en los términos y por las razones esgrimidas en el Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00003 de 25 de febrero de 2013 y en las decisiones que desataron los recursos interpuestos contra el mismo.

Recordó que si bien con el auto núm. 0141 de 1o. de marzo de 2010, la Dirección de Investigaciones Fiscales dispuso la cesación de la acción fiscal y el archivo del proceso de responsabilidad fiscal núm. 01-07 respecto de la señora Gloría Lucía Álvarez Pinzón; sin embargo, tal decisión no cobró firmeza al ser revocada en segunda instancia por el Despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante el auto núm. 000414 de 1o. de julio de 2010; y, contra dicha investigada, también se falló con responsabilidad fiscal, además, sin que la fundamentación de la segunda instancia obedeciera a pruebas aportadas por el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ sino al análisis y valoración del superior jerárquico.

Adujo que el Comité de Inversiones existía en vigencia de la Resolución núm. 842 de 1998 y estaba conformado por el Director de la CAR o su Delegado, el Subdirector Administrativo y Financiero y dos profesionales más, quienes estaban a cargo de adoptar las decisiones que en materia de inversiones realizaría la Corporación Autónoma, actuaciones que siempre debieron orientarse a obtener una gestión fiscal óptima, eficiente, oportuna y eficaz, salvaguardando siempre el patrimonio del ente, cuya responsabilidad estaba a cargo de los funcionarios ya referidos, entre los cuales se encontraba el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, como Subdirector Administrativo y Financiero, durante el periodo entre el 27 de enero y el 25 de mayo de 2004; que, en ese sentido, respecto de la inversión en CORCARIBE S.A. por valor de $2.750.000.000 realizada el 16 de diciembre de 2004, esta tuvo lugar cuando el demandante ya no era el Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR y, por consiguiente, él no fue declarado fiscalmente responsable por tales hechos.

Acotó que, dadas sus calidades como Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ estuvo en la capacidad de descubrir que ciertos dineros públicos de la Corporación Autónoma invertidos en CORCARIBE S.A., se estaban manejando por fuera de la BNA y sin la garantía de su Cámara de Compensación, toda vez que debía hacer seguimiento a los vencimientos de las operaciones y exigir y verificar los respectivos soportes (comprobantes de la BNA y certificaciones de la Cámara de Compensación).

Además, no estaba obligado a prorrogar inversiones en CORCARIBE S.A. y menos sin constatar que los respectivos movimientos efectivamente se hicieron por cuenta de la CAR en la BNA y con garantía de la Cámara de Compensación; por el contrario, estaba llamado a tomar decisiones y verificar cómo y en qué condiciones de seguridad estaban invertidos los sagrados caudales públicos, ya que aun habiendo redimido algunas de las operaciones, ello en nada desvirtúa que, por su proceder descuidado, millonarios dineros quedaron colocados en absoluta desprotección en la comisionista.

Sostuvo que, a lo anterior debe sumarse que la supuesta estafa de los representantes de CORCARIBE S.A. a la CAR fue descartada por la justicia penal por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal, con decisión de 19 de diciembre de 2012, la cual consideró que debía hacerse un viraje de la calificación jurídica de estafa a peculado por apropiación, toda vez que la CAR tenía los medios para verificar lo que realmente estaba sucediendo con las operaciones con CORCARIBE S.A. y que los funcionarios de la Corporación Autónoma, por connivencia o culpa, permitieron la pérdida de los dineros públicos, de modo que el referido Tribunal ordenó compulsar copias para que penalmente fuesen investigados los funcionarios de la CAR.

Relató que en lo concerniente al oficio radicado con el núm. 2004-0000- 05318-1 de 27 de mayo de 2004, cuyo asunto era la entrega del cargo de Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, es evidente que en el aludido documento el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ no advirtió irregularidades respecto de las colocaciones en CORCARIBE S.A., ya que simplemente expresó que continuaban pendientes las decisiones que en materia financiera tomara la Corporación Autónoma, en especial frente al portafolio que se tenía con la citada comisionista e incluso planteó como alternativa viable continuar prorrogando estas inversiones.

Que, además, aún sin que mediara instrucción de la Directora General, el actor debió haber finiquitado todas las operaciones en CORCARIBE S.A. que venían teniendo lugar por fuera de la BNA, sin el amparo de su Cámara de Compensación, pues no tenían garantía y eran contrarias a lo pactado en las “Cláusulas básicas del mandato sin representación, para operaciones de compra y venta de mercado abierto” celebrado entre la CAR y la comisionista, sin que sea entendible por qué durante el tiempo que se desempeñó como Subdirector Administrativo y Financiero no desplegó acciones para liquidar tan irregulares operaciones y que en su lugar hubiere autorizado y/o permitido su prórroga y/o renovación en tan lamentables condiciones.

A su juicio, el hecho de que algunos dineros se hubiesen solicitado a la comisionista y recuperado por el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ y los demás Subdirectores Administrativos y Financieros, de ninguna manera justifica el que se haya autorizado o permitido y tolerado que aquellos restantes, cuyo monto lejos de ser irrisorio era cuantioso, hayan permanecido en CORCARIBE S.A. por fuera de la BNA y de su Cámara de Compensación, quedando así desprotegidos de alguna garantía que solventara el retorno de estos al patrimonio de la entidad, situación que desembocó en su pérdida.

Agregó que las presunciones de culpa establecidas en el artículo 118 de la Ley 1474, no son aplicables para analizar la conducta del actor porque son hechos objeto de investigación que ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la norma en comento. Comentó que las pruebas allegadas por el investigado sí fueron valoradas, sin embargo, tal y como se refirió en el fallo, no desvirtúan su responsabilidad fiscal, siendo del caso reiterar que en tales documentos el investigado no advirtió irregularidades respecto de las colocaciones en CORCARIBE S.A. e incluso, en el de entrega del cargo, planteó como alternativa continuar prorrogando esas inversiones.

Manifestó que no hubo desviación de poder ni irregularidad alguna por no haber vinculado al proceso de responsabilidad fiscal núm. 01-07 al señor Jorge Riveros Serrato (q.e.p.d.), como quiera que tal vinculación no era procedente conforme al artículo 19 de la Ley 610 y la sentencia C-131 de 18 de febrero de 2003; esto es que, aunque existe la posibilidad de continuar con el proceso respecto de los herederos de dicho sujeto (sucesión procesal), esta sólo es posible cuando la muerte sobreviene al inicio de la investigación mas no cuando antecede a dicha apertura del proceso, siendo esto último lo que acaece en el sub lite.

Reafirmó, en lo que concierne a la calidad de gestor fiscal, que ostentaba el actor, este, en virtud del Manual de Funciones de la CAR y en el período comprendido entre el 27 de enero y el 25 de mayo de 2004, tuvo asignada la dirección y control de los procesos financieros, la proposición y ejecución de las políticas y demás acciones relacionadas con la gestión financiera y la administración de los recursos financieros de la Corporación Autónoma, es decir, en el tiempo que ejerció como Subdirector Administrativo y Financiero estuvo jurídicamente habilitado para manejar y decidir sobre los dineros de la entidad pública que estaban invertidos en CORCARIBE S.A. Precisó que para la fecha en que el actor ocupó ese cargo, la CAR tenía colocados unos dineros con CORCARIBE S.A., inversiones que habían iniciado en el año 2003 y que a 31 de diciembre del mismo año ascendían a $12.289.252.000.00 aproximadamente, frente al portafolio total que era de $18.507.658.000.00 aproximadamente, monto que claramente exigía de ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ la indagación por las condiciones en que se estaban dando esas operaciones, sus garantías y vencimientos, previo a adoptar las decisiones de lo que debía hacer con tales recursos.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Con sentencia de 30 de agosto de 2018[8], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Como fundamento de la decisión, realizó un recuento de la naturaleza resarcitoria del proceso de responsabilidad fiscal, las facultades de la CGR y la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación, los elementos de responsabilidad fiscal, la noción y alcance de la gestión fiscal, el gestor fiscal, los actos proferidos en ejercicio del control fiscal y su susceptibilidad de control jurisdiccional, así como la solidaridad en materia de responsabilidad fiscal.

Afirmó que el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, quien, para la fecha de ocurrencia de los hechos investigables, específicamente el período de tiempo comprendido entre el 27 de enero y 25 de mayo de 2004, se desempeñaba como Subdirector Administrativo y Financiero de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, sí ostentaba la calidad de gestor fiscal, en tanto administraba fondos públicos y, en esa medida, además de ser sujeto de control fiscal, le era exigible en los términos de los artículos 3º y 6º de la Ley 610, una gestión fiscal eficaz, eficiente y oportuna, esto es, una adecuada y correcta planeación, conservación, administración, custodia, inversión y disposición de los bienes públicos, así como el manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

Sostuvo que no se colige que la CGR hubiese utilizado su competencia para adelantar un proceso administrativo fiscal con fines contrarios o buscado torcer su sentido, abusando de sus competencias para fines inmorales, por el contrario, se infiere que actuó conforme a la ley fiscal y, en lo particular, con estricto apego al artículo 19 de la Ley 610.

Señaló que si bien se encuentra acreditado que el señor Jorge Riveros Serrato (q.e.p.d) se desempeñó como subdirector administrativo y financiero de la CAR desde el 26 de mayo de 2004 hasta el 7 de marzo de 2005, lo cierto es que, infortunadamente, falleció el 18 de abril de 2005, es decir, su deceso se produjo con anterioridad al inicio del proceso de responsabilidad fiscal núm. 01-07 que tuvo lugar tres años después, -9 de abril de 2008 con la expedición del auto núm. 0361-, documento este en el que se manifestó que “[…] sin embargo y toda vez que el señor Jorge Riveros Serrato falleció el día 18 de abril de 2005 (…) no es procedente su vinculación como presunto responsable dentro del proceso de responsabilidad fiscal […]”.

Manifestó que el cargo de nulidad por violación de las normas constitucionales y legales tampoco es procedente, por cuanto no es cierto que la conducta del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ haya sido imputada a título de dolo, ni en torno a presunciones de culpa grave, por el contrario fue declarada su responsabilidad por la culpa grave que encontró el ente de control fiscal acreditada durante el período de tiempo en que el actor fungió como gestor fiscal, sin acudir a las presunciones previstas en el artículo 118 de la Ley 1474.

Destacó que el accionante no ha controvertido el hecho de haber autorizado unas prórrogas a las inversiones que tenía la CAR en el portafolio de inversiones de CORCARIBE S.A., y tampoco censura el hecho de haber adoptado la decisión de reducir los plazos de vencimiento de estas paulatinamente, hasta dejarlas en un término de 8 días prorrogables indefinidamente, hasta tanto la Directora de la Corporación Autónoma adoptara una decisión respecto de dicho portafolio.

Determinó que las actuaciones desplegadas por el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ no dan cuenta de una gestión fiscal eficaz, en tanto de un lado adujo haber discutido el tema del portafolio de inversiones de CORCARIBE S.A. con la Directora de la CAR, pero únicamente acreditó haberle advertido esta circunstancia al momento de su retiro, mas no durante el periodo de su gestión, peor aún, se desconocen las razones por las que el Subdirector Administrativo y Financiero decidió prorrogar automáticamente las inversiones aun cuando al parecer venía sugiriendo de la Dirección de la CAR la toma de decisiones en la materia.

Recalcó que lo que se le reprocha es que dio inicio a unas operaciones y prorrogó otras, sin exigir en ambos casos el respaldo del comprobante de bolsa y la certificación del aval de la Cámara de Compensación de la BNA; y que, además, sin constatar que en los documentos figuraba en la casilla de mandante un NIT distinto al de la CAR, que era la titular de las inversiones que se estaban efectuando con recursos públicos, ni se percató que en los oficios en los que se informó el movimiento, el número de las operaciones se registraba a mano, muy a pesar de que el resto del formulario se encontraba digitalizado, conductas que, sin duda alguna, permitieron que CORCARIBE S.A. inobservara el contrato de mandato suscrito con la CAR y realizara movimientos por fuera de la BNA sin el respaldo de su Cámara de Compensación, con la consecuencia de que los incumplimientos de las operaciones por parte de las sociedades comisionistas, al no estar respaldados u honrados por la referida Cámara, no eran asumidos y pagados por ésta.

En suma, la conducta del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ claramente conllevó que los recursos públicos quedarán desprovistos de sus garantías. Encontró acreditado que aunque el propósito del Gestor al reducir los plazos de los títulos de inversión a una vigencia de ocho días, pudo haber sido congruente con su intención de facilitar la adopción de decisiones definitivas en torno a dicho portafolio de inversiones y la recuperación casi que inmediata de los dineros allí invertidos, para el Tribunal es claro que dicha medida no fue eficaz y, por el contrario, al adoptarse con carácter “de prorrogabilidad automática y hasta que la Directora de la Corporación tomará una decisión”, lo que generó fue el efecto contrario, toda vez que no efectuó el control previo a esas operaciones, lo cual es ineficiente y antieconómico al permitir que esos recursos estuvieran sin garantía de retorno al no tener el aval de la Cámara de Compensación de la BNA.

Lo anterior aunado a que, en alguna medida, el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ buscó con esta decisión -de prorrogabilidad instantánea pero condicionada en el tiempo a la fecha en que la Directora definiera lo que iba a pasar con el portafolio de CORCARIBE-, distraer el cumplimiento de las funciones que como Subdirector Administrativo y Financiero ostentaba respecto de los procesos financieros de la CAR.

Finalmente, determinó que al efectuar la valoración integral de las pruebas obrantes en el sub lite, se advierte que le asiste razón al Ministerio Público y a la CGR en lo que respecta a la ineficacia del dictamen pericial rendido por el economista José Gabriel Zaidiza Tello, de un lado por cuanto, muy a pesar de la delimitación de preguntas que en su momento el magistrado Carlos Enrique Moreno le hiciere en el auto de 4 de marzo de 2015, al rendir su informe, el perito desborda el objeto de la prueba, llegando incluso a sugerir que el ente de control fiscal no debió declarar la responsabilidad fiscal del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, análisis que no le había sido encomendado por cuanto el control de legalidad de los actos administrativos le corresponde al juez y no a quien por sus conocimientos técnicos -no jurídicos- había sido convocado a rendir una prueba en el proceso.

Ello, sumado a que de la lectura del peritaje es evidente la ausencia de explicación metodológica y de exposición de fuente y razones de las conclusiones del dictamen, circunstancias que son contrarias a las exigencias de la prueba pericial previstas en los artículos 218 a 220 de la Ley 1437 y 226 y siguientes del Código General del Proceso, en delante CGP, y que conminaron al Tribunal a abstenerse de valorar la prueba por desbordar su propósito y no ser concluyente.

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 232 del CGP, en relación con las reglas de apreciación del dictamen, conforme a la sana crítica, pero también habida consideración de su falta de solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP, condenó en costas a la parte actora por ser la vencida y, en consecuencia, dispuso que por secretaría se liquiden las mismas.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN A través de escrito de 21 de septiembre de 2018[9], la parte actora interpuso recurso de apelación en el que solicita que se revoque la sentencia impugnada y se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual reagrupa sus argumentos bajo los dos cargos de (i) falsa motivación por violación de la obligación de congruencia y (ii) falsa motivación por ausencia de valoración probatoria.

En cuanto al primero, señala que la CGR incurre en falsa motivación al no demostrar los elementos de la responsabilidad fiscal, en cuanto a la configuración de la conducta dolosa o gravemente culposa de ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, así como el daño que este ocasionó y su nexo causal. Menciona que, en ninguna parte de los actos acusados se gradúa su conducta a la de culpa grave, contrariando lo que ha sido reiterativo por el Consejo de Estado, en cuanto a la carga de la prueba que debe asumir el órgano de control fiscal, respecto a que no toda omisión o falta tiene la entidad suficiente para calificarse como tal, lo cual no ocurrió en el caso concreto.

Al referirse al daño, aseguró que el Tribunal, en su afán de complementar la falta de rigurosidad técnica de la CGR, consideró que existe sustento legal para aplicar la solidaridad con anterioridad a la expedición de la Ley 1474, a partir de la interpretación de normas ajenas a la reglamentación especial del proceso de responsabilidad fiscal, aun en contra del precedente en la materia.

A su vez, anotó que no se motivó el nexo causal como elemento independiente de la responsabilidad fiscal porque no existe una conducta gravemente culposa; en ese sentido, de eliminarse las conductas reprochadas a ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, el mismo daño se habría generado por causa de los demás funcionarios, bajo cuya competencia sí se produjeron las operaciones financieras sin amparo.

Con relación al segundo de los cargos, refiere que la sentencia impugnada realizó una indebida e incompleta valoración probatoria, en cuanto que el actor jamás realizó inversiones, sino que solo reinvirtió unos títulos colocados en la BNA, prorrogó las inversiones por el cumplimiento de sus detrimentos y los saldos en cuentas de ahorro y corriente que, para la época de su gestión, ya existían.

Aclaró que tales prórrogas las redujo a 8 días para poder recuperar los recursos rápidamente, lo que hizo la directora, luego de su salida, pudiendo recuperar $8.000.000.000 que estaban invertidos en la BNA y honrados por su Cámara de Compensación. Arguye que el Acuerdo núm. 31 de 3 de diciembre de 2003, por medio del cual se aprueba el estatuto presupuestal de la CAR y, muy especialmente, el párrafo de su artículo 23, en lo que se refiere a excedentes financieros, así como el contrato de mandato sin representación para operaciones de compra y venta en el mercado abierto en el que se autorizó a la Cámara de Compensación de la BNA para conservar los títulos y garantías en custodia, mientras duren las operaciones, demuestran que es falso que debiese exigirse una certificación de aquella, cosa distinta es bajo el imperio de la Resolución núm. 0695 de 15 de julio de 2004, que no le correspondió hacer cumplir.

Por lo mismo, asevera que inscribir el Nit nunca fue una obligación y mucho menos su omisión implica que la operación estaba por fuera de la BNA o del amparo de su Cámara de Compensación, como lo pretende hacer ver el Tribunal y, más absurdo aun, que ello tengo un nexo causal con la omisión de vigilancia, control de portafolio y la decisión incuestionable de prórroga, las inversiones a 180 días o invertir $2.700.000.000.00, a sabiendas de que estaba por fuera de la mencionada Cámara de Compensación. Critica que no se haya tenido en cuenta el dictamen pericial rendido por el economista José Gabriel Zaidiza, toda vez que si se consideraba errado, se debió controvertir u objetar, lo cual no ocurrió en este caso; que la sentencia no es la oportunidad para subsanar la ausencia de rigurosidad probatoria del informe pericial, y que si el perito incurrió en error, al conceptuar sobre aspectos jurídicos, deben excluirse tales declaraciones pero no se le puede restar validez a la totalidad de la pericia, actuación que no le es permitida al Juez.

IV.- ALEGATOS IV.1.- Vencido el plazo, dentro del lapso concedido para alegar en esta instancia, la partes, a través de sendos escritos de 30 de agosto de 2019[10], insistieron en los argumentos expuestos en la demanda y en el escrito de apelación, así como en la contestación de la demanda, respectivamente IV.3.- El Ministerio Público, por su parte, guardó silencio en esta instancia. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Cuestión previa A través de escrito de 21 de febrero de 2019[11], el Consejero de Estado de la Sección Primera, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, manifestó impedimento para conocer del presente asunto, el cual le fue aceptado por la Sala mediante auto de 6 de junio de 2019[12], en el que se ordenó, como consecuencia de ello, separarlo del conocimiento de este.

V.2.- Actos demandados El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los siguientes actos expedidos por la CGR: (i) Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00003 de 25 de febrero de 2013, mediante el cual se declaró fiscal y solidariamente responsable, entre otros, al señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, en su condición de Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, desde el 27 de enero hasta el 25 de mayo de 2004, en cuantía indexada de un mil ochocientos ochenta millones, cuatrocientos veinticinco mil, cuatrocientos dieciocho pesos ($1.880.425.418.00), correspondiente a las reclamaciones núms. 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85 y 87, efectuadas por la CAR ante la liquidación obligatoria de CORCARIBE S.A.;

(ii) Auto núm. 000346 de 17 de abril de 2013, por el cual se resuelven unos recursos de reposición contra el fallo con responsabilidad fiscal, se conceden los de apelación y se rechazan otros; y (iii) Auto núm. 000199 de 3 de mayo de 2013, con el que se resuelven unos recursos de apelación. V.3.- Problema jurídico Con fundamento en lo esgrimido por el impugnante, le corresponde a la Sala establecer, si los actos acusados están viciados de falsa motivación por violación a lo que aquel denomina ‘obligación de congruencia’, esto es, que en el fallo con responsabilidad fiscal no se determinó, correctamente, la calidad de gestor fiscal del actor, el daño patrimonial que causó, así como tampoco la existencia del respectivo nexo causal.

A su vez, en consonancia con lo anterior, se revisará la supuesta ausencia de valoración probatoria que le atribuye a la sentencia impugnada, a partir de la cual debería haberse accedido a las pretensiones de la demanda. V.4.- Análisis del caso concreto V.4.1.- Antecedentes incorporados en los actos acusados La Sala, en aras de resolver los precisos cuestionamientos del apelante en su recurso, tal como atrás quedó delimitado en el problema jurídico, a manera de contextualización general, observa en los antecedentes de los actos acusados que en el año 2002 la CAR inició relaciones con la sociedad CORREDORES DEL CARIBE, CORCARIBE S.A., encomendándole la realización de inversiones a través del mercado abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria, BNA, que llegaron a representar montos de $6.964.959.147 y rendimientos de $99.865.032, por lo que, al finalizar ese año 2002, se devolvieron a la CAR todos los recursos y el año cerró en cero.

En enero de 2003, la CAR reinició operaciones de inversión a través de CORCARIBE S.A. En mayo de este año 2003, la Subdirectora Administrativa y Financiera de la época, Blanca Myriam López Aragón, suscribió con esa corredora las ‘cláusulas básicas del mandato sin representación para operaciones de compra y venta de mercado abierto’ en la BNA, en nombre propio y por cuenta de la CAR, durante un año, renovándose automáticamente si ninguna de las partes decidía terminarlo y expiraría al momento de la desvinculación de la CAR como cliente de CORCARIBE S.A. Las operaciones de mercado abierto en la BNA serían en las siguientes modalidades: - Repo sobre contratos de depósito de mercancías-CDM. - Repo sobre factura. - Cesión de derechos. - Contrato Avícola a Término-CAT. - Contrato Porcícola a Término-CPT. - Contrato Ganadero a Término-CGT. - Mercado secundario. - Cualquier nuevo producto aprobado y comercializado en el mercado abierto de la BNA.

Así mismo, y en calidad de mandante, la CAR en dichas ‘cláusulas básicas del mandato sin representación para operaciones de compra y venta de mercado abierto’: - Autorizó a la Cámara de Compensación de la BNA para conservar los títulos y garantías en custodia mientras duraran las operaciones. - Se comprometió a efectuar los desembolsos correspondientes para que el mandatario hiciera las operaciones. - Autorizó a la Cámara de Compensación de la BNA para conservar en custodia los contratos que se negociaran en las operaciones mientras permanecieran vigentes. - Aceptó que la información financiera proporcionada por la Central de Información Financiera (CIFIN) de la Asociación Bancaria, fuera consultada por su mandatario CORCARIBE S.A. - Autorizó al mandatario CORCARIBE S.A. para que el diferencial resultante de las operaciones de inversión fuera aplicado a manera de comisión por sus servicios. - Autorizó ceder el derecho al pago en los términos pactados para las operaciones de mercado secundario. - Autorizó al mandatario CORCARIBE S.A. para que, de ser necesario, realizara estas operaciones bajo la modalidad de operación cruzada. - Se comprometió a informar a la BNA la desvinculación como clientes del mandatario CORCARIBE S.A. al momento de producirse la misma. - Declaró que conocía los reglamentos, resoluciones y disposiciones de la BNA y de la Cámara de Compensación de la BNA y la ejecución del contrato quedaba sujeto a lo previsto en dichas normas.

En ese año 2003, en virtud de las operaciones con CORCARIBE S.A., la CAR giró recursos por valor de $20.252.338.719 y los rendimientos prometidos por dichas colocaciones fueron de $868.525.728. De tales sumas, la comisionista devolvió a la CAR el monto de $8.831.612.932, con lo que, al cerrar el año 2003, $12.289.251.515 seguían invertidos.

Se resalta en el fallo que, según las notas 2 y 5 de los estados financieros de la CAR, el valor total de las inversiones de esa Corporación Autónoma, a 31 de diciembre de 2003, ascendía a $18.507.658.000 y que los $20.252.338.719 fueron girados en sumas globales, de acuerdo con las instrucciones impartidas por la comisionista CORCARIBE S.A., valor este que fue desagregado en el informe de apoyo técnico rendido dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

En el año 2004, a través de oficios de 27 de febrero, 5 y 28 de abril, y 11 y 17 de mayo, el entonces Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, autorizó la prórroga de algunas de las inversiones que la entidad pública tenía con CORCARIBE S.A. Además, con oficio de 21 de mayo, autorizó que, a partir de esa fecha y de acuerdo con el último cuadro de vencimiento de las inversiones, las operaciones fueran renovadas indefinidamente, hasta tanto la Directora de la CAR tomara una decisión en la materia, señalando, además, que en el momento en que la CAR requiriera la liquidación de las inversiones, se informaría a CORCARIBE S.A. con mínimo cinco días de anticipación para el giro de los recursos.

Se anota en el fallo que la CAR giraba recursos para que CORCARIBE S.A. realizara operaciones que durarían un tiempo determinado, transcurrido el cual, los mismos, en principio, debían retornar a la CAR con sus rendimientos; que, no obstante, esto no sucedía de tal modo ya que, en la práctica, esos dineros tenían un manejo a la vista, como consta en el informe sobre inversiones y títulos valores vigencia 2003 y enero 2 a marzo 26 de 2004, rendido por la Oficina de Control Interno de la CAR.

Luego, se expidió la Resolución núm. 0695 de 15 de julio de 2004 por la Directora general de la CAR, Gloria Lucía Álvarez Pinzón, con la que se reglamentó el manejo de los recursos para inversión en esa Corporación Autónoma. Si bien podía seguirse invirtiendo en la BNA a través de una comisionista de Bolsa, estas no podían exceder límites de inversión previstos en dicho acto, las operaciones debían estar amparadas por la Cámara de Compensación de la BNA y cada operación debía ser autorizada por el Comité de Inversiones.

Desde esta nueva resolución quedaron prohibidas renovaciones indefinidas de las operaciones que la CAR tenía con CORCARIBE S.A., siendo enfática en que, dentro de los seis meses siguientes, contados desde su entrada en vigor, el portafolio de inversiones de la CAR debía estar estructurado de acuerdo con tales mandatos. El último giro de recursos que la CAR le hizo a CORCARIBE S.A., fue el 16 de diciembre de 2004, el cual se constituyó en el único desembolso de ese año, en virtud de la relación con la comisionista CORCARIBE S.A., cuyo commodity era café y corretaje de físicos, con una tasa de interés de 14,20% efectivo anual y un plazo de 60 días.

Con comunicación de esa misma fecha, suscrita por Ana María Ramírez Franco, Profesional del Área de Recursos Financieros y Gladys María Bustamante Nova, Profesional Especializada de la Tesorería de la CAR, se autorizó a CORCARIBE S.A. dicha inversión. A su vez, estas mismas funcionarias suscribieron otro oficio de igual fecha, en el que se dio la instrucción a AVVILLAS de girar el cheque por valor de $2.750.000.000.00 a la comisionista CORCARIBE S.A., colocación que se soportó con el Acta de Inversión núm. 013 de 16 de diciembre de 2004, suscrita, entre otros, por estas dos funcionarias.

Como antecedentes importantes de ese desembolso, refiere que, un día antes, previo a la entrega de los recursos, el 15 de diciembre de 2014, CORCARIBE S.A. envió por fax a la CAR una propuesta de inversión corretaje de físicos sobre café pergamino con panoramas de inversión de $100.000.000.00, $500.000.000.00 y $1.000.000.000.00 con posibles plazos de 30 y 60 días, con el objeto de financiar el gremio cafetero, para lo cual advirtió que dicha alternativa no estaba compensada por la Cámara de Compensación de la BNA sino que era la propia comisionista CORCARIBE S.A. la que, a través de una aseguradora, procedería a compensar y a honrar la operación, por lo que las tasas de inversión resultaban más rentables.

En la descripción que hizo CORCARIBE S.A. de la operatividad de este tipo de inversión, esta detalló que “[…] 3 días antes del vencimiento de la operación, el trader de CORCARIBE se comunica con la empresa inversionista con el fin de establecer el destino de los recursos (giro directo o reinversión) […]”. Sin embargo, el mismo 16 de diciembre de 2004, CORCARIBE S.A. envió otro fax con una nueva propuesta en similares términos a la del día anterior, pero esta vez para una inversión de $2.750.000.000.00, a un plazo de 30 días y con una tasa del 14,2%.

Sostiene el fallo fiscal que al haberse autorizado esta nueva inversión con CORCARIBE S.A., por valor de $2.750.000.000.00, los dineros públicos quedaron en total desamparo e inseguridad toda vez que las operaciones no fueron honradas por la Cámara de Compensación de la BNA, pese a que así lo exigían las ‘cláusulas básicas del mandato sin representación para operaciones de compra y venta de mercado abierto’ y la Resolución núm. 0695 de 15 de julio de 2004.

Determina que, a pesar de este último acto, tanto las operaciones con CORCARIBE S.A. iniciadas en el 2003, como las que comenzaron el 16 de diciembre de 2004, siguieron renovándose y los recursos que la CAR tenía invertidos continuaron con un manejo a la vista, es decir, era potestad directa de la CAR solicitar, en cualquier momento, la liquidación total o parcial de los mismos sin importar las fechas de vencimiento de las operaciones o sus montos, y los saldos permanecen reinvertidos, todo lo cual puede constatarse con las solicitudes de dinero que la CAR hacía a CORCARIBE S.A., en donde simplemente se requería la liquidación de una o varias operaciones de acuerdo con la cantidad que la Corporación Autónoma necesitara.

Las reinversiones eran automáticas toda vez que no estaban respaldadas por actas del Comité de Inversiones, ni en oficios o comunicaciones emanadas de la CAR hacia CORCARIBE S.A. Comenta que en el transcurso de la relación CAR-CORCARIBE S.A., las inversiones realizadas se fueron renovando a través de operaciones de reinversión sobre los recursos adeudados y, dependiendo de las necesidades de liquidez, la Corporación Autónoma solicitaba a la firma comisionista el giro de dinero para sí o para terceros, pagos que afectaban algunas de las operaciones en curso, cuyos saldos se reinvertían.

No obstante, asegura que, a partir de abril de 2005, CORCARIBE S.A. se empezó a demorar en la entrega de los recursos que la Corporación Autónoma le solicitaba y, finalmente, incumplió su pago, situación que consta en el contenido de los oficios que se describen en el fallo fiscal. El 8 de julio de 2005, funcionarios de la CAR se reunieron con la Secretaría general de la BNA, la cual informó que CORCARIBE S.A., a pesar de ser miembro de la BNA, podría estar manejando recursos por fuera de dicha Bolsa y, en consecuencia, sin contar con su Cámara de Compensación, esto es, sin las garantías adecuadas para los inversionistas.

A partir de ello se iniciaron las respectivas investigaciones, como se lee por ejemplo en la Resolución núm. 115 de 13 de octubre de 2005 expedida por el Comité de Vigilancia de la BNA, por medio de la cual se sancionó disciplinariamente a CORCARIBE S.A. con la exclusión definitiva para ejercer la actividad de miembro de dicha Bolsa. Por su parte, la Superintendencia de Valores, dentro de la investigación que adelantó, llevó a cabo una visita a las instalaciones de CORCARIBE S.A., en la que su subgerente y jefe de la Mesa Financiera refirieron que se hacían dos clases de operaciones para la CAR: financieras de mercado abierto, hasta finales de 2003, respecto de las cuales se remitía como soporte la papeleta de la BNA, una liquidación y el certificado expedido por la Cámara de Compensación de la BNA; luego, desde esa época, operaciones en el mercado de físicos de contado, sobre café pergamino, respecto de las cuales se allegaba a la CAR la misma documentación a excepción del certificado de la Cámara de Compensación de la BNA.

En cuanto a las operaciones de físicos, en esa visita explicaron que la CAR no era ni compradora ni vendedora de café, toda vez que quienes figuraban en las mismas era ECOCAFÉ, CAFENORTE-RUÍZ HURTADO, EXPORUÍZ y la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DE CALARCÁ, indicando que, con los recursos de la CAR se financiaba al comprador en tales negociaciones, sin que estuvieran registradas las operaciones de la CAR en la BNA, y que el apalancamiento que la Corporación Autónoma traía sobre operaciones de mercado abierto se fue renovando en operaciones de registro en las condiciones anotadas.

Que, así las cosas, ‘el corretaje de físicos’ o ‘títulos BNA’, en realidad consistían en el acto de recibir recursos de la CAR a plazos determinados y a tasas que oscilaban entre el 13% y el 14,20% efectivo anual y, con los mismos, CORCARIBE S.A. financiaba a las referidas empresas como ECOCAFÉ y CAFENORTE a tasas que podrían ser del orden del 18% efectivo anual, por lo que la remuneración de la comisionista estaba representada en la diferencia de tasas, operaciones estas que, por supuesto, no se realizaban en el mercado abierto de la BNA ni se utilizaba su Cámara de Compensación, quedando así la actividad despojada de tal garantía. Para llevar a cabo la irregularidad, CORCARIBE S.A. registraba operaciones en la BNA indicando los números de identificación tributaria (NIT) de comprador y vendedor que participaron en la operación (por ejemplo, ECOCAFÉ y CAFENORTE).

Después, utilizando los comprobantes de negociación expedidos por la BNA, correspondientes a operaciones en las que no participaba la CAR, presentaba, ante esta última, una comunicación en la que detallaba las condiciones de la operación supuestamente realizada a través de la BNA a nombre de la CAR, señalándole además que se trataba de una operación de rueda abierta.

Encuentra el fallo fiscal que este modus operandi de la sociedad CORCARIBE S.A., respecto de los recursos de la CAR, se aleja totalmente del contrato de comisión para la compra y venta en el mercado abierto de la BNA. Agrega que CORCARIBE S.A., no se limitó a poner en contacto a dos personas para que efectuaran un negocio, sino que directamente manejó recursos de la CAR para prestarlos a terceros y se obligó con esta a devolverlos con los respectivos rendimientos, situación que no es posible que tenga lugar en el marco de un contrato de corretaje como concluyó la entonces Superintendencia de Valores en la Resolución núm. 773 de 15 de septiembre de 2005, en donde se agregó, además, que aquel excede los términos de un contrato de corretaje.

En 2004, algunas de las operaciones de la CAR con CORCARIBE S.A. se hicieron en la BNA por cuenta de la Corporación Autónoma y contaron con el respaldo de la Cámara de Compensación de la BNA, pero las restantes se hicieron a través del denominado corretaje de físicos, irregular figura que, lejos de implicar que las negociaciones serían honradas por la Cámara de Compensación de la BNA, en realidad consistía en prestar a terceros los recursos públicos.

Finalmente, todas las operaciones de la CAR con CORCARIBE S.A. terminaron haciéndose por fuera de la BNA y sin el amparo de su Cámara de Compensación, tal como se colige de lo certificado por esta última a la Superintendencia de Valores, en cuanto a que, a 12 de julio de 2005, la CAR no contaba con inversiones vigentes que debieran ser honradas por dicha cámara.

Con Resolución núm. 630 de 1o. de agosto de 2005, la Superintendencia de Valores tomó posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de CORCARIBE S.A., invocando las causales previstas en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, confirmada con Resolución núm. 0773 de 15 de septiembre de 2005. Mediante Resolución núm. 0807 de 23 de septiembre de 2005, la Superintendencia de Valores ordenó la liquidación de la sociedad CORCARIBE S.A., toda vez que no disponía de los recursos necesarios que le permitieran asumir los gastos y costos que demandaba su operación y funcionamiento para afrontar el pago de las obligaciones con sus clientes, haciéndola inviable económicamente.

A la final, quedaron insolutas ciertas sumas que a la postre fueron objeto de 18 reclamaciones de la CAR dentro del proceso de liquidación de CORCARIBE S.A., reclamaciones que fueron distinguidas con los números 76 a 93; estos dineros equivalentes a $5.764.205.931.00 ($5.553.898.107.00 inversión + $210.307.824.00 rendimientos), pertenecen a recursos propios de la CAR según certificó esta al ente de control.

Con la Resolución núm. 001 de 3 de febrero de 2006, el liquidador de CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, reconoció como bienes excluidos de la masa de liquidación las sumas de dinero correspondientes a las 18 reclamaciones presentadas por la CAR, según lo preceptuado en el literal b) del numeral 2) del artículo 299 del Estatuto Orgánico Financiero, por corresponder a dineros del mandante remitidos a la entidad intervenida en desarrollo de un mandato, los cuales, en consecuencia, le deben ser restituidos de conformidad con lo señalado en el Decreto 2211 de 8 de julio de 2004[13].

Sin embargo, no se reconocieron intereses a favor de la reclamante a partir de la notificación de la Resolución núm. 630 de 1o. de agosto de 2005 de la propia Superintendencia de Valores, para un total reconocido en la liquidación de $5.719.153.054.00. El liquidador pagó a la CAR dos giros por los montos de $407.211.710.00 y $207.696.907.00, sin que a la fecha se hubiese efectuado algún otro desembolso.

Señala que existe un desmedro a los recursos de la CAR, por cuanto CORCARIBE S.A. no reintegró a la Corporación Autónoma la totalidad de los montos adeudados. Que este daño es cierto y actual como quiera que tales recursos salieron de la órbita patrimonial de la CAR sin que, ahora, pueda disponer de ellos y utilizarlos para asumir sus compromisos; por el simple hecho de que tales haberes fueran reconocidos como bienes excluidos de la masa de liquidación dentro del proceso de liquidación de CORCARIBE S.A., no puede afirmarse que el daño haya cesado hasta tanto los dineros no regresen a la CAR, persistiendo así el menoscabo de los recursos patrimoniales del Estado.

La recuperación de tales recursos le resulta bastante improbable por la falta absoluta de recursos, bienes y liquidez, más allá de un proceso ordinario de restitución de unos lotes ubicados en el municipio de Envigado (Antioquia). Resalta que las reclamaciones 76 a 93 no se reducen a los últimos movimientos de reinversión, pues las operaciones impagas iniciaron, algunas, en el año 2003 y otras en el 2004, con el desembolso de recursos por parte de la CAR, y continuaron mediante sucesivos movimientos de reinversión hasta que se llegó a los 18 finales.

En cuanto a estas reclamaciones (76 a 93), se tiene que, en algunos casos, especialmente en las operaciones iniciales, los dineros se invirtieron en la BNA por cuenta de la CAR y se contó con el amparo de la Cámara de Compensación de la BNA y que, posteriormente, los movimientos siguieron por fuera del mercado abierto de la citada BNA sin la intervención de la Cámara de Compensación de la BNA.

A efectos de determinar cuáles conductas fueron las generadoras del daño al erario, determinó que las operaciones que CORCARIBE S.A. hizo por cuenta de la CAR y con el amparo de la Cámara de Compensación de la BNA, no fueron las generadoras del daño patrimonial, puesto que dicha cámara garantizaba su cumplimiento y por ende, mientras contaron con dicho respaldo y seguridad, los recursos públicos estaban debidamente protegidos, tal como lo certificó la Bolsa Mercantil de Colombia (antes BNA) en oficio de 8 de enero de 2013.

Al respecto, se reconsideró lo planteado en el auto de imputación, toda vez que las operaciones que se hicieron en la BNA por cuenta de la CAR, que contaron con el amparo de su Cámara de Compensación no generaron daño alguno, habida cuenta que los recursos estaban asegurados y protegidos, escapando así de la responsabilidad fiscal e incluso disciplinaria -la Procuraduría General de la Nación decidió terminar y archivar sus diligencias en ese sentido-.

El daño al erario se generó y permaneció, entonces, mientras los dineros de la CAR fueron objeto de todas aquellas operaciones que se hicieron por fuera de la BNA y de su Cámara de Compensación, toda vez que, lejos de su aseguramiento, fueron usados para prestarlos a terceros sin mayores garantías, situación que produjo su pérdida y, por ello, es en este aspecto que se centra el debate en torno a la responsabilidad fiscal.

Por lo tanto, acude al historial de inversiones y reinversiones de cada una de las reclamaciones 76 a 93, a efectos de determinar desde cuándo los respectivos dineros fueron manejados por fuera de la BNA y de su Cámara de Compensación, con la salvedad que lo que pudo reconstruirse del historial de las reclamaciones corresponde a las pruebas recabadas, con el inconveniente que ni en la CAR ni en CORCARIBE S.A. reposa la totalidad de los soportes, máxime cuando algunas reinversiones se autorizaron por teléfono y que, como señaló la Jefe de la Mesa Financiera de la comisionista en la mencionada visita, cuando la CAR solicitaba un retiro de recursos de manera anticipada al vencimiento de alguna de las negociaciones, lo que se hacía era afectar alguna de estas, y con el saldo se generaba una renovación que aparecía sin número hasta pasados unos días cuando se registraban nuevas operaciones sobre físicos en las que participaban empresas cafeteras, todo lo cual se realizaba para generar nuevos soportes para la CAR.

De igual forma, resalta que las características y condiciones de las operaciones que, efectivamente, se hicieron en la BNA por cuenta de la CAR y se respaldaron con el amparo de la Cámara de Compensación de la BNA, se determinaron con base en las certificaciones e información oficial de dicha cámara, mas no en los oficios que CORCARIBE S.A. remitía a la CAR.

Así, el daño patrimonial a la CAR equivaldría a $5.719.153.054.00, suma reconocida dentro de la liquidación obligatoria de CORCARIBE S.A., que fuere excluida de la masa de liquidación como se vio, de los cuales, como se han reintegrado $614.908.617.00 de forma global sin discriminar a cuáles reclamaciones, el ente de control las abonó a prorrata del valor de las respectivas 18 reclamaciones (artículo 41, Decreto 2211 de 2004), resultando un daño patrimonial en el monto sin indexar de $5.104.244.437 e indexado de $6.163.895.914.

V.4.2.- Del contrato de mandato celebrado entre la CAR y CORCARIBE S.A.[14] En el mes de mayo de 2003, tal como antes se relató, entre la CAR y la comisionista CORCARIBE, se firmó el contrato de mandato sin representación para operaciones de compra y venta de mercado abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria, “en nombre propio, por cuenta nuestra”, con un término de duración de un año, renovándose automáticamente si ninguna de las partes decidía terminarlo, y expiraba al momento de la desvinculación como clientes de CORCARIBE S.A., bajo las referidas modalidades y autorizaciones.

La Sala considera importante retrotraerse a lo explicado por la otrora Superintendencia Nacional de Valores en el acto que resolvió el recurso de reposición contra la decisión de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la citada comisionista, Resolución núm. 773 del 15 de septiembre de 2005, que, entre otros aspectos, señaló[15]: “[…] Existencia de los contratos de comisión entre Corredores del Caribe Corcaribe S.A. y los clientes Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR y Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga (…)” Consideraciones del despacho a. En cuanto a las actividades autorizadas a los miembros comisionistas de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. De acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2000 de 1991 “los miembros de las bolsas de productos agropecuarios podrán actuar en calidad de comisionistas, corredores o en intereses propios (…).

En armonía con lo anterior, el artículo 2 del Decreto 573 de 2002, establece que los miembros de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales, realizarán a través de ellas operaciones en interés propio o en desarrollo del contrato de comisión o de corretaje cumpliendo para tal efecto, los requisitos establecidos en este decreto, las normas que lo adicionen, modifiquen, complementen o deroguen y los reglamentos de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales en las que actúen.

A su turno, el artículo 7 del Reglamento de Funcionamiento y operación del Mercado Público de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.Á., prevé que los miembros comisionistas de la citada bolsa "actúan en nombre propio y por cuenta ajena y los miembros en interés propio actúan en nombre propio y por cuenta propia. Los miembros comisionistas también podrán actuar como corredores y podrán tener dependientes quienes solo podrán realizar operaciones de corretaje bajo la exclusiva responsabilidad de los respectivos comisionistas.

Los miembros en interés propio en ningún caso podrán actuar como miembros comisionistas o como corredores”. Se observa entonces que la gestión de los miembros comisionistas de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. en relación con sus clientes, se limita a la ejecución de las siguientes actividades: Ejecución del contrato de comisión Ejecución del contrato de corretaje Bajo el anterior entendido, no sin antes recordar que los elementos esenciales de los contratos son aquellos sin los cuales los mismos no tienen valor, o degeneran en otro diferente, con el objeto de establecer cuál era la actividad que desarrollaba la sociedad Corredores del Caribe Corcaribe S.A., en relación con la CAR y con Telebucaramanga, se procederá a evaluar los elementos que caracterizan a los contratos de comisión y de corretaje, para determinar cuáles de ellos se encontraron presentes en la relación comercial bajo estudio.

El contrato de comisión De conformidad con el artículo 1287 del Código de Comercio, la comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena. Ahora bien, el mandato, a su turno, está definido por el artículo 1262 del mismo estatuto, en los siguientes términos: “El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra.

El mandato puede conllevar o no la representación del mandante. Conferida la representación, se aplicarán además las normas del capítulo II del título I de este libro”. De lo anterior se desprende que los elementos esenciales del contrato de comisión son los siguientes: 1. El encargo para la realización de determinados actos jurídicos, el cual se realiza por una de las partes a una persona que se dedica profesionalmente a ello. 2.

La ejecución del encargo la realiza el mandatario a nombre propio, pero por cuenta y en interés de un tercero. Adicionalmente, es necesario tener presente que el contrato de comisión es un contrato consensual que se perfecciona con la unión de los consentimientos del comitente y comisionista la cual puede ser verbal o escrita. De manera concordante con lo anterior, el artículo 8 del Reglamento de Funcionamiento y Operación del mercado público de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. dispone lo siguiente: “para todos los efectos de este reglamento se entiende por comisión una especie de mandato por el cual se encomienda una persona denominada comisionista, que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de negocios en nombre propio, pero por cuenta ajena, debiendo cumplir con las prestaciones mutuas, sin revelar el nombre de su mandante cuando así lo solicite la bolsa en desarrollo de sus reglamentos”.

El contrato de corretaje Según lo dispuesto en el artículo 1340 del Código de Comercio, “se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación”.

En igual sentido, el artículo 65 del Reglamento de Funcionamiento y Operación del Mercado Público de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. señala que “… una operación es de corretaje cuando la actuación del corredor se limita a poner en relación a las personas para que concluyan un negocio y a efectuar su registro en la bolsa, a través de un miembro comisionista debidamente inscrito.

Las operaciones de corretaje se harán constar en un comprobante expedido por el comisionista o su dependiente en donde conste: el nombre y la identificación del comprador y del vendedor, número del nit del comprador y vendedor, la especie negociada y su valor”. De esta forma, se observa que el contrato de corretaje que celebran los miembros de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. tiene por objeto poner en relación a dos o más personas para que ellas concluyan un negocio y sus elementos son: 1.

La labor de intermediación, que consiste en poner en contacto a las partes para que celebren un negocio. 2. La no vinculación con las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación. 3. El registro del negocio en la bolsa Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se observa que los contratos de comisión y de corretaje presentan incompatibilidades sustanciales, pues en este último, a diferencia de lo que sucede en el contrato de comisión, quien actúe como corredor no es parte del negocio a celebrar, ni intervienen en él, ni está vinculado a las partes por relaciones de colaboración, mandato o representación, y en esta medida no adquiere derechos ni obligaciones frente a las partes, derivados del negocio jurídico que ellas celebren.

Por último, es necesario señalar que el reglamento en comento no regula de ninguna forma la figura denominada por el libelista “corretaje sin compensación”. Hechas las anteriores precisiones, el despacho procede a analizar los casos concretos: a. Frente al caso de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR Al revisar la documentación recaudada durante la visita practicada a la Sociedad Corredores del Caribe Corcaribe S.A., se advierte que, en algunas de las comunicaciones dirigidas por la citada sociedad a la CAR, como en el caso de la carta de fecha 16 de diciembre de 2004, la sociedad intervenida le informa a ésta última que se permite “… cerrar en firme la siguiente inversión: comodity café …” y “… por tanto le solicito comedidamente girar cheque de la siguiente forma.

CORCARIBE S.A. NIT 800.025.850-4 $2.750.000.000” El documento antes citado da cuenta que la actuación de la sociedad Corredores del Caribe Corcaribe S.A. no se limitó a poner en contacto a dos personas para que efectuaran un negocio, sino que por el contrario participó en la supuesta negociación al solicitar que le fuera girada una suma de dinero como resultado de la misma, circunstancia que fue reconocida en el recurso de reposición en el cual el memorialista manifiesta que “… en un sinnúmero de oportunidades los recursos no pasaban por manos de mis prohijados sino que la CAR los depositaba directamente en cuentas de terceros.

(…)”. De igual manera excede los términos de un contrato de corretaje, el hecho de que la intervenida haya presentado alternativas de inversión estructuradas por ella, en las cuales se suponía que participaría en forma activa realizando compras de operaciones por conducto de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. tal y como da cuenta la comunicación de la misma fecha en la cual la Sociedad Corredores del Caribe Corcaribe S.A. presenta a la CAR una propuesta de inversión denominada “inversión corretaje de físicos sobre café pergamino” e indica que el cierre de las inversiones se realiza telefónicamente y “… se compra la operación en la rueda abierta de la Bolsa Nacional Agropecuaria por parte de Corcaribe”.

Igualmente, más adelante el libelista señala “por tanto, no es válido afirmar que mi prohijada desatendió el mandato de su cliente y que no ejecutó los encargos encomendados por el mismo. Ahora bien, en relación con la aseveración del pendolista conforme a la cual de acuerdo con las comunicaciones del 16 de diciembre de 2004, la Car habría impartido “… instrucciones a Corredores del Caribe Corcaribe S.A. a empezar a invertir los recursos fuera del mercado de la Bolsa Nacional Agropecuaria iniciando así un corretaje sin compensación …”, este despacho, con fundamento en la información recaudada en la visita adelantada por la Superintendencia, puede establecer que según la propuesta del 16 de diciembre de 2004 y las comunicaciones cruzadas ese mismo día entre dichas entidades, no hubo un cambio de mandato, por cuanto las operaciones ofrecidas por Corredores del Caribe Corcaribe S.A., supuestamente continuarían realizándose en la “ rueda abierta de la Bolsa Nacional Agropecuaria”, situación que se confirma al revisar, entre otras, la comunicación dirigida el 16 de mayo de 2005 por la sociedad intervenida a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR en la cual le informa que “… realizo la liquidación del vencimiento de la operación de rueda abierta hecha a través de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. …”.

Bajo el anterior entendido, se encuentra demostrado que la relación que existía entre la sociedad Corredores del Caribe, Corcaribe S.A., y la CAR, tenía su origen en la celebración de un contrato de mandato que, contrario a lo argumentado por el recurrente, no fue modificado, sino que fue cumplido por la comisionista en los términos del encargo conferido por su cliente […]”.

(Negrillas y subrayas fuera de texo). La Sala también estima necesario, para un mejor entendimiento del asunto, precisar lo que significaba que las inversiones que realizara el comisionista, por cuenta de la CAR, dentro de la BNA, estuvieran amparadas por la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria, así: Acorde con la Resolución núm. 400 de 22 de mayo de 1995 de la Superintendencia Nacional de Valores[16], el Reglamento de la otrora Cámara de Compensación de la BNA[17], el Reglamento de la BNA[18] vigente para la fecha de los hechos, el amparo de la CCBNA consiste en la interposición de la Cámara de Compensación, en su función de contrapartida central, de garantizar el cumplimiento de las operaciones efectuadas por los miembros de la Bolsa en el sistema de negociación de ésta y tal función equivalía a que la cámara actuaba dentro de la operación como vendedor del comprador y comprador del vendedor, mitigando los riesgos a que estuviera expuesto el cumplimiento de la misma.

Así, entonces, el objeto principal de la operación de la Cámara de Compensación de la BNA era el de actuar como mecanismo de compensación en las operaciones de mercado abierto realizadas en su sistema de negociación. En este sentido, las funciones principales de la Cámara de Compensación de la BNA se concentraban en la administración de los riesgos de las operaciones que amparaba y de las garantías recibidas para ejercer su función de compensación del mercado, siendo este último punto fundamental, toda vez que su operación era posible gracias a los requerimientos de garantías que la misma hacía a sus miembros, quienes a su vez eran miembros de la BNA.

Atendiendo el reglamento de la Cámara de Compensación de la BNA [19], una vez esta aceptaba la operación celebrada en la BNA, asumía la posición de contraparte central, según la cual, se comprometía con la sociedad comisionista que actuaba en calidad de comprador a desembolsar al vendedor el dinero por los valores que pretendía adquirir. Así, en caso de un incumplimiento de la operación (por parte de la Comisionista), la Cámara de Compensación de la BNA debía girar los recursos debidos a la fecha pactada, dependiendo del tipo de operación que se celebrara, con lo cual se convertía en acreedora de la sociedad comisionista vendedora, lo que le daba derecho a la propiedad del subyacente, al respectivo contrato y a la venta de éste, para recuperar el capital pagado al inversionista.

Por ende, la interposición de la Cámara de Compensación de la BNA se predicaba solamente de las operaciones que se negociaban a través del sistema de la BNA y, por lo mismo, las operaciones realizadas por fuera de esta, conocidas como operaciones over-the-counter (OTC), no gozaban de la compensación y liquidación referidas. En el caso bajo análisis, se destaca que, dentro de las instrucciones impartidas por el mandante, en virtud del mandato sin representación celebrado entre la CAR y CORCARIBE S.A., se encontraban, entre otras, la autorización a la Cámara de Compensación de la BNA para conservar los títulos y garantías en custodia mientras duraran las operaciones, los desembolsos correspondientes para que el mandatario hiciera las operaciones y la autorización a aquella para conservar en custodia los contratos que se negociaran en las operaciones mientras permanecieran vigentes.

Lo anterior se explica puesto que, como se mencionó, son las operaciones celebradas en el sistema de compensación de la Cámara de Compensación de la BNA las que cuentan con el beneficio de compensación y liquidación a través de esta Ahora bien, en el respectivo mandato entre la CAR y la comisionista, se estableció que las operaciones que esta última realizara en nombre del cliente contarían con la interposición de la Cámara de Compensación, entendiendo que las operaciones efectuadas por la comisionista, al ser celebradas en el sistema de negociación de la BNA, debían ser compensadas y liquidadas a través del sistema de la Cámara de Compensación de la BNA, así como en el contrato se disponía tal interposición. Frente a las operaciones realizadas en la Bolsa Nacional Agropecuaria, la Sala resalta que, acorde con el artículo 1º del Reglamento de Funcionamiento y Operación de Mercado Público de la BNA, vigente para la fecha de los hechos, Resolución núm. 3330-1805 de 23 de septiembre de 1998, expedida por la Superintendencia de Sociedades, el objetivo de la BNA era el siguiente: “[…] Artículo 1.- La Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. tiene como objetivos promover, organizar y mantener en funcionamiento un mercado público mediante negociaciones de: a) Productos agropecuarios, forestales, pesqueros y provenientes de la acuicultura, sin la presencia física de los mismos. b) Documentos de tradición o representativos de los productos agropecuarios, forestales, pesqueros y de acuicultura. c) Derechos y servicios.

Parágrafo: Las negociaciones de que trata el presente artículo se realizarán, exclusivamente a través de los miembros de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., de tal forma que se garantice a los comerciantes y al público en general, condiciones suficientes de transparencia, honorabilidad, máxima seguridad y cumplimiento […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En este evento se celebró un mandato sin representación para operaciones de compra y venta de mercado abierto de la BNA y, al tenor de lo previsto por el artículo 61 del citado reglamento, se entiende por operación de Rueda o de Mercado Abierto, “[…] aquella que se realiza públicamente por los Miembros de la Bolsa, mediante posturas de oferta o demanda de viva voz, o mediante sistemas modernos de comunicación, en los lugares, fechas y horas previamente establecidos por la Junta Directiva de la Bolsa Nacional Agropecuaria, a nivel local para negocios nacionales o con conexión internacional […]”.

Por último, como en dicho documento se previó la posibilidad que, de ser necesario, CORCARIBE S.A. realizaría las operaciones bajo la modalidad de operación cruzada, se destaca que, en los términos de lo señalado por el artículo 63 del reglamento, se considera como tal la que hace un miembro comisionista en razón a que en él concurren las calidades de comprador y vendedor, al haber sido encargado por sus mandantes para vender y adquirir el mismo producto inscrito en la Bolsa.

V.4.3.- Análisis de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal en el caso concreto La responsabilidad fiscal está integrada por los siguientes elementos: una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; un daño patrimonial al Estado; y, por último, un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

La Sala auscultará, a continuación, acerca de la presencia de cada uno de estos en el asunto bajo examen. V.4.3.1.- De la calidad de gestor fiscal del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ y la comisión de una conducta dolosa o culposa V.4.3.1.1.- El señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, se desempeñó como Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, desde el 27 de enero hasta el 25 de mayo de 2004[20], cargo que, de conformidad con el Manual Específico de Funciones y Requisitos de esa entidad, expedido a través de la Resolución núm. 1342 de 14 de noviembre de 2002, vigente para la época de los hechos, asignó al cargo de Subdirector General, Código 0040, Grado 20, ubicación en la Subdirección Administrativa y Financiera, las siguientes funciones: “[…] 1.

Asesorar a la Dirección General en la formulación de políticas, normas y procedimientos para la administración de los recursos humanos, físicos, económicos y financieros de la Corporación. (…) 5. Dirigir y controlar los procesos administrativos y financieros de la Corporación en todos los niveles. (…) 7. Proponer y ejecutar las políticas, planes, programas, proyectos y demás acciones relacionadas con la gestión financiera y presupuestal de la Corporación. (…) 9.

Dirigir la elaboración del plan financiero de fuentes y usos de recursos de la Corporación, efectuar su seguimiento y proponer los correctivos necesarios. (…) 11. Proponer al director general los cambios que se consideren pertinentes para mejorar y conseguir el equilibrio presupuestal y armonía financiera de la Corporación. (…) 14. Administrar los recursos humanos, físicos y financieros de la Corporación, orientado a fortalecer la eficiencia y el desempeño institucional, de conformidad con las normas legales vigentes.

(…) 20. Las demás funciones inherentes a la naturaleza de la dependencia y las demás que le sean asignadas por las disposiciones legales y estatutarias vigentes sobre la materia […]”. Se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

En este sentido, el servidor público ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, desde el punto de vista funcional y orgánico, tal como se aprecia en la relación de actividades y labores que le correspondía llevar a cabo, se desempeñó como gestor fiscal, mientras ejerció como Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, habida cuenta que administraba fondos públicos, tuvo asignada la dirección y control de los procesos y recursos financieros, la proposición y ejecución de las políticas administrativas y financieras, permaneciendo, durante ese lapso, habilitado para definir el origen, disposición y destino de los dineros de esa Corporación Autónoma, resultando así innegable su calidad de gestor fiscal.

V.4.3.1.2.- Con relación a la conducta desplegada por el actor, la Sala encontró que cuando este asumió el cargo de Subdirector Administrativo y Financiero, la CAR tenía colocados unos dineros con CORCARIBE S.A., inversiones que habían iniciado en el año 2003 con la entrega de recursos que, a 31 de diciembre de esa vigencia, ascendían a la suma de $12.289.252.000.00, aproximadamente, frente al portafolio total que era de $18.507.658.000.00.

En concreto, a través de los oficios de 27 de febrero de 2004[21]; 2004- 0000-04067-2 de 5 de abril de 2004[22]; 2004-0000-04780-2 de 28 de abril de 2004[23]; 2004-0000-05349 de 11 de mayo de 2004[24] y 2004-0000-05655-2 de 17 de mayo de 2004[25], el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, de forma ligera y descuidada, ordenó la prórroga de algunas operaciones de la CAR con CORCARIBE S.A., sin verificar que los respectivos movimientos, efectivamente, se realizaran en el mercado bursátil y con el respaldo de la Cámara de Compensación de la BNA.

Lo anterior, sumado a que, al final, mediante comunicación de 21 de mayo de 2004[26], autorizó que, a partir de esa fecha y de conformidad con el último cuadro de vencimiento de las inversiones, las operaciones fuesen renovadas indefinidamente, hasta tanto la directora general de la CAR tomara una decisión en la materia, para lo cual dispuso, además, que en el momento en que la Corporación Autónoma requiriera la liquidación de tales inversiones, se informaría a CORCARIBE S.A. con mínimo cinco días de anticipación. Los documentos que dan cuenta de ello son los siguientes: Quedó evidenciado que, al cabo de los vencimientos de tales operaciones que venían haciéndose en la BNA, por cuenta de la CAR y con el amparo de la Cámara de Compensación de la BNA, el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ no solicitó los recursos, sino que, por el contrario, autorizó y/o permitió que dineros que hoy permanecen impagos, fuesen objeto de operaciones por fuera del mercado bursátil y sin la intervención de la mencionada Cámara.

La trazabilidad de esos dineros invertidos y prorrogados por el actor fue detallada en el fallo fiscal demandado tomando como referencia las reclamaciones efectuadas por la CAR en el marco del proceso liquidatorio de CORCARIBE S.A., números de operaciones que coinciden con las autorizadas, reinvertidas y prorrogadas por el actor, así: | | | |Conducta |Detalle de | |Núm. |Núm. |Detalles |ANDRÉS |operación | |Recla- |operación(es)|de la(s) |BOTERO |después de | |mación | |operación(es|ARBELÁEZ |actuación de | | | |) |(27-01-2004/|ANDRÉS BOTERO | | | |inicial |25-05-2004) |ARBELÁEZ | |77 |$106.556.078 |$11.456.635 |$95.099.443 |$114.842.280 | |78 |$409.618.610 |$44.041.139 |$365.577.471|$441.472.094 | |79 |$70.953.074 |$7.628.692 |$63.324.382 |$76.470.652 | |80 |$450.475.917 |$48.434.011 |$402.041.906|$485.506.620 | |82 |$170.907.169 |$18.375.499 |$152.531.670|$184.197.553 | |83 |$376.902.836 |$40.523.623 |$336.379.213|$406.212.219 | |84 |$57.866.129 |$6.221.617 |$51.644.512 |$62.366.017 | |85 |$25.838.712 |$2.778.112 |$23.060.600 |$27.848.027 | |87 |$75.628.778 |$8.131.412 |$67.497.366 |$81.509.956 | | | | | | | |Total: | | | |$1.880.425.418| V.4.3.3.- Del nexo causal entre el daño patrimonial y la conducta gravemente culposa de ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ Los actos acusados explicaron que, en el presente asunto, emerge con claridad el nexo causal entre el daño patrimonial y la conducta gravemente culposa de ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, mientras se desempeñó como Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, al disponer la prórroga y/o permitir que recursos públicos de esa entidad, que aún permanecen impagos, -correspondientes a las reclamaciones 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85 y 87 del proceso liquidatorio de CORCARIBE S.A.-, fuesen reinvertidos en operaciones con esa comisionista por fuera del mercado bursátil de la BNA y sin el respaldo de la Cámara de Compensación y, por lo mismo, sin ninguna garantía, participando así en los hechos generadores de la pérdida de aquellos en forma determinante.

V.4.2.- Análisis de los cargos del recurso de apelación Al margen de las consideraciones que amerite la inexactitud en la formulación del vicio de falsa motivación -toda vez que se infiere de su contenido que en realidad se trata de un cargo de ausencia de motivación, que no de falsa motivación-, la Sala encuentra que, contrario a lo sostenido por la parte actora, permanecen suficientemente motivados los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal en cabeza del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, esto es, una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y, por último, un nexo causal entre los dos elementos anteriores, de ahí que no sea de recibo esta inconformidad del apelante.

Con relación a la ausencia de valoración probatoria, el actor solicita que se tengan en cuenta apartes del mismo Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00003 de 25 de febrero de 2013, así como otras pruebas que relaciona en su escrito de apelación, los que, desde su punto de vista, demuestran su falta de responsabilidad en la comisión de las conductas generadoras del daño fiscal.

Al respecto, la Sala evidencia que (i) no es cierto que los actos acusados lo exoneren de ‘toda responsabilidad’, lo cual no solo resulta per se inverosímil, toda vez que fueron estos los que lo hallaron responsable fiscal y condenaron solidariamente a pagar el referido perjuicio material, sino que el aparte del fallo que fue citado para inferir la errática conclusión, en realidad lo que hace es comprometerlo y acusarlo de participar en la comisión de las conductas gravemente culposas; el contexto real de lo aludido por la parte actora, lo determinó la CGR al analizar la responsabilidad fiscal de la también condenada ex directora general de la CAR, señora Gloria Lucía Álvarez Pinzón, así: “[…] Si bien el entonces Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, dispuso la prórroga de algunas de las inversiones que la entidad pública tenía con CORCARIBE S.A. y finalmente, mediante comunicación de 21 de mayo de 2004 autorizó que, a partir de esa fecha y, de acuerdo con el último cuadro de vencimiento de las inversiones, las operaciones fueron renovadas indefinidamente, hasta tanto la directora de la Corporación tomara una decisión en la materia, lo cierto es que si la señora GLORIA LUCÍA ÁLVAREZ PINZÓN no se enteró de que las operaciones en CORCARIBE S.A. siguieron, y que se venía haciendo sin el respaldo de la CCBNA, fue porque no ejerció las funciones asignadas a su cargo qué le exigían verificar, por lo menos, selectivamente, los soportes de las mismas, sin que ahora pueda excusar su omisión en que sus subalternos le omitieron información. Las renovaciones de las operaciones en CORCARIBE S.A., que se dieron con posterioridad a la expedición de la Resolución núm. 0695 de 2004, no pueden atribuirse al señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, quién se desvinculó de la Corporación el 25 de mayo de 2004, ni a la autorización de renovación automática por el emitida mediante comunicación de 21 de mayo de 2004, pues tal oficio sencillamente no hubiera podido aplicarse por nadie en la CAR si la señora GLORIA LUCÍA ÁLVAREZ PINZÓN se hubiera preocupado por constatar que la nueva reglamentación, por ella expedida, efectivamente se cumpliera, en lugar de esperar a que sus subalternos le reportarán Lo que a bien tuvieran sobre el particular.

El que las reinversiones no hubieran sido decididas por el Comité de Inversiones creado por la Resolución No. 0695 de 2004, de ninguna manera justifica el desconocimiento que la señora GLORIA LUCÍA ÁLVAREZ PINZÓN alega tener sobre las mismas, pues de cualquier manera, como miembro de dicha instancia, tenía a su cargo la planeación del programa de inversión De los recursos de la CAR, consultando el flujo de caja de la Corporación, Para lo cual debía estar al tanto de dónde y en qué condiciones la entidad pública tenía colocados sus recursos […]”[29] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Como se aprecia, lejos de exonerarlo, como lo expresó en su recurso, el acto acusado deja claro que ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ dispuso la prórroga de algunas de las inversiones que la entidad pública tenía con CORCARIBE S.A. y finalmente, mediante comunicación de 21 de mayo de 2004 autorizó que, a partir de esa fecha y, de acuerdo con el último cuadro de vencimiento de las inversiones, las operaciones fueron renovadas indefinidamente, hasta tanto la directora de la Corporación tomara una decisión en la materia.

Por su parte, aclaró que las operaciones realizadas con posterioridad a su renuncia no hacen parte de aquellas que le fueron censuradas al actor, lo que tampoco implica, en ninguna circunstancia, que no sea responsable por aquellas realizadas por fuera de la BNA y su Cámara de Compensación en las que sí participó durante el 27 de enero y 25 de mayo de 2004 mientras ejerció como Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR.

(ii) No es cierto que, durante todo el lapso que ejerció el citado cargo, las operaciones de inversión o reinversión las hubiese autorizado o prorrogado para ser realizadas en el mercado bursátil de la BNA y su Cámara de Compensación; ello, precisamente, queda rebatido con la información discriminada en los actos acusados, compilada en la tabla anterior, que da cuenta de las operaciones inseguras en las que actuó el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, en forma decisiva, ejecutadas por fuera de la BNA y su Cámara de Compensación. (iii) Las gráficas estadísticas que incorpora en su recurso, no tienen la capacidad para contrarrestar las conclusiones del fallo con responsabilidad fiscal, en tanto que no logran desvirtuar las mencionadas pruebas.

Con aquellas, el actor pretende demostrar que su gestión “[…] fue diligente, en tanto las inversiones, las prórrogas, las reinversiones y las redenciones, efectivamente recuperados dentro de la relación comercial con la BNA y CORCARIBE S.A. Esos datos se introducen en un programa cualquiera de contabilidad y se obtienen unos gráficos, nada más cierto que una imagen vale más que mil palabras, dejo a su consideración el manejo del portafolio de inversiones en la BNA, a través de CORCARIBE S.A., dibujado por computador y elaborados por expertos financieros, juzguen ustedes […]”.

Debe advertirse, en este punto, que no se prueba la fuente de la información con la que diagramaron los gráficos ni se certificó la idoneidad de quien los elaboró o a través de qué software, entre otros aspectos trascendentales para respaldarlos como documento susceptible de valoración. No obstante, en aras de la discusión, en términos de responsabilidad fiscal, el gestor no puede pretender que su conducta antieconómica e ineficaz se subsane, o en alguna medida se convalide, con el hecho de las labores realizadas que eventualmente generaron algunos resultados positivos, como lo fue para el caso concreto el retorno parcial de unos recursos.

Lo anterior por cuanto de un lado, esa no constituye la conducta reprochada por la CGR, y, de otro, porque era su deber como funcionario público ejercer una debida y eficiente gestión fiscal. (iv) Con relación al Oficio núm. 2013-ER-0001307 de 8 de enero de 2013[30], suscrito por la Bolsa Mercantil de Colombia, antes BNA, menciona el apelante que este demuestra que, si bien es cierto que durante los años 2003 y 2004 pudieron presentarse incumplimientos de las operaciones por parte de las sociedades comisionistas, tales incumplimientos eran asumidos y pagados por la Cámara de Compensación de la Bolsa Mercantil, y que por ende ninguna de las operaciones en estricto sentido resultó impaga.

Ello no es correcto. Lo primero que debe recordarse, es que la solicitud formulada por la CGR giraba en torno a que se certificara “[…] si alguna de las operaciones realizadas por la sociedad CORREDORES DEL CARIBE, CORCARIBE S.A., hoy en liquidación obligatoria, NIT No. 800025850-4, por cuenta de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, NIT No. 899999062-6, durante los años 2003 y 2004, en la entonces Bolsa Nacional Agropecuaria, resultó impaga […]”.

Resulta indiscutible, por lo mismo, que las obligaciones que no acabaron deshonradas ni perjudicadas, que refiere la Bolsa Mercantil de Colombia, antes BNA, en tal oficio, corresponden a aquellas tramitadas en el mercado bursátil de la BNA y apoyadas en su Cámara de Compensación, frente a las cuales los actos demandados no erigieron responsabilidad alguna en el asunto bajo examen.

Se insiste que, por lo mismo, aquellos movimientos que se hicieron por fuera de la BNA y su Cámara de Compensación -que además le resultan desconocidos a ambas y de las que no podría certificar al respecto-, terminaron siendo adeudadas a la CAR y, bajo tales circunstancias, soportaron la responsabilidad fiscal, entre otros, del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ.

(v) Con fundamento en los argumentos del apelante, la Sala no aprecia la alegada falta de rigurosidad del “INFORME DE APOYO TÉCNICO DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 01-07 QUE SE ADELANTA EN LA CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINANARCA-CAR”[31], su anexo “ACTA DE VISITA ESPECIAL REALIZADA EN LAS INSTALACIONES DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA-CAR DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 01-07” de 11 de agosto de 2009[32] y su aclaración de 3 de febrero de 2012[33], rendidos por la contadora pública de apoyo técnico Astrid Elvira Barriga Claro, adscrita a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CGR, labor que se sirvió, entre otros soportes, de la Resolución núm. 001 de 3 de febrero de 2006[34], expedida por el Liquidador de CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN. La percepción, según la cual, es intrascendente la ausencia de Nit en la casilla del mandante, por lo cual los funcionarios de la CAR no solo no estaban en la obligación de exigirla, sino que ello era potestativo, exclusivamente, de la BNA y de su Cámara de Compensación, no tiene buen recibo porque pretende desconocer que, si bien no le era exigible al señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, como gestor fiscal que fungía de Subdirector Administrativo y Financiero en el periodo comprendido entre el 27 de enero de 2004 y 25 de mayo de 2004, presumir la mala fe en las operaciones que venía desplegando la comisionista CORCARIBE S.A., lo cierto es que incumplió sus funciones al no verificar, con la diligencia y el cuidado que le implicaba responder por los negocios ajenos que fueron puesto a su cargo, que las operaciones se estaban haciendo a nombre de otras empresas como ECOCAFÉ, CAFENORTE-RUIZ HURTADO, EXPORUIZ y la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DE CALARCÁ, mas no de la Corporación Autónoma.

Se resalta que la Superintendencia de Valores, dentro de la investigación que adelantó, llevó a cabo una visita a las instalaciones de CORCARIBE S.A., el 14 de julio de 2005[35], en la que su Subgerente y jefe de la Mesa Financiera refirieron que se hacían dos clases de operaciones para la CAR: financieras de mercado abierto, hasta finales de 2003, respecto de las cuales se remitía como soporte la papeleta de la BNA, una liquidación y el certificado expedido por la Cámara de Compensación de la BNA; y a partir de esa época, operaciones en el mercado de físicos de contado, sobre café pergamino, respecto de las cuales se allegaba a la CAR la misma documentación a excepción del certificado de la Cámara de Compensación de la BNA.

En cuanto a las operaciones de físicos, en esa visita explicaron que la CAR no era ni compradora ni vendedora de café, toda vez que quienes figuraban en las mismas eran, como se mencionó, ECOCAFÉ, CAFENORTE-RUÍZ HURTADO, EXPORUÍZ y la COOPERATIVA DE CAFICULTORES DE CALARCÁ, indicando que con los recursos de la CAR se financiaba al comprador en tales negociaciones, sin que estuvieran registradas las operaciones de la CAR en la BNA, y que el apalancamiento que la Corporación Autónoma traía sobre operaciones de mercado abierto se fue renovando en operaciones de registro en las condiciones anotadas.

Así las cosas, ‘el corretaje de físicos’ o ‘títulos BNA’, en realidad consistían en el acto de recibir recursos de la CAR a plazos determinados y a tasas que oscilaban entre el 13% y el 14,20% efectivo anual y, con los mismos, CORCARIBE S.A. financiaba a las referidas empresas como ECOCAFÉ y CAFENORTE, entre otras, a tasas que podrían ser del orden del 18% efectivo anual, por lo que la remuneración de la comisionista estaba representada en la diferencia de tasas, operaciones estas que, por supuesto, no se realizaban en el mercado abierto de la BNA ni se utilizaba su Cámara de Compensación, quedando así la actividad despojada de garantía alguna.

Para llevar a cabo la irregularidad, CORCARIBE S.A. registraba operaciones en la BNA indicando los números de identificación tributaria (NIT) de comprador y vendedor que participaron en la operación (por ejemplo, ECOCAFÉ y CAFENORTE). Después, utilizando los comprobantes de negociación expedidos por la BNA, correspondientes a operaciones en las que no participaba la CAR, presentaba, ante esta última, una comunicación en la que detallaba las condiciones de la operación supuestamente realizada a través de la BNA a nombre de la CAR, señalándole además que se trataba de una operación de rueda abierta.

Por ello, encontró el fallo fiscal que este modus operandi de la sociedad CORCARIBE S.A., respecto de los recursos de la CAR, se alejaba totalmente del contrato de comisión para la compra y venta en el mercado abierto de la BNA. La comisionista no se limitó a poner en contacto a dos personas para que efectuaran un negocio, sino que directamente manejó recursos de la CAR para prestarlos a terceros y se obligó con esta a devolverlos con los respectivos rendimientos, situación que no es posible que tenga lugar en el marco de un contrato de corretaje, como concluyó la entonces Superintendencia de Valores en la Resolución núm. 773 de 15 de septiembre de 2005, en donde se agregó, además, que aquel excedió los términos de un contrato de corretaje.

En medio de este contundente contexto probatorio, no rebatido por el impugnante, la omisión en la verificación del Nit en la casilla del mandate, por irrelevante e insignificante que le pareciera precisamente le hubiese permitido prender las alarmas en torno a las irregulares operaciones que estaba consintiendo, autorizando y/o revalidando en cabeza de la extinta CORCARIBE S.A., que dieron al traste con los dineros públicos involucrados durante su gestión fiscal como Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR.

(vi) En lo referente al dictamen pericial de 25 de mayo de 2015[36], decretado y practicado en sede judicial, su ampliación de 2 de junio de 2015[37], y su aclaración[38], elaborados por el economista José Gabriel Zaidiza Tello, menciona el apelante que contiene conclusiones imparciales que permiten excluirlo de responsabilidad fiscal, por lo que no ha debido ser excluida bajo las consideraciones de la sentencia impugnada.

Para esto, citó, específicamente, las siguientes expresiones contenidas en la referida experticia: “[…] Por consiguiente, el Subdirector Administrativo y Financiero no tenía cómo revisar físicamente los documentos soporte, y sí confiar en el accionar de COCARIBE S.A. frente al mandado recibido por la CAR (…) 8. ¿Existe alguna posibilidad de que una operación bursátil que se renueve con diferentes tasas, periodo de vencimiento y valores distintos, pueda ser considerada como consecuencia de una decisión tomada 15 meses atrás? en ningún caso esto es posible, toda vez que cada reinversión constituye un acto volitivo diferente, que encierra un momento completamente diferente al acaecido a la operación anterior.

Dicho en otras palabras, cada reinversión, después de la inversión inicial, es una operación completamente nueva que involucra factores completamente nuevos, incluidas las mismas condiciones del mercado en que se desarrolla (…) De esta última inversión hecha en diciembre de 2004, podría predicarse la eventual configuración de un riesgo previsible, pero en ningún caso lo era para las operaciones que venían invertidas en el año 2003, las cuales habían tenido rendimientos cercanos a los 1.000 millones de pesos, configurándose en las inversiones más rentables de todo el portafolio financiero de la CAR (…) 10.

Cuando un portafolio de inversión es recibido a 30, 60 y 90 días y todas las inversiones se reducen a 8 días ¿qué lectura financiera amerita dicha decisión? Desde la perspectiva económica y financiera se puede deducir, que la intención del inversionista era colocar los dineros en un plazo tan reducido que se pudieron recuperar las inversiones sin esperar largos períodos de tiempo para su vencimiento (…) 11.

Si un portafolio de inversiones recibido en casi $13.000.000.000 millones de pesos, se entrega por debajo de los $11.000.000.000 millones de pesos, y se redimen $7.000.000.000 millones de pesos más en los próximos 4 meses de una gestión financiera que duró 4 meses, ¿qué lectura merece ese comportamiento en cuánto a la administración del portafolio? este comportamiento de orden económico, enmarcado dentro de unas inversiones hechas desde el año 2002, que ascendieron a más de 21.000 millones de pesos, evidencia una paulatina y permanente recuperación de la inversión a través de redimir los títulos en un porcentaje cercano al 80% del valor total, así las cosas ello muestra una clara tendencia de finiquitar las inversiones como una decisión evidente por parte de la administración […]”.

La Sala, al respecto, advierte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 del CGP, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, por lo que no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho; el perito debe informarle razonadamente al juez lo que, de acuerdo con esos conocimientos especializados, sepa de los hechos que se sometan a su consideración; el dictamen debe ser personal[39] y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad[40].

En cuanto a la apreciación o valoración[42] del dictamen pericial, es menester señalar que esta Sección en la sentencia proferida el 18 de febrero de 2016[43], precisó lo siguiente: “[…] De acuerdo con el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil “Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.” En cuanto a la valoración del dictamen pericial esta Corporación[44] ha manifestado lo siguiente: “En primer lugar advierte la Sala que, aún en el caso de que el dictamen pericial no haya sido objetado por las partes, éste, como cualquier medio probatorio debe ser analizado y valorado por el juez de la causa con miras a establecer su idoneidad para probar el asunto sobre el cual versa, de modo que son procedentes algunas precisiones.

El dictamen pericial constituye un elemento más de prueba que debe ser valorada por el funcionario judicial inicialmente de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 241 del Código Procesal Civil, y luego en conjunto con los demás medios probatorios en orden a las reglas de la sana crítica. El dictamen es un medio de convicción con el cual un experto aporta al proceso elementos técnicos, científicos o artísticos, con miras a contribuir a dilucidar la controversia.

La ley procesal determina que la pericia contenga una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, explicando cuáles fueron los instrumentos, materiales y sustanciales empleados, exigencia lógica si se atiende a que con base en esa relación el funcionario judicial lleva a cabo la apreciación del dictamen, dado que las conclusiones tienen como soporte y garantía de credibilidad las labores adelantadas por el perito para llegar a esa opinión. Además, deben contener las conclusiones formuladas por los expertos con arreglo a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada, respondiendo ordenadamente y en forma concreta y expresa todos los puntos sometidos a su consideración. En síntesis, el dictamen debe contener dos partes, la descripción del proceso cognoscitivo, y las conclusiones.

El primero comporta la clase de dictamen, las preguntas por responder, el objeto, persona, cosa o fenómeno sometido al proceso de conocimiento, explicar de manera clara el procedimiento técnico, artístico o científico realizado, informando la metodología y medios utilizados, y describir los hallazgos o comprobaciones realizadas, dejando memoria o reproducción de ellos.

Las comprobaciones comparadas con el cuestionario extendido por el funcionario judicial y sus respuestas arrojan las conclusiones del dictamen. Presentado el dictamen, el funcionario judicial debe examinar la coherencia del proceso cognoscitivo, la congruencia en las conclusiones y todo el conjunto, de acuerdo con las preguntas contenidas en el cuestionario, por eso el dictamen debe ser claro, preciso y explicar los exámenes, experimentos e investigaciones realizadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones […]”.

(Negrillas y subrayas fuera de texto). Al apreciar la referida experticia, la Sala debe reiterar, en primera medida, lo concluido por el Tribunal en cuanto a la ineficacia probatoria del mencionado dictamen pericial; esto es, que al efectuarse la valoración íntegra de las pruebas obrantes en el caso sub lite, al igual que el Ministerio Público, se advierte, de un lado, que muy a pesar de la delimitación de preguntas efectuada por el a quo, al rendir el informe el perito desborda el objeto de la prueba, llegando incluso a sugerir, en reiteradas ocasiones, que el ente de control fiscal no debió declarar la responsabilidad fiscal del señor Andrés Botero Arbeláez, debido a que no estaban configurados los requisitos para ello; análisis de derecho que no le fue encomendado al perito economista José Gabriel Zaidiza Tello, por cuanto el estudio de legalidad de los actos acusados le corresponden al Juez y no a los auxiliares técnicos de la administración de justicia. Lo anterior aunado a que, de la lectura del peritaje, es cierto que resulta evidente la ausencia de explicación metodológica y de exposición de fuente y razones de las conclusiones del dictamen, como cuando el economista opina que: “[…] En conclusión, para mi concepto de la experticia financiera en comisionistas de bolsa, no da lugar a señalar responsabilidad fiscal para el Dr. ANDRÉS BOTERO, puesto que el dinero siempre estuvo en inversiones tuteladas por la CC de la BNA según declaraciones de la misma y bajo los parámetros establecidos por la Resolución que en su momento regía el Portafolio de Inversiones de la CAR Resolución 842 de 1998 (…) aparentemente hasta diciembre de 2004 existían algunas operaciones soportadas dentro de la Bolsa Nacional Agropecuaria, pero en el caso más extremo según el propio Comité de Vigilancia de dicha Bolsa, esta situación se pudo haber presentado a partir del segundo semestre del año 2004.

En este orden de ideas del 01 de enero al 30 de junio de 2004 no existió ninguna irregularidad, tanto así que no fue detectada por dicho Comité de vigilancia (…) Como bien lo señala el C.T.I. y lo cita el Magistrado Espinosa Pérez “(…) no había razones para dudar de la seriedad de la firma comisionista cuyos irregulares procederes se registraron por fuera de la contabilidad lo que impedía conocerlas a quien no estuviera al interior de ellos […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Luego de su análisis bajo las reglas de la sana crítica probatoria, termina por ser cierto que, tales reparos, contrarían las exigencias de la prueba pericial, previstas en los artículos 218 a 220 CPACA y 226 y siguientes del CGP, y que llevan a la Sala a abstenerse de valorar la prueba por desbordar su propósito y no ser concluyente, es decir, por carecer de solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos.

Sin perjuicio de ello, debe destacarse que dicho dictamen no desvirtúa las principales evidencias en las que se fundaron los actos acusados para condenar al señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ; y que permanecen vertidas en los sucesivos movimientos de reinversión por fuera de la BNA y de su Cámara de Compensación, los que, a su vez, se tradujeron en las citadas reclamaciones realizadas por la CAR durante la liquidación forzosa de CORCARIBE S.A., que se proceden a resaltar en el momento en que ocurrieron, así[45]: “[…] RECLAMACIÓN 77: La operación núm. 3085410 por valor de $59.882.049 y la operación núm. 3085411 por $24.712.609 se hicieron con el saldo a favor de la CAR de $36.630.265 de las operaciones 2923024/025 y los vencimientos de las operaciones 2923026/027 y 2923028/29 -ver folio 406 del expediente-.

Estas operaciones están incluidas dentro del giro efectuado por la CAR por valor de $560.007.280 de 6 de febrero de 2003 autorizado por GLADYS MARÍA BUSTAMANTE NOVA en calidad de Tesorera de la CAR y BLANCA MYRIAM LÓPEZ DE ARAGÓN como Subdirectora Administrativa y Financiera de la Corporación -ver folio 2957 del expediente-. Las operaciones 3085410 por valor de $59.882.049 y 3085411 por $24.712.609, con vencimiento 23 de abril de 2004, se hicieron en la BNA, por cuenta de la Corporación como comitente comprador, según se colige de la información remitida a este Despacho por la Bolsa y de las Certificaciones núm. 957 y 958 de 9 de junio de 2003 expedidas por la CCBNA -ver folios 4187, 4200 y 4201 del expediente-.

Tras el citado vencimiento, los dineros no fueron devueltos a la CAR y se siguieron reinvirtiendo, en operaciones reportadas con los números 3085410 y 3085410 las cuales no se hicieron en la BNA, ni tienen comprobante de dicha Bolsa, puesto que con tales números solo figuran en la BNA las descritas anteriormente. Ulteriormente, los correspondientes dineros de la CAR se siguieron reinvirtiendo, supuestamente, bajo las operaciones de la BNA núm. 3724264, 3923364 y 4206481, las cuales, si bien tuvieron lugar en dicha Bolsa, no se hicieron por cuenta de la CAR, sino de otros comitentes, como puede leerle en los respectivos comprobantes de negociación de la BNA (en los que no figura el Nit de la entidad pública en las casillas del mandante) Teniendo en cuenta que, respecto de la reclamación núm. 77, CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $106.556.078 y que, de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio, corresponde a la misma el valor de $11.456.635, persiste un daño patrimonial sin indexar al Estado, por la suma de $95.099.443.

RECLAMACIÓN 78: Con relación a esta reclamación, se tiene que la operación núm. 3083423 por valor de $286.499.738 y la operación núm. 3083424 por $38.695.660, se efectuaron con el saldo a favor de la CAR de $496.483 de las operaciones 2923063 y 2923064 y los vencimientos de las operaciones 2923082, 2923083, 2923018, 2923019, 2923020, 2923021, 2923022, 2923023, 2923024 y 2923025 -Ver folio 420 del expediente-.

Estas operaciones están incluidas dentro del giro efectuado por la CAR por valor de $560.007.280 de 6 de febrero de 2003 autorizado por GLADYS MARÍA BUSTAMANTE NOVA en calidad de Tesorera de la CAR y BLANCA MYRIAM LÓPEZ DE ARAGÓN como Subdirectora Administrativa y Financiera de la Corporación -ver folio 2957 del expediente-. Las operaciones 3083423 por valor de $286.499.738 y 3083424 por $38.695.660, con vencimiento 23 de abril de 2004, se realizaron en la BNA por cuenta de la CAR, según se colige de la información remitida a este Despacho por la Bolsa y de las certificaciones núm. 952 y 953 de 6 de junio de 2003 de la CCBNA -ver folios 4187, 4202 y 4203 del expediente-.

Tras el citado vencimiento, los dineros no fueron devueltos a la CAR y se siguieron reinvirtiendo, en operaciones reportadas con los números 3083423 y 3083424 las cuales no se hicieron en la BNA, ni tienen comprobante de dicha Bolsa, puesto que con tales números solo figuran en la BNA las descritas anteriormente. Ulteriormente, los correspondientes dineros de la CAR se siguieron reinvirtiendo, supuestamente, bajo las operaciones de la BNA núm. 3724265, 3923365 y 4261258, las cuales no se hicieron por cuenta de la CAR, como puede leerse en los respectivos comprobantes de negociación de la BNA (en los que no figura el Nit de la entidad pública en las casillas del mandante).

Teniendo en cuenta que, respecto de la reclamación núm. 78, CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $409.618.610 y que, de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio, corresponde a la misma el valor de $44.041.139, persiste un daño patrimonial sin indexar al Estado, por la suma de $365.577.471. RECLAMACIÓN 79: Respecto de esta reclamación, se tiene que los recursos fueron originariamente desembolsados el 3 de septiembre de 2003 por autorización de GLADYS MARÍA BUSTAMANTE NOVA en calidad de Tesorera de la CAR y BLANCA MYRIAM LÓPEZ DE ARAGÓN como Subdirectora Administrativa y Financiera de la Corporación dentro de la suma total de $1.876.205.500 -ver folio 2644 del expediente-.

Las operaciones iniciales núm. 3216514[46]/16/17/18/19/20/28/29/30/31/32 se realizaron en la BNA por cuenta de la CAR, como comitente comprador, según se colige de la información remitida a este Despacho por la Bolsa y las Certificaciones núm. 571-03-A, 573-03, 574-03, 575-03, 576-03, 577-03, 585-03, 586-03, 587-03, 588-03 y 589-03 -ver folios 4186, 4187, 4205 y 4207 a 4216 del expediente-.

Allí, inicialmente, vencían el 13 de febrero de 2004. El 16 de octubre de 2003, se reinvirtió el saldo de las operaciones 3216514 /16/17/18/19/20/28/29/30/31/32 dando origen, entre otras, a la operación 3301418 por valor de $253.778.250, con vencimiento el 16 de marzo de 2004, la cual también se hizo en la BNA por cuenta de la CAR, según la información remitida a este Despacho por la Bolsa y la certificación núm. 888-03 de la CCBNA -ver folios 4186, 4187 y 4204 del expediente-.

Tras el citado vencimiento, los dineros no fueron devueltos a la CAR y se siguieron reinvirtiendo, supuestamente, bajo las operaciones de la BNA núm. 3553634, 3765836, 3993300 y 4261261, las cuales no se hicieron por cuenta de la CAR, como puede leerse en los respectivos comprobantes de negociación de la BNA (en los que no figura el NIT de la entidad pública en las casillas de mandante).

Toda vez que, el 13 de junio de 2005, por orden de la CAR, CORCARIBE S.A. pagó a COLMENA la suma de $477.932.312 -ver folios 433 y 2623 del expediente-, en lo atinente a la reclamación bajo estudio, quedó un saldo que siguió reinvirtiendo, supuestamente, bajo la operación de Bolsa núm. 4261261, la cual, se reitera, no se hizo por cuenta de la CAR.

Teniendo en cuenta que, respecto de la reclamación núm. 79, CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $70.953.074 y que, de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio, corresponde a la misma el valor de $7.628.692, persiste un daño patrimonial sin indexar al Estado, por la suma de $63.324.382. RECLAMACIÓN 80: Los recursos fueron originariamente desembolsados el 3 de septiembre de 2003 por autorización de GLADYS MARÍA BUSTAMANTE NOVA en calidad de Tesorera de la CAR y BLANCA MYRIAM LÓPEZ DE ARAGÓN como Subdirectora Administrativa y Financiera de la Corporación dentro de la suma total de $1.876.205.500 –ver folio 2644 del expediente-.

Las operaciones iniciales núm. 3216514[47]/16/17/18/19/20/28/29/30/31/32 se realizaron en la BNA por cuenta de la CAR, como comitente comprador, según se colige de la información remitida a este Despacho por la Bolsa y las Certificaciones núm. 571-03-A, 573-03, 574-03, 575-03, 576-03, 577-03, 585-03, 586-03, 587-03, 588-03 y 589-03 -ver folios 4186, 4187, 4205 y 4207 a 4216 del expediente-.

Allí, inicialmente, vencían el 13 de febrero de 2004. Sin embargo, a partir de 16 de octubre de 2003, se reinvirtió el saldo de las operaciones 3216514 /16/17/18/19/20/28/29/30/31/32, dando origen, entre otras, a las operaciones 3301419/29/22/20/17/16, las cuales también se hicieron en la BNA por cuanta de la CAR y, en principio, vencían el 18 de febrero de 2004, el 15 de abril de 2004, el 16 de marzo de 2004, el 16 de abril de 2004 y el 6 de mayo, respectivamente -ver folios 4472 a 4476 y 4478 y 4479 del expediente-.

Tras algunos de los citados vencimientos, no todos los dineros fueron devueltos a la CAR y ciertos saldos se siguieron reinvirtiendo, supuestamente, bajo las operaciones de la BNA núm. 3553635, 3765837, 4031895 y 4261259, las cuales no se hicieron por cuenta de la CAR. Teniendo en cuenta que, respecto de la reclamación núm. 80, CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $450.475.917 y que, de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio, corresponde a la misma el valor de $48.434.011, persiste un daño patrimonial sin indexar al Estado, por la suma de $402.041.906.

RECLAMACIÓN 82: Operación de reinversión que viene del año 2003 sin que se haya logrado identificar en qué giro se inició. Los movimientos de reinversión, realizados, supuestamente, bajo las operaciones 371817, 3735267, 3993290 y 4178000, no se hicieron en la BNA por cuenta de la CAR, sino de otros comitentes, como puede leerse en los respectivos comprobantes de negociación (en los que no figura en Nit de la entidad pública en las casillas de mandante) y en la información remitida a este Despacho por la Bolsa.

Teniendo en cuenta que, respecto de la reclamación núm. 82 CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $170.907.169 y que, de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio, corresponde a la misma el valor de $18.375.499, persiste un daño patrimonial al Estado por la suma sin indexar de $152.531.670. RECLAMACIÓN 83: Operación de reinversión que viene del año 2003 sin que se haya logrado identificar en qué giro se inició. Los movimientos de reinversión, realizados, supuestamente, bajo las operaciones 3639817, 3993291 y 4242325, no se hicieron en la BNA por cuenta de la CAR, sino de otros comitentes, como puede leerse en los respectivos comprobantes de negociación (en los que no figura en Nit de la entidad pública en las casillas de mandante) y en la información remitida a este Despacho por la Bolsa -ver folios 4186 y 4187 del expediente-.

El 10 de mayo de 2005, por orden de la CAR, CORCARIBE S.A. pagó al FONDO DE COMPENSACIÓN AMBIENTAL la suma de $127.163.015 -ver folios 2685 y 2623-, con lo que, en lo atinente a la reclamación bajo estudio, quedó un saldo que siguió reinvertido bajo la supuesta operación de Bolsa núm. 4242325, la cual, se reitera, no se hizo por cuenta de la CAR.

Teniendo en cuenta que respecto, de la reclamación núm. 83 CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $376.902.836 y que, de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio, corresponde a la misma el valor de $40.253.623, persiste un daño patrimonial al Estado por la suma sin indexar de $336.379.213. RECLAMACIÓN 84: Los recursos por valor de $46.935.820 fueron originariamente desembolsados el 6 de octubre de 2003 para la realización de la operación 3280312 por cuenta de la CAR en el mercado abierto de la BNA.

Con el vencimiento de la operación3280312, liquidada el 30 de enero de 2004, se realizó la operación 3460087[48] en el marcado abierto de la BNA por cuenta de la CAR, con vencimiento 30 de abril de 2004. Tras el citado vencimiento, los dineros no fueron devueltos a la CAR y se siguieron reinvirtiendo, supuestamente, bajo las operaciones de la BNA núm. 3611594, 3724258, 3993289 y 4177999, las cuales no se hicieron en la BNA por cuenta de la CAR sino de otros comitentes, como puede leerse en los respectivos comprobantes de negociación de la BNA (en los que no figura el NIT de la entidad pública en las casillas de mandante) y en la información remitida a este Despacho por la Bolsa -ver folios 4186 y 4187 del expediente-.

Teniendo en cuenta que, respecto de la reclamación núm. 84 CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $57.866.129 y que, de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio, corresponde a la misma el valor de $6.221.617, persiste un daño patrimonial sin indexar al Estado por la suma de $51.644.512. RECLAMACIÓN 85: Operación de reinversión que viene del año 2003 sin que se haya logrado identificar en qué giro se inició. La operación núm. 3408922 se efectuó en el marcado abierto de la BNA por cuenta de la CAR, según Certificación núm. 1308-03 de 24 de diciembre de 2003, expedida por la CCBNA y su fecha de vencimiento era el 7 de mayo de 2004.

Tras el citado vencimiento, los dineros no fueron devueltos a la CAR y se siguieron reinvirtiendo, supuestamente, bajo las operaciones de la BNA núm. 3622297, 3993292 y 4261260, las cuales no se hicieron por cuenta de la CAR sino de otros comitentes, como puede leerse en los respectivos comprobantes de negociación emitidos por la BNA (en los que no figura el NIT de la entidad pública en las casillas de mandante).

Teniendo en cuenta que, respecto de la reclamación núm. 85 CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $25.838.712 y que, de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio, corresponde a la misma el valor de $2.778.112, persiste un daño patrimonial por la suma sin indexar de $23.060.600. RECLAMACIÓN 87: Operación de reinversión que viene del año 2003 sin que se haya logrado identificar en qué giro se inició. Los movimientos de reinversión, realizados, supuestamente, bajo las operaciones de Bolsa núm. 3622295, 3758348 y 3993294, no se hicieron en la BNA por cuenta de la CAR, sino de otros comitentes, como puede leerse en los respectivos comprobantes de negociación (en los que no figura en Nit de la entidad pública en las casillas de mandante) y en la información remitida a este Despacho por la Bolsa.

En cuanto a los recursos de la CAR, se evidencian abonos a la Corporación por valor de $126.006.543 el 30 de junio de 2005, $107.756.540 el 13 de julio de 2005 y $60.000 el 19 de julio de 2005 -ver folios 522 y 2623 del expediente-, con lo que, en lo atinente a la reclamación bajo estudio, quedó un saldo que siguió reinvertido bajo la supuesta operación de Bolsa núm. 3993294, la cual, se reitera, no se hizo por cuenta de la CAR.

Teniendo en cuenta que, respecto de la reclamación núm. 87 CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $75.628.778 y que, de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio, corresponde a la misma el valor de $8.131.412, persiste un daño patrimonial al Estado por la suma sin indexar de $67.497.366 […]”[49] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La Sala pudo constatar que todas estas operaciones financieras censuradas por la CGR empezaron en el año 2003, y otras en el 2004, con el desembolso de recursos por parte de la CAR, para luego continuar mediante tales movimientos sucesivos de reinversión, hasta llegar a los 18 movimientos finales, -dentro de los que se ubican los recriminados a ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ (77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85 y 87)-.

Algunas de las operaciones empezaron a hacerse por fuera de la BNA y sin el amparo de su Cámara de Compensación, al punto que, en definitiva, todos los dineros de la CAR, colocados en CORCARIBE S.A., terminaron en condición de inseguridad. En este sentido, la actuación reprobada por el órgano de control fiscal no se reduce a los movimientos finales en CORCARIBE S.A. que, tuvieron lugar entre el 23 de diciembre de 2004 y el 19 de julio de 2005, habida cuenta que comprenden, además, todo el historial de inversión y reinversión que presentaron los recursos comprometidos por fuera del mercado bursátil y sin la intervención de la Cámara de Compensación de la BNA.

Deviene en impreciso sostener, como lo hace el apelante, que todos los hechos materia de investigación ocurrieron con posterioridad a la desvinculación del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, toda vez que, previamente, los identificados y particulares movimientos de prórroga y/o reinversión de los recursos públicos que hoy permanecen impagos, correspondientes a las pluricitadas reclamaciones núms. 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85 y 87, se efectuaron por fuera de la BNA y sin el respaldo de su Cámara de Compensación, con su intervención directa mientras desempeñó dicho cargo -27 de enero y 25 de mayo de 2004-; se recuerda, por lo mismo, que respecto de la inversión en CORCARIBE S.A. por valor de $2.750.000.000.00 realizada el 16 de diciembre de 2004 -equivalente a las reclamaciones núms. 89, 90, 91 y 92-, como quiera que tuvo lugar cuando el actor ya no era Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR, esta no constituyó elemento fáctico ni jurídico para atribuirle responsabilidad fiscal alguna en el caso concreto.

Ahora, con oficio núm. 2004-0000-05318-1 de 25 de mayo de 2004[50], el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, al entregar su cargo, le manifestó a la entonces Directora de la CAR, -también condenada fiscal con los actos acusados-, que “[…] continúan pendientes las decisiones que, en materia financiera, tome la Corporación, en especial frente al portafolio que se tiene con Corcaribe S.A., situación que debe ser observada al detalle y tomar lo antes posible una determinación frente a continuar prorrogando estas inversiones o reubicarlas en otros escenarios del mercado fiduciario bursátil banca externa o interna o lo que la administración considere más seguro y rentable […]”.

Al respecto la Sala no comprende cómo el actor, durante su gestión fiscal, mantuviera inerme los recursos financieros de la CAR, muy a pesar de ser plenamente consciente de tener que tomar una decisión definitiva al respecto; lejos de despojar a CORCARIBE S.A. de los dineros públicos que estaban en riesgo, cuando aún estaba a tiempo de hacerlo y en ejecución de las facultades y funciones legales y reglamentarias que lo empoderaban para ello, lo que hizo fue prorrogar tales operaciones y autorizar las reinversiones mencionadas.

Visto en perspectiva el presente asunto, se trató de una participación concatenada a manera de eslabones, en la que aportaron, de manera decisiva, los distintos gestores fiscales de la CAR, -entre ellos el actor-, quienes autorizaron, permitieron y/o toleraron que, con todos los recursos públicos que permanecen extraviados, se hicieran operaciones a través de CORCARIBE S.A. por fuera de la BNA y sin la participación de su Cámara de Compensación, esto es, de manera insegura y peligrosa, con la evidente irresponsabilidad funcional y comportamental del actor así como de la perversa colaboración de esa comisionista.

Aunado a lo anterior, si bien la naturaleza de un proceso penal gira en torno a una responsabilidad disímil a la evaluada al interior de un proceso fiscal, lo cierto es que en providencia de 19 de diciembre de 2012, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, magistrada ponente Sara Cepeda de Nope, con número único de radicación 11001-60-00049- 2005-03277-01 (SO 311)[51], se confirmó la existencia de pruebas que comprometen la conducta tanto de la actora como de los demás funcionarios de la CAR, así: “[…] Ciertamente, se advierte que, independientemente de que hubiese un engaño real o aparente, lo que en realidad se evidencia es que hubo una apropiación ilícita de dineros del Estado, donde los funcionarios de la CAR se mostraron absolutamente impasibles frente al panorama de riesgo y efectiva pérdida de sus inversiones por el manejo fraudulento de los representantes de Corcaribe S.A. Tal circunstancia nos lleva a concluir que no estamos frente a un punible de estafa como erradamente postuló la Fiscalía y avalaron los jueces de instancia y de control de garantías, sino frente a un punible de peculado por apropiación, donde los representantes legales de Corcaribe S.A., son sus principales protagonistas.

(…) Insiste la Sala, resulta inaudito que los funcionarios de la CAR no entraran a revisar, en debida forma, los documentos que les era remitidos por la firma comisionista, donde se señalaba que las operaciones llevadas a cabo eran diferentes a aquellas que se comprometieron ejecutar en la Bolsa Nacional Agropecuaria. (…) Los documentos enviados por la firma CORCARIBE y que hacen parte de los dieciocho (18) operaciones bursátiles por las que finalmente se acusó a los aquí procesados, son claros en señalar que se estaba desatendiendo el mandato, pero, aun así, los funcionarios de la CAR, por connivencia o culpa, permitieron la pérdida de los dineros públicos que integraban el patrimonio de la Institución a través del manejo indebido de la firma comisionista.

(…) Así las cosas, hay un insumo fáctico que permite hacer el viraje de la calificación jurídica, máxime que, en el presente caso, en ningún momento se está cambiando la situación fáctica por la que fueron imputados los acusados, pues siempre se ha hablado que, por virtud del mandato suscrito el 1º de mayo de 2003, entre la Corporación Autónoma de Cundinamarca y Corcaribe, esta última, desatendiendo por completo lo acordado, realizó dieciocho operaciones bursátiles por fuera del mercado abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria, que conllevó la apropiación ilícita de más de cinco mil millones de pesos que le habían sido entregados para el efecto por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones con capacidad jurídica de custodia y disponibilidad de los mismos, a más de la cuantía superior que genera agravante punitivo.

En ese orden, concluye la Sala que lo que en realidad se presentó, fue un atentado contra la administración pública, pues atendiendo la conducta ilícita de los funcionarios de la CAR, propició que los acusados, al ejecutar maniobras ilegales, lesionaran el patrimonio público de la CAR, independientemente del provecho […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A partir de lo considerado, la Sala no encuentra prosperidad en los fundamentos de inconformidad del apelante. V.4.4.- De la condena en costas impuesta a la parte actora El artículo 188 del CPACA, prevé lo siguiente: “[…] Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”.

Esta Sala ha interpretado el contenido de la mencionada disposición, arguyendo que “[…] si bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión “dispondrá”, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales […]”[52].

Al estudiar la constitucionalidad de dicha norma, la Corte Constitucional manifestó que la condena en costas “[…] no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto […]”[53]. Respecto de este modelo objetivo de condena a la parte vencida, derivado de las normas del CPACA y el CGP, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido lo siguiente: “[…] a) “El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[54], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia […]”[55].

Esta Corporación[56] ha señalado, entonces, el criterio objetivo-valorativo de la condena en costas que implica: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto[57] y ii) valorativo porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso[58].

Por último, se tendrá como apoderada de la CGR, a la doctora KATHERIN CRISTINA HORMAZA CALVACHE, de conformidad con el poder obrante a folio 31 del cuaderno del recurso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR el artículo segundo de la sentencia de 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” y, en su lugar se dispone: no hay lugar a condenar en costas al actor por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia apelada.

TERCERO: TENER como apoderada de la CGR, a la doctora KATHERIN CRISTINA HORMAZA CALVACHE, de conformidad con el poder obrante a folio 31 del cuaderno del recurso.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de agosto de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ----------------------- [1] Folios 1 a 59, cuaderno núm. 3. [2] Actuó por intermedio de apoderado en la audiencia inicial y alegatos de conclusión de primera instancia. [3] Folios 1 a 49.

Subsanada con escrito de 21 de enero de 2014 (folios 469 a 477). [4] “[…] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública […]”. [5] “[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]”. [6] Folios 574 a 635, cuaderno núm. 2. [7] “[…] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen […]”. [8] Folios 1 a 59, cuaderno núm. 3. [9] Folios 68 y 96. [10] Folios 23 a 31 y 32 a 51, cuaderno de apelación. [11] Folio 4, cuaderno de apelación. [12] Folios 5 a 7, cuaderno de apelación. [13] “[…] Por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa […]”. [14] Tomado de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de mayo de 2020, número único de radicado 25000-23-41-000-2013-02729-01, consejero ponente Oswaldo Giraldo López. [15] Folio 636-1, CD, carpeta principal 8, folios 1462 a 1478. [16] “Por la cual se actualizan y unifican las normas expedidas por la Sala General de la Superintendencia de Valores y se integran por vía de referencia otras”.

Hoy Superintendencia Financiera de Colombia. [17] Aprobado por la junta directiva de las CCBNA en sesión 004 del 28 de octubre de 1998, vigente para los años 2003 y 2004. El Artículo 5 del reglamento estableció, entre otros aspectos, que la negociación que cumpliera con las garantías se registrarían en la BNA y se asentaran en la Cámara. [18] Hoy Bolsa Mercantil de Colombia.

Aprobado por las Resoluciones números 330-1805 del 23 de septiembre de 1998 de la Superintendencia de Sociedades, vigente para la fecha de los hechos. Adicionado por la Resolución 0659 del 3 de agosto de 2004 de la Superintendencia de Valores. [19] Artículo 5 del Reglamento de la CCBNA que estableció la operación de la Cámara. [20] Folio 636-1, CD, carpeta principal 10, 854627 (1897-2000), folios 1930 a 1934. [21] Folio 636-1, CD, carpeta principal 22, 861979 (4239-4409), folio 4378. [22] Folio 636-1, CD, carpeta principal 22, 861979 (4239-4409), folio 4379. [23] Folio 636-1, CD, carpeta principal 22, 861979 (4239-4409), folio 4385. [24] Folio 636-1, CD, carpeta principal 22, 861979 (4239-4409), folio 4381. [25] Folio 636-1, CD, carpeta principal 22, 861979 (4239-4409), folio 4382. [26] Folio 636-1, CD, carpeta principal 10, 854627 (1897-2000), folio 1998. [27] Folio 636-1, CD, carpeta principal 8, 308024 (1402-1460), folios 1412 y 1413. [28] “[…] Articulo 63. <Culpa y dolo>.

La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro […]”. [29] Folio 636-1, CD, carpeta principal 34, 557427, (6624-6727), folio 6668. [30] Folio 636-1, CD, carpeta principal 31, 886284, (6015-6037), folios 6015 y 6016 [31] Folio 636-1, CD, carpeta principal 15, 941758, (2941-3017), folios 2941 a 3017. [32] Ídem. [33] Folio 636-1, CD, carpeta principal 24, 860270, (4725-4728), folios 4725 a 4728. [34] Folio 636-1, CD, carpeta principal 4, 483262, (782-793), folios 782 a 793. [35] Folio 636-1, CD, carpeta principal 10, 491970, (1867-1878), folios 1872 a 1878. [36] Folios 764 a 792, cuaderno núm. 2. [37] Folios 793 a 858, cuaderno núm. 2. [38] Folios 937 a 984, cuaderno núm. 2. [39] DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales”, Editorial ABC, 1984, pp. 339 y s.s. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 31 de mayo de 2018, número único de radicado 25000-23- 24-000-2008-00328-01, consejero ponente Alberto Yepes Barreiro. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de noviembre de 2011, radicado Nro. 20001233100019990076401, consejera ponente doctora Ruth Stella Correa Palacio. [42] “[…] Artículo 232.

Apreciación del dictamen. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso […]”. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de febrero de 2016, Sección Primera, número único de radicación 13001-23-31-002-2001-00362-01, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso.

Reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de abril de 2016, número único de radicación 76001-23-31-000-2012-00630-01, Consejera ponente María Elizabeth García González. [44] Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Radicación número: 25000-23-26- 000-2003-00558-01(29939) consejera ponente: doctora Olga Melida Valle de De la Hoz. [45] En la tabla incorporada en el punto V.4.3.1.2. de esta providencia, relativo al análisis de la conducta gravemente culposa del actor, aparecen sintetizadas y organizadas estas mismas evidencias por número de operación, detalles de la operación inicial, conducta del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ (27-01-2004/25-05-2004), detalle de operación después de actuación del señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, observaciones y ubicación de pruebas. [46] El valor total de la operación 3216514 de 3 de septiembre de 2003, fue de $174.986.000, de los cuales $50.220.500 se invirtieron por cuenta de la CAR, y $124.765.500 por cuenta de la Empresa de telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P., según certificaciones 571-03-A y 571-03-B de la CCBNA -ver folios 4205 y 4206 del expediente-. [47] Ídem. [48] El valor total de la operación 3460087 de 30 de enero de 2004, fue de $154.843.782.

De estos, $48.443.000 se invirtieron por cuenta de la CAR, y $72.974.595 por cuenta de la Federación Nacional de Cultivadores-FENALCE, según certificaciones 179-04-A y 179-04-B de la CCBNA -ver folios 4480 y 4481 del expediente-. [49] Folio 636-1, CD, carpeta principal 34, 557427 (6624-6727), folios 6642 a 6646. [50] Folio 636-1, CD, carpeta principal 17, 789415, (3274-3279), folios 3278 y 3279. [51] Folio 636-1, CD, carpeta principal 33, 869221, (6439-6496), folios 6439 a 6496. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2015.

Rad. núm. 25000-23-24-000-2012- 00446-01, consejero ponente Guillermo Vargas Ayala. [53] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013. [54] “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. núm. 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14).

C.P.: William Hernández Gómez. [56] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 13 de diciembre de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-24-000-2016- 00162-01; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación 15001-23-33-000-2012- 00509-00; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 12 de diciembre de 2018, C.P. Milton Chaves García, número único de radicación 25000 23 37 000 2014 01115 01. [57] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, consejero ponente William Hernández Gómez, número único de radicación 15001-23-33-000-2012- 00162-01;

Sección Primera, sentencia de 15 de agosto de 2019, número único de radicación 2001-23-39-003-2014-00294-01, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.