ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN DE LA RENUENCIA - No basta la invocación genérica de la norma / PAGO DE CUOTAS PARTES PENSIONALES Como quedó establecido en el numeral 5 del artículo 10 de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.
( ) [E]l actor aseguró que el requisito de constitución de la renuencia fue agotado con base en la petición presentada al Banco de la República ( ) Al revisar el escrito, observa la Sala que el señor [F.R.] solicitó al gerente del organismo que diera “[…] estricto y recto cumplimiento al decreto 1337 del 19 de agosto de 2016 por medio del cual se reglamenta el artículo 78 de la 1753 de 2015 […]” para efectos de la supresión de las obligaciones por concepto de cuotas partes ya causadas y las que en el futuro se causen.
Luego, en la primera pretensión de la demanda solicitó expresamente el cumplimiento de los artículos 1 a 6 del citado Decreto 1337 de 2016 para el pago total de su pensión, como lo hacía hasta diciembre de 2019, sin que sea compartida con Colpensiones. Posteriormente, en el memorial de impugnación contra el fallo de primera instancia, el demandante aseguró que el Banco de la República no ha dado estricto cumplimiento al citado decreto, “[…] entre otros, a los artículos 2, 2.3 y artículo 4 […]”.
Advierte la Sala que en esas condiciones, el requisito de procedibilidad de la acción no puede entenderse debidamente agotado ( ) subraya la Sala que el escrito de constitución de la renuencia no guarda correspondencia con las actuaciones contenidas en la demanda y en la impugnación, dado que en el primero no indicó los artículos que perseguía hacer cumplir y en las demás invocó la eficacia de disposiciones diferentes en uno y otro caso.
Al estar claro que la solicitud no señaló las disposiciones del Decreto Reglamentario 1337 de 2016 que pretendía fueran cumplidas por el Banco de la República, concluye la Sala que no fue agotada la renuencia en la medida en que no basta la invocación genérica de la norma, ( ) Excepcionalmente, la Ley 393 de 1997 estableció que podrá prescindirse de esta exigencia cuando el hecho de cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, lo cual no fue sustentado por el actor en la demanda como lo exige la norma.
( ) En consecuencia, la sentencia será revocada y en su lugar se rechazará la demanda ( ). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 / DECRETO REGLAMENTARIO 1337 DE 2016 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00166-01(ACU) Actor: CARLOS EDUARDO FARFÁN RAMOS Demandado: BANCO DE LA REPÚBLICA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de marzo nueve del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción. I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Carlos Eduardo Farfán Ramos presentó demanda contra el Banco de la República en la que formuló las siguientes pretensiones: “1. Se ordene al BANCO DE LA REPÚBLICA, cumpla a cabalidad el DECRETO 1337 DE AGOSTO 19 DE 2016, en sus artículos del 1 al 6, norma que reglamento (sic) el artículo 78 de la ley 1753 de 2015. 2.
Le ordene a la accionada, que siga pagando en su totalidad mi pensión de jubilación que devengo desde el año 2010 y como lo hizo hasta el mes de DICIEMBRE DE AÑO 2019; y que no sea compartida como a partir del 01 de enero de 2020 lo ordeno (sic) hacer, toda vez, que EL BANCO DE LA REPÚBLICA ME PAGO (sic) UNA PORCIÓN DE MI PENSION (sic) Y LA OTRA PORCION (sic) LA PAGARA (sic) COLPENSIONES A FINALES DEL MES DE ENERO DE 2020”.
(Mayúsculas del texto original). 2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor manifestó que laboró en el Banco de la República como técnico electromecánico por un periodo aproximado de 32 años, por lo cual la entidad le reconoció la pensión el nueve de agosto de 2010. Añadió que el Congreso de la República expidió la Ley 1753 de 2015, cuyo artículo 78 dispuso la supresión de cuotas partes pensionales por parte de las entidades públicas del orden nacional que formen parte del presupuesto general de la Nación. Citó el Decreto 1337 de 2016 que reglamentó el artículo 78 de la norma legal y señaló que el doce de noviembre de 2019 solicitó al Banco de la República el cumplimiento del citado decreto, por considerar que “[…] estoy exento de su ámbito de aplicación”.
Agregó que mediante oficio de diciembre dos del mismo año, la subdirección de servicios del organismo contestó la petición y adujo que el Banco de la República no debe ser la única entidad en reconocer y pagar la pensión que disfruta desde hace diez años. Explicó que a partir de esta interpretación, el dos de enero del presente año el Banco de la República giró a su cuenta el valor que estimó le correspondía por ser pensión compartida, por lo cual el resto iba a ser pagado por Colpensiones a final de dicho mes. 3.
Razones del posible incumplimiento El actor consideró que los artículos 1 a 6 del Decreto 1337 de 2016 están siendo incumplidos debido a que el Banco de la República no ordena el pago completo de la pensión que le fue reconocida, como lo hacía hasta el mes de diciembre de 2019. 4. Trámite de la solicitud en primera instancia La demanda correspondió inicialmente por reparto al Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que mediante auto de enero 17 del año en curso admitió la demanda y ordenó la notificación al representante legal del Emisor (ff. 24 y 25).
A través de providencia de enero 27 de 2020, el citado despacho judicial declaró la incompetencia funcional para el conocimiento de la acción por estar dirigida contra una autoridad del orden nacional y dispuso la emisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 54 y 55). Por auto de febrero diez del presente año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, a quien correspondió por reparto, avocó el conocimiento del proceso (ff. 59 a 64). 5.
Contestación de la demanda Por intermedio de apoderado judicial, el Banco de la República precisó que el Decreto 1337 de 2016 está referido exclusivamente a la eliminación de las cuotas partes y no a la compartibilidad pensional, que está vigente y regulada por normas especiales. Luego de explicar los alcances de esta última figura en el ordenamiento jurídico colombiano, señaló que el origen de esta acción radica en la confusión del demandante sobre dichos institutos, pues una vez Colpensiones reconoce la pensión de vejez, dicho organismo asume el pago y el Emisor solo es responsable de la diferencia que pudiera presentarse entre las pensiones de jubilación y de vejez.
Advirtió que como consecuencia de lo anterior, opera la subrogación de la obligación pensional y surge la compartibilidad entre la pensión que paga el Banco de la República y la que posteriormente reconoce Colpensiones, que es el supuesto de hecho en que se encuentra el actor, según lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, modificado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de dicha anualidad, como en el artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo.
Resaltó que como consecuencia de esta figura, el 100 por ciento de la prestación reconocida al demandante solo estuvo a cargo del organismo hasta que cumplió los requisitos para la pensión de vejez, a partir del cual el Banco de la República únicamente continuó obligado a pagar el respectivo mayor valor. Explicó que las cuotas partes constituyen una figura distinta que es inaplicable en los casos de compartibilidad pensional, dado que surge de las pensiones obtenidas por acumulación de tiempos de servicios en varias entidades públicas, lo que no ocurrió con el actor, como aparece regulado en el Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y en el Decreto Reglamentario 1848 de 1969.
Subrayó que desde este punto de vista, la eliminación de las cuotas partes a partir de las normas citadas por el demandante no es procedente en la compartibilidad pensional para que, ocurrida la subrogación, la entidad continué asumiendo la totalidad de la obligación. Destacó que tanto la Ley 1753 de 2015 como el Decreto Reglamentario 1337 de 2016 tienen un ámbito de aplicación claramente definido y circunscrito únicamente a la eliminación de las cuotas partes, lo que hace que la solicitud del actor sea improcedente en la medida en que busca que el Banco de la República asuma no solo el mayor valor a su cargo sino también el de la pensión de vejez que corresponde a Colpensiones.
Pidió negar las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de inexistencia de renuencia porque las disposiciones invocadas no son aplicables al caso de la compartibilidad pensional y la excepción de vigencia y cumplimiento estricto de las normas sobre dicha figura. 6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primea, Subsección B, precisó que la acción está caracterizada por la subsidiariedad y tiene como propósito el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, siempre y cuando los instrumentos judiciales ordinarios no sean eficaces para salvaguardar un perjuicio irremediable.
Subrayó que en este caso “[…] no es posible analizar el fondo el (sic) objeto del presente asunto como quiera que entraña una inconformidad en torno al reconocimiento de una prestación social, para lo cual, el ordenamiento jurídico ofrece el procedimiento ordinario laboral dispuesto en el Capítulo XIV del Código Procesal del Trabajo […], como el mecanismo idóneo para conocer de las controversias relativas a la prestación de los servicios de seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras de los fondos de pensión públicos o privados y además se cuenta con la aplicación analógica que ordena el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social […] del artículo 590 del Código General del Proceso (CGP) al proceso laboral, relativa a la solicitud y decreto de las medidas cautelares que sean procedentes, y que permitan salvaguardar el objeto del proceso”.
En consecuencia, declaró improcedente la acción ante la existencia de otro mecanismo judicial para rebatir las pretensiones, por lo cual la acción no supera el presupuesto de la subsidiariedad consagrado en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997. 7. La impugnación[1] El actor manifestó su desacuerdo con la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, pues a su juicio el verdadero espíritu del Decreto 1337 de 2016 no entraña un cumplimiento de carácter económico.
Estimó que por esta razón no es de recibo afirmar que su objetivo deba perseguirse a través de un proceso laboral ordinario, cuando lo que persigue es el cumplimiento de una norma dictada por el gobierno que establece parámetros de procedimiento para el pago de la mesada pensional. Insistió en que desde este punto de vista interpretativo, el Banco de la República no ha dado estricto cumplimiento al Decreto Reglamentario 1337 de 2016, en cuanto corresponde a los artículos 2, 2.3 y 4 que establecen el campo de aplicación. Estimó que en esta regulación, la entidad fue incluida como organismo autónomo de orden nacional y por lo mismo se encuentra dentro de aquellas descritas en la norma para suprimir las cuotas pensionales, lo que hace que deba cumplirse por orden del legislador y sea procedente la acción porque no involucra gastos.
Consideró que debe estar incluido en la excepción prevista en la norma por ser pensionado desde 2010 y señaló que el Banco de la República quiere eludir su responsabilidad a pesar de que, en virtud de la reglamentación, debe continuar con el pago absoluto de la pensión sin compartirla con Colpensiones. Por consiguiente, solicitó revocar la sentencia impugnada.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[2]. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de marzo nueve del presente año que declaró improcedente la acción. 3. Cuestión previa: trámite de los procesos En virtud de lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución y en la Ley 137 de 1994, mediante Decreto 417 de marzo 17 de 2020, el presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia del COVID-19, lo que trajo como consecuencia la orden de aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas residentes en Colombia y otras disposiciones relacionadas con la materia[3].
El Consejo Superior de la Judicatura profirió varios acuerdos[4] a través de los cuales ordenó la suspensión de los términos judiciales y decretó medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus. Sin embargo, el Acuerdo PCSJA20- 11567[5] dispuso en su artículo 1° que a partir del 1° de julio de 2020, se levantaba la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, razón por la cual, el Consejo de Estado, tramitará todas las acciones que sean presentadas, en este caso en impugnación. 4.
Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.
Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.
De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual;
(iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 5.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[6]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[7] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.
Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. 6. El caso concreto Como consta en el expediente y fue manifestado en la demanda, el actor aseguró que el requisito de constitución de la renuencia, previo al ejercicio de la acción, fue agotado con base en la petición presentada al Banco de la República el doce de noviembre de 2019.
Al revisar el escrito, observa la Sala que el señor Farfán Ramos solicitó al gerente del organismo que diera “[…] estricto y recto cumplimiento al decreto 1337 del 19 de agosto de 2016 por medio del cual se reglamenta el artículo 78 de la 1753 de 2015 […]” para efectos de la supresión de las obligaciones por concepto de cuotas partes ya causadas y las que en el futuro se causen.
(f. 12). (Negrillas fuera del texto). Luego, en la primera pretensión de la demanda solicitó expresamente el cumplimiento de los artículos 1º a 6º del citado Decreto 1337 de 2016 para el pago total de su pensión, como lo hacía hasta diciembre de 2019, sin que sea compartida con Colpensiones. Posteriormente, en el memorial de impugnación contra el fallo de primera instancia, el demandante aseguró que el Banco de la República no ha dado estricto cumplimiento al citado decreto, “[…] entre otros, a los artículos 2, 2.3 y artículo 4 […]”.
(ff. 89 a 92). Advierte la Sala que en esas condiciones, el requisito de procedibilidad de la acción no puede entenderse debidamente agotado por el actor, puesto que en el escrito previo al ejercicio de la acción no señaló concretamente las disposiciones que aspiraba a hacer cumplir. Lo que realmente hizo el demandante fue la invocación genérica del Decreto Reglamentario 1337 de 2016, sin que haya precisado cuál de los seis artículos de dicho acto administrativo buscaba que fuera cumplido para la pretendida supresión de las obligaciones por concepto de cuotas partes y el pago total de la pensión por parte del Banco de la República.
La constitución de la renuencia exige que el interesado incluya el señalamiento preciso de las disposiciones que contemplan el deber legal que está a cargo de la autoridad y que posteriormente, con base en la solicitud, pretende hacer cumplir a través de la demanda. Sobre el particular, esta corporación reiteradamente “[…] también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia […]”[8].
(Negrillas fuera del texto). Como requisito de procedibilidad, la reclamación previa contemplada en el artículo octavo de la Ley 393 de 1997 constituye el marco específico que permite determinar la obligación presuntamente incumplida, por lo cual debe ser concreta frente a las normas cuya eficacia busca el actor. Desde el punto de vista de las pretensiones, subraya la Sala que el escrito de constitución de la renuencia no guarda correspondencia con las actuaciones contenidas en la demanda y en la impugnación, dado que en el primero no indicó los artículos que perseguía hacer cumplir y en las demás invocó la eficacia de disposiciones diferentes en uno y otro caso.
Al estar claro que la solicitud no señaló las disposiciones del Decreto Reglamentario 1337 de 2016 que pretendía fueran cumplidas por el Banco de la República, concluye la Sala que no fue agotada la renuencia en la medida en que no basta la invocación genérica de la norma, ocurrió con la petición de noviembre doce de 2019. Excepcionalmente, la Ley 393 de 1997 estableció que podrá prescindirse de esta exigencia cuando el hecho de cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, lo cual no fue sustentado por el actor en la demanda como lo exige la norma.
En consecuencia, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B será revocada y en su lugar se rechazará la demanda, que es lo procedente cuando no sea acreditado el requisito de procedibilidad de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada.
En su lugar, rechazar la demanda según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] En el expediente digital consta que la sentencia fue notificada por correo electrónico el 29 de mayo del presente año y el escrito de impugnación fue remitido por la misma vía el 2 de julio de 2020, por lo cual debe precisarse que la notificación fue hecha cuando estaban suspendidos los términos judiciales en virtud de las decisiones adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura para la mitigación del riesgo de contagio por coronavirus – COVID 19 y entenderse efectuada el primer día de levantamiento de dicha suspensión, es decir el 1º de julio de 2020 según lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA20-11567 de junio 5 de 2020.
Así el actor impugnó dentro del término legalmente previsto. [2] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [3] El gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.
Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional. [4] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdos: i) PCSJA20-11517 del 15.3.2020; ii) PCSJA20-11518 del 16.3.2020; iii) PCSJA20-11526 del 22.3.2020; iv) PCSJA20-11532 del 11.4.2020; v) PCSJA20- 11546 del 25.4.2020; vi) PCSJA20-11549 del 7.5.2020; vii) PCSJA20-11556 del 22.5.2020 y; viii) PCSJA20-11567 del 5.6.2020. [5] “Por medio del cual se adoptan medidas para el levantamiento de los términos judiciales y se dictan otras disposiciones por motivos de salubridad pública y fuerza mayor” [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [7] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. [8] Al respecto pueden consultarse, entre muchas otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de julio 30 de 2020, expediente 23001-23-33-000-2020-00020-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra y sentencia de octubre 2 de 2020, expediente 25000-23-41-000- 2020-00353-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.