25000-23-15-000-2020-01794-01 — Consejo de Estado

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho superado / DECLARATORIA DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA - Coronavirus COVID 19 / ACCESO A CENTROS DE CULTOS RELIGIOSOS / LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS POR AISLAMIENTO PREVENTIVO [L]a jurisprudencia constitucional ha indicado igualmente que los actos de carácter general, impersonal y abstracto producen efectos generales y al no dirigirse a alguien en particular, no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial a través del mecanismo de amparo constitucional, salvo que se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y siempre que se determine que el acto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Cabe resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que, en principio, la acción de tutela no es procedente para debatir derechos colectivos, a menos que los derechos fundamentales del demandante estén siendo vulnerados o amenazados por la afectación del derecho colectivo. (…) Precisado lo anterior, sería del caso entrar a examinar la procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto, de no ser porque la Sala advierte que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, como se explica a continuación. La Jurisprudencia Constitucional ha sostenido que la acción de tutela se torna improcedente cuando las circunstancias de hecho que dieron lugar a la supuesta amenaza o violación de derechos fundamentales cesan, desaparecen o se superan, con lo cual no existe un objeto jurídico sobre el cual proveer y, por tanto, la orden que profiera el juez, cuyo objetivo constitucional era la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, carecerá de sentido, eficacia, inmediatez y justificación. (…) Aunado a ello, se tiene que el 3 de julio de 2020 se adoptó el protocolo de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo del riesgo de pandemia de la COVID- 19 para el sector religioso, a través de la Resolución 1120, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que actualmente se encuentra garantizado el derecho de toda persona a practicar individual o colectivamente, en privado o en público, actos de oración y culto, así como el derecho de las iglesias y confesiones religiosas a realizar actividades en sus lugares de culto o reunión con fines religiosos (Ley 133 artículos 6° y 7°).

En este orden de ideas, para la Sala se está frente a un hecho superado, habida consideración de que la causa que motivó la presentación de la acción de tutela desapareció, al haberse levantado la medida de aislamiento obligatoria en todo el país y, con ello, permitirse las reuniones en los templos e iglesias con fines religiosos, bajo los protocolos de seguridad dispuestos para tal efecto por el Ministerio de Salud y Protección Social.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-01794-01(AC) Actor: ALFREDO RAFAEL ARRÁZOLA PINEDA.

Demandado: LA NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y EL SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al no haber sido aprobado el proyecto de fallo presentado a consideración de la Sala, por el Consejero doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, se procede a decidir la impugnación interpuesta por el actor, contra la sentencia de 26 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, -Sección Tercera Subsección B-[1], por medio de la cual se denegó el amparo solicitado.

I – ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El ciudadano ALFREDO RAFAEL ARRÁZOLA PINEDA instauró acción de tutela con el fin de que fueran protegidos los derechos fundamentales a la libertad de cultos, reunión y libertad de expresión “de todos los practicantes de una religión en la república de Colombia”, presuntamente vulnerados por la Nación – Presidencia de la República y el Ministerio del Interior con la adopción de las medidas que prohíben la realización de servicios religiosos en el marco de la emergencia sanitaria por Coronavirus Covid-19.

I.2.- Hechos Adujo el actor que mediante el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020, “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público”, el Gobierno Nacional dispuso el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio, durante los días 25 de marzo al 13 de abril de los corrientes, aislamiento prorrogado por los Decretos 593 de 24 de abril de 2020 y 636 de 6 de mayo de 2020.

Afirmó que en los mencionados Decretos se indicó cuáles eran las actividades autorizadas para la circulación; no obstante, no se incluyó la reunión de personas en las iglesias. I.3.- Fundamentos de la solicitud A juicio del accionante, la exclusión de las actividades relativas a la congregación de personas en las iglesias desconoce el artículo 19 de la Constitución Política, el cual garantiza la libertad de cultos; además, viola los artículos 6° y 7° de la Ley 133 de 23 de mayo de 1994[2], que reconocen el derecho de toda persona a practicar individual o colectivamente, en privado o en público, actos de oración y culto, así como el derecho de las iglesias y confesiones religiosas a establecer lugares de culto o reunión con fines religiosos, situación que debe salvaguardarse incluso durante la emergencia sanitaria.

Añadió que el artículo 37 Superior prevé el derecho de reunión, el cual solo puede ser limitado en los casos expresamente señalados en la ley. I.4. Pretensiones Como pretensiones elevó la siguiente: “[…] Solicito muy respetuosamente se garantice a los creyentes de Colombia incluidos los católicos y los cristianos, el derecho de reunión y el ejercicio de la libertad de culto en los términos restrictivos que he planteado en la presente, a fin de que podamos empezar a congregarnos en nuestros lugares de culto y de reunión. Así mismo se garantice nuestro derecho o libertad de expresión o igualdad de trato respecto de otras personas o grupos que ahora mismo tienen ese derecho garantizado para el trabajo y otros derechos fundamentales […]”.

I.5. Defensa I.5.1. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República rindió informe en el que solicitó que se declare improcedente la tutela, en tanto el Gobierno Nacional no ha incurrido en omisión u acción que vulnere los derechos fundamentales invocados por la parte actora. I.5.2. El Ministerio del Interior, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E), manifestó que la orden de aislamiento preventivo que limita la libre circulación de todas las personas tiene como propósito proteger el interés público, el orden público y la salud pública.

Precisó que, “dentro de las consideraciones del Decreto 636 de 2020, las cuales son réplicas de los anteriores decretos legislativos de orden público, se justifica, en primer lugar, el límite al derecho fundamental de circular libremente por el territorio nacional consagrado en el artículo 24 de la Constitución Política, en la premisa de que no se trata de un derecho absoluto, tal y como la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-483 del 8 de julio de 1999”.

Afirmó que la pandemia ocasionada por el virus Covid – 19 afecta ostensiblemente las condiciones de seguridad, tranquilidad y sanidad ambiental, “[…] lo cual atenta contra el orden público, razón justificable para que el Gobierno Nacional tome las medidas necesarias en pro del restablecimiento de tales condiciones, aunque ello implique la limitación temporal de algunos derechos fundamentales, como los invocados por el accionante”.

Sostuvo que en el Decreto 636 de 2020 se hizo alusión al “[…] memorando 2020220000083833 de 21 de abril de 2020, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, el cual pone de manifiesto que a la fecha no existen medidas farmacológicas, como la vacuna y los medicamentos antivirales que permitan combatir con efectividad el Coronavirus COVID-19, ni tratamiento alguno, por lo que se requiere adoptar medidas no farmacológicas que tengan un impacto importante en la disminución del riesgo de transmisión del Coronavirus COVID-19 de humano a humano dentro de las cuales se encuentra la higiene respiratoria, el distanciamiento social, el autoaislamiento voluntario y la cuarentena, medidas que han sido recomendadas por la Organización Mundial de la Salud –OMS”.

I.5.3. La Procuradora 50 Judicial ll para Asuntos Administrativos manifestó que el accionante no allegó pruebas de la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Indicó que si bien no es posible que las congregaciones religiosas se reúnan, en virtud de las medidas de protección dictadas por la pandemia, dicha situación no afecta a todas las personas en la misma medida, por lo cual, no procede la tutela para acudir a un derecho que, según el escrito de la acción impetrada, tiene una orientación general y no particular y concreta propia de la acción de tutela.

II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Tercera - Subsección B- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 26 de mayo de 2020, denegó el amparo solicitado. Como fundamento de la decisión adujo que el Estado tiene la obligación de garantizar que todas las personas puedan manifestar en público o en privado sus creencias; sin embargo, se trata de un derecho que no es absoluto y debe ponderarse con otros derechos, tales como la vida, la salud, la integridad física y el orden público.

Resaltó que la restricción de la circulación en el espacio público obedece a la ponderación de derechos y a la necesidad de limitar el contacto físico entre personas, con el fin de evitar la propagación del virus, lo que implica que ciertos derechos tengan que ceder bajo el principio de solidaridad. Añadió que las actividades religiosas que se adelantan en las iglesias se han desarrollado a través de medios tecnológicos, por lo que se está garantizando la libertad de cultos.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión y reiteró los argumentos expuestos en la acción de tutela. Puso de presente que a través del Decreto 636 de 6 de mayo de 2020, el Gobierno Nacional amplió las actividades exceptuadas de medidas de aislamiento, entre otras, la ejecución de obras de construcción, lo que sin duda genera un aumento en la afluencia de personas en el transporte público y otros lugares, razón por la cual no se entiende por qué continúa la limitación respecto del funcionamiento de las iglesias cristianas y católicas.

Expuso que no todos los “creyentes de la Nación” pueden conectarse a través de medios tecnológicos para asistir a las actividades religiosas, de manera que dicho argumento no puede ser el fundamento para denegar la petición de amparo. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en los artículos 2.2.3.1.2.1[3] y 2.2.3.1.2.4[4] del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[5]; 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra actos administrativos generales El artículo 86 de la Constitución Política, establece la acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio irremediable.

En el marco del principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 estableció las siguientes causales de improcedencia: «Artículo 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5.

Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. (Resaltado fuera del texto original) Sobre la improcedencia de la acción de tutela por la causal prevista en el numeral 5 del citado artículo 6°, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido[6]: « […] La existencia de esta causal encuentra fundamento en el hecho de que el ordenamiento jurídico ha delineado un sistema de control judicial mediante acciones y recursos idóneos y apropiados que admiten el cuestionamiento de actos de esa naturaleza, como es el caso de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84[7] del Código Contencioso Administrativo, y la acción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 241 de la Carta, de tal suerte que a través de ellos se pueden tramitar los debates sobre la ilegalidad o inconstitucionalidad de un acto, con intervención de los actores y de terceros, respetando los derechos constitucionales de unos y otros y permitiendo una confrontación amplia y contradictoria capaz de proporcionar certeza respecto de los asuntos sometidos a litigio […]»[8].

Acorde con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha indicado igualmente que los actos de carácter general, impersonal y abstracto producen efectos generales y al no dirigirse a alguien en particular, no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial a través del mecanismo de amparo constitucional[9], salvo que se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y siempre que se determine que el acto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable[10].

Dicho de otro modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que[11] ‘en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no procede la acción de tutela […]»[12].

Precisado lo anterior, sería del caso entrar a examinar la procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto, de no ser porque la Sala advierte que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, como se explica a continuación. La Jurisprudencia Constitucional ha sostenido que la acción de tutela se torna improcedente cuando las circunstancias de hecho que dieron lugar a la supuesta amenaza o violación de derechos fundamentales cesan, desaparecen o se superan, con lo cual no existe un objeto jurídico sobre el cual proveer y, por tanto, la orden que profiera el juez, cuyo objetivo constitucional era la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, carecerá de sentido, eficacia, inmediatez y justificación. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha indicado: «El objetivo de la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto 2591 de 1991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados por la ley.

En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce. No obstante lo anterior, si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser.»[13] Descendiendo al caso sub lite, se tiene que el Decreto 1076 de 28 de julio de 2020, “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, en su artículo 5° dispuso: “[…] Artículo 5.

Medidas para municipios de moderada afectación y de alta afectación del Coronavirus COVID-19. En ningún municipio de moderada o alta afectación de Coronavirus COVID-19 se podrán habilitar los siguientes espacios o actividades presenciales: (…) 7. Servicios religiosos que impliquen aglomeraciones, salvo que medie autorización por parte del Ministerio del Interior y se cumpla en todo momento con los protocolos emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social para el desarrollo de esta actividad.

(…) Parágrafo 4. Los servicios religiosos que puedan implicar reunión de personas se podrán permitir siempre y cuando medie autorización de los alcaldes en coordinación con el Ministerio del Interior y se cumpla en todo momento con los protocolos de bioseguridad emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social para el desarrollo de esta actividad”. […]”.

Ahora, de acuerdo con el artículo 1º del citado Decreto, el aislamiento preventivo obligatorio en todo el país culminó el 1o. de septiembre de 2020, lo que significa que a partir de dicha fecha se levantó la prohibición de las actividades presenciales relacionadas con los servicios religiosos. Aunado a ello, se tiene que el 3 de julio de 2020 se adoptó el protocolo de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo del riesgo de pandemia de la COVID- 19 para el sector religioso, a través de la Resolución 1120, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que actualmente se encuentra garantizado el derecho de toda persona a practicar individual o colectivamente, en privado o en público, actos de oración y culto, así como el derecho de las iglesias y confesiones religiosas a realizar actividades en sus lugares de culto o reunión con fines religiosos (Ley 133 artículos 6° y 7°).

Por lo expuesto, la Sala modificará el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar la carencia actual de objeto de la acción de tutela por hecho superado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 26 de mayo de 2020, por la Sección Tercera -Subsección B- el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 8 de octubre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS SALVAMENTO DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / DECRETO REGLAMENTARIO POR PANDEMIA COVID 19 – Vulneración de Derechos fundamentales / RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD DE REUNIÓN Y LA LIBERTAD DE CULTOS Y RELIGIONES De la situación descrita, era posible inferir que el aludido decreto, como ya se mencionó, es de naturaleza reglamentaria y contiene una restricción a las libertades aquí concernidas en el sentido que no permitían que se desarrollaran los oficios religiosos que impliquen “reunión de personas” salvo que fueran autorizados por los alcaldes en coordinación con el Ministerio de Interior.

Así las cosas, aunque la petición de amparo cuestionó actos administrativos de carácter general que son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, también es cierto que, en estos eventos, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales siempre que se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.

(…) De lo anterior se desprende que la libertad religiosa, de expresión, de circulación y el derecho a la reunión son garantías de eficacia directa y por ende exigibles de manera inmediata, por lo que para su protección es procedente el mecanismo de la acción de tutela consagrado en el artículo 86 Superior según el cual: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” En cuanto al requisito de la inminencia, se observa que este concepto se diferencia de aquello que se concibe como la expectativa de un posible daño o menoscabo o, dicho de otra manera, la conjetura hipotética de que algo va a suceder; por el contrario, se trata de que la evidencia fáctica de cuenta que la amenaza está ocurriendo o está por suceder.

En este evento, resultaba evidente que el aludido requisito se cumplía, puesto que todas las garantías aquí involucradas son de aplicación inmediata y cada día de la vigencia de la medida estuvieron restringidas como consecuencia de una decisión de policía proferida por el Presidente de la República contenida, la última, en el Decreto 1076 de 2020, el cual tuvo vigencia desde el 1 de agosto hasta el 1 de septiembre de 2020; no obstante, las restricciones que se adujeron generaban la vulneración de los derechos fundamentales entraron en vigor desde el 25 de marzo del año en curso mediante los decretos reglamentarios enunciados líneas atrás.(…) En consecuencia, se itera, había lugar al amparo de los derechos fundamentales a la libertad religiosa, de reunión, libertad de circulación y a la libertad de expresión, mientras la medida estuvo vigente, debido a que el Gobierno Nacional, al supeditar el ejercicio de los mismos en un decreto ordinario a la autorización que expidieran los alcaldes en conjunto con el Ministerio del Interior, intervino indebidamente en los derechos humanos durante la vigencia de un estado de excepción, puesto que, como quedó evidenciado, la injerencia debe ser excepcional y con sujeción a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

Corolario de lo expuesto, en mi criterio, debió ordenarse como medida temporal para proteger los mencionados derechos, la suspensión del numeral 7 y del parágrafo 4 del artículo 5 del Decreto 1076 del 28 de julio de 2020, mientras estuvo vigente, en el entendido que, para el desarrollo de los servicios religiosos no era necesario la autorización previa de los alcaldes y el Ministerio del Interior, sino que se cumpliera con el protocolo de bioseguridad adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución nro. 00001120 del 3 de julio de 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-01794-01 (AC) Actor: ALFREDO RAFAEL ARRÁZOLA PINEDA.

Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO. SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales no comparto la decisión proferida por la Sala el 8 de octubre del año en curso, que modificó la sentencia dictada el 26 de mayo de 2020, por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.

En la ponencia que sometí oportunamente a consideración de la Sala y que no obtuvo decisión mayoría, expliqué los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales, por los que, en mi criterio, había lugar al amparo de los derechos fundamentales a la libertad religiosa, de reunión, de circulación y de expresión y, en consecuencia, debía ordenarse la suspensión del numeral 7 y del parágrafo 4 del artículo 5 del Decreto 1076 del 28 de julio de 2020, en el entendido que, para el desarrollo de los servicios religiosos, no era necesario la autorización previa de los alcaldes y el Ministerio del Interior, sino que sólo se cumpliera el protocolo de bioseguridad adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución nro. 00001120 del 3 de julio de 2020.

Los motivos por los que estimo debió adoptarse la decisión en el sentido señalado, son los siguientes: La parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la libertad de cultos, de reunión y a la libertad de expresión, que adujo vulneró el Gobierno Nacional a raíz de los decretos que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio sin que fueran incluidas dentro de las actividades exceptuadas los oficios religiosos.< Para resolver, era necesario estudiar: (i) la naturaleza de los actos que ordenaron el aislamiento preventivo;

(ii) los límites de los derechos fundamentales en los estados de excepción, y (iii) la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general y la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 1. La naturaleza de los decretos que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio De conformidad con lo señalado por el artículo 215 de la Constitución Política, cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país o que constituyan grave calamidad pública, el Presidente, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta (30) días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa (90) días en el año calendario.

Mediante dicha declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, los cuales deberán referirse a las materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia. La Corte Constitucional ha precisado que son decretos legislativos los que expide el Presidente de la República, tanto para declarar los estados de excepción, establecidos en los artículos 212 a 215 de la Constitución Política, como aquellos mediante los cuales hace uso de las atribuciones legislativas de que queda revestido por la declaratoria de dichos estados; así, en sentencia C-802 de 2002[14], refiriéndose al estado de conmoción interior, explicó: “c) No cabe duda, además, que el decreto declaratorio del estado de conmoción interior tiene la fuerza y el valor material de la ley, pues es un acto que produce innegables efectos jurídicos, toda vez que habilita al Presidente de la República para ejercer facultades legislativas excepcionales, para tomar medidas como legislador extraordinario bajo un régimen jurídico de anormalidad.

Es claro que en virtud del decreto declaratorio de la conmoción existe una competencia legislativa que se radica en el ejecutivo. El rango legislativo de este decreto no se deriva del hecho de que no suspenda ninguna ley, pues se pueden dictar decretos legislativos que no requieren suspender una ley, tal como ocurre con aquellos que, verbi gratia, decretan un impuesto.

En suma, debe concluir la Corte que la Constitución ha establecido dos tipos de decretos legislativos: Los declarativos del estado de conmoción, con fuerza de ley porque constituyen una auto habilitación para legislar y los decretos de desarrollo de esas facultades excepcionales.” (se destaca) Al respecto, el Gobierno Nacional, a través de los Decretos Legislativos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, con el fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del virus Covid – 19, así como la extensión de sus efectos[15].

Por otro lado, por medio del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio desde el 25 de marzo hasta el 13 de abril de 2020, medida a la que se le dio continuación, con algunas modificaciones en cuanto al derecho a la circulación de las personas, a través de los Decretos 531 del 8 de abril de 2020; 593 del 24 de abril de 2020; 636 del 6 de mayo de 2020; 689 del 22 de mayo de 2020; 749 del 28 de mayo de 2020; 878 del 25 de junio de 2020; 990 del 9 de julio de 2020 y por el Decreto 1076 del 28 de julio de 2020 que entró en vigor el 1 de agosto y estuvo vigente hasta el 1 de septiembre de 2020.

Bajo dicho contexto, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado señalaron que los decretos mediante los cuales se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio no tienen naturaleza legislativa sino reglamentaria. Al efecto, la Sala Especial de Decisión nro. 26 de esta Corporación, por auto del 26 de junio de 2020[16], no avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 por considerar que: “3.

Al expedir el Decreto nro. 457 de 2020 el Gobierno Nacional invocó las facultades ordinarias previstas en los artículos 189.4, 303, 315 CN y 199 de la Ley 1801 de 2016. En cuanto a sus formalidades, el decreto también tiene carácter ordinario, pues está firmado por el Presidente de la República y los ministros de los sectores de la Administración a los que incumben las medidas adoptadas.

De modo que, por el órgano, las facultades en que se sustenta y la forma, el decreto tiene carácter ordinario”. Así mismo, mediante proveídos del 24[17] y 19 de junio de 2020[18] respectivamente, esta Corporación no avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad de los Decretos 593 del 24 de abril de 2020 y 636 del 6 de mayo de 2020, bajo el argumento que dichos actos administrativos fueron expedidos con fundamento en las competencias ordinarias del poder ejecutivo.

De igual modo, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del Decreto nro. 417 del 17 de marzo de 2020, advirtió[19]: “129. Sobre el conocimiento de los decretos de aislamiento preventivo obligatorio (457, 531, 536, 593 y 636 de 2020), basta con señalar que en esta oportunidad se revisa el Decreto 417 de 2020 que declaró el estado de emergencia económica y social por grave calamidad sanitaria, en virtud de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 241 de la Constitución. De igual modo, entiende esta Corporación que tales decretos vienen siendo objeto de control por la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mecanismo que en principio se ha dispuesto por el ordenamiento constitucional y legal para su control (art. 237.2 superior).

Además, se prevé el control inmediato de legalidad ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo respecto de las medidas dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción (art. 20, Ley 137 de 1994)”. (Se destaca) De lo anterior se colige que los decretos que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio son de naturaleza reglamentaria y no legislativa, en la medida que, tal como lo ha señalado esta Corporación, dichos actos administrativos no se profirieron con fundamento en el Decreto 417 de 2020.

Así las cosas, por tratarse de actos administrativos proferidos en ejercicio de las competencias ordinarias del poder ejecutivo no son decretos legislativos. 2. Los límites de los derechos fundamentales en los Estados de Excepción De conformidad con lo previsto por el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política, la regulación de las libertades y los derechos fundamentales de los ciudadanos tiene reserva legal; es decir que las limitaciones que se pretendan establecer sólo pueden introducirse a través de una ley de la República.

Dicho artículo establece: “ARTICULO 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección (…)”. Ahora bien, en relación con las limitaciones de las libertades y derechos fundamentales durante los estados de excepción, se tiene el siguiente marco normativo: El artículo 4 de la Ley Estatutaria 137 del 2 de junio de 1994, “por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia”, enlistó aquellos derechos que durante un estado de excepción son intangibles, entre los cuales se encuentra la libertad religiosa, así: “ARTÍCULO 4.

DERECHOS INTANGIBLES. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus (…)”.

(Se destaca) Mediante la sentencia C-179 del 13 de abril de 1994[20], la Corte Constitucional adelantó la revisión de la aludida ley estatutaria y, en relación con la citada disposición, explicó que estaba ajustada a la norma Superior, dado que el legislador, con fundamento en la Convención Americana de Derechos Humanos, enunció una serie de derechos que calificó como intangibles durante los estados de excepción, de modo que no pueden ser objeto de ningún tipo de restricción por parte del legislador extraordinario, pues se consideran bienes imprescindibles para la dignidad de la persona humana.

Al efecto, el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos prevé: “Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2.

La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos (…)”.

A su vez, el artículo 7 de la referida Ley estatutaria estableció: “Artículo 7. Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”.

(Se destaca) De la disposición en cita se desprende que en un estado de excepción los derechos o libertades fundamentales que no están calificadas como intangibles, pueden restringirse a través de los decretos legislativos que expida el Gobierno Nacional; además, dicha limitación, en ningún caso, podrá afectar el núcleo esencial de las garantías fundamentales.

Por su parte, el artículo 5 dispuso: “ARTÍCULO 5o. PROHIBICIÓN DE SUSPENDER DERECHOS. Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de Excepción. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

De todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política”. (Se destaca) En consonancia con lo señalado el artículo 15 de la aludida ley estatutaria estableció: “ARTÍCULO 15. PROHIBICIONES. Además de las prohibiciones señaladas en esta ley, en los Estados de Excepción de acuerdo con la Constitución, no se podrá: a) Suspender los derechos humanos ni las libertades fundamentales; b) Interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado; c) Suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento”.

(Se destaca) En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado los conceptos de privación, suspensión y limitación de los derechos, señalando que en los estados de excepción el Gobierno Nacional sólo está facultado para limitar las garantías constitucionales, mas no a suspenderlas: “Respecto de la privación de un derecho, debe afirmarse que sólo puede hacerse de manera concreta, personal, como consecuencia de una sanción, que sólo puede ser impuesta por un juez.

Así, se priva de un derecho a una persona determinada, individualizada y quien priva de los derechos es el juez. En cuanto a la suspensión de un derecho, ésta permite que el derecho pueda ejercerse ante otras personas que no sean el Estado (por ejemplo, frente a otros ciudadanos) y el derecho suspendido se rodea de ciertas garantías para evitar que haya abusos o suspensión sin requisitos.

De este modo, se suspende un derecho frente a la autoridad, pero no frente a otros miembros de la comunidad, se debe fijar en las causas de la suspensión y si estas continúan para poder ser reactivado. La tercera posibilidad es la de limitar un derecho que tiene como supuesto fundamental la posibilidad de ejercer el derecho; el derecho aun con un gravamen puede ser ejercido; a contrario sensu no puede impedirse su ejercicio.

De esta manera, limitar presupone la posibilidad del ejercicio del derecho, que se ejerce con condiciones, pero no se impide su ejercicio. En un estado de excepción sólo está facultado para la limitación de los derechos”. (Se destaca) Corolario de lo anotado, tal como lo prescribe el precitado artículo 7, “el estado de excepción es un régimen de legalidad“, es decir, es una institución del Estado de Derecho y, en consecuencia, bajo esa situación excepcional el poder ejecutivo no puede desconocer el núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales de los individuos, puesto que las facultades derivadas del estado de excepción deben ser ejercidas de conformidad con lo previsto en la Constitución; pues se trata de cumplir con la competencia legislativa asignada ordinariamente al Congreso y, en ningún caso, habilitan al Presidente para desconocer lo previsto en la Carta Política “porque aún en situaciones de emergencia, el Estado de derecho tiene que dejarse discernir del Estado autoritario“[21].

Menos aún, haciendo uso de facultades ordinarias, pues es evidente que la intervención del Estado y en particular del Gobierno Nacional en los derechos y las libertades ciudadanas, para privarlas, suspenderlas o limitarlas, es una actividad que en principio le está vedada, y que sólo puede realizar en uso de precisas facultades extraordinarias, precisamente aquéllas en las cuales asume la competencia del legislador.

Para decirlo claramente en otros términos, la privación, suspensión o limitación general e indiscriminada de los derechos y las libertades ciudadanas consagradas en la Constitución Política no es ni puede ser una medida ordinaria de policía, derivada de facultades legales, como lo pretenden las autoridades públicas que intervinieron en la presente acción, y como se desprende de los considerandos del Decreto 457 de 2020, pues es de la esencia del Estado de Derecho el respeto que el Gobierno Nacional debe a ellos.

Como bien lo desarrolla la Carta Política, la facultad de limitar las libertades individuales se radica en el Congreso de la República, pues la Nación esta fundada en el reconocimiento de los derechos humanos como elemento estructurante de convivencia pacífica, y solamente el constituyente derivado, en su carácter de representante del pueblo, o el Gobierno actuando en situaciones claramente excepcionales en la posición del legislador, pueden intervenir para poner límite a la libertad individual, en defensa de los derechos de los demás. En cuanto al núcleo esencial de las libertades que se invocaron como transgredidas en el escrito de tutela, esto es, la libertad religiosa, la libertad de reunión y la libertad de expresión; advirtiendo que, como quedó establecido líneas atrás, la libertad religiosa no admite ningún tipo de limitación bajo la declaratoria de un estado de excepción, se observa lo siguiente: La Corte Constitucional ha definido el núcleo esencial de un derecho fundamental, así[22]: “(…) el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

Y, en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental””. De suerte que la regulación del núcleo esencial de un derecho supone, en general, impactar los aspectos inherentes a su ejercicio que consagran límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten dicho núcleo esencial delimitado por la Constitución y los elementos estructurales o principios básicos del derecho”.

En cuanto a la libertad religiosa, el artículo 19 de la Constitución Política establece que: “Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva. // Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley”. Cabe precisar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que el citado artículo no sólo estableció la libertad de cultos sino también la de profesar libremente una religión, puesto que la libertad de cultos es una consecuencia de la libertad religiosa, bajo el entendido que el culto es el conjunto de demostraciones presentadas a Dios, por lo que, si no existe una religión, tampoco hay culto[23].

En lo concerniente al núcleo esencial de la libertad religiosa, el artículo 6 de la Ley 133 del 23 de mayo de 1994[24] dispuso que dicho derecho comprende, entre otras, las siguientes garantías: i) De profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente su religión o creencias religiosas o la ausencia de las mismas o abstenerse de declarar sobre ellas. ii) De practicar, individual o colectivamente, en privado o en público, actos de oración y culto; conmemorar sus festividades; y no ser perturbado en el ejercicio de estos derechos. iii) De recibir asistencia religiosa de su propia confesión en donde quiera que se encuentre y principalmente en los lugares públicos de cuidados médicos, en los cuarteles militares y en los lugares de detención. iv) De reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con lo establecido en la citada ley y en el ordenamiento jurídico general.

A su vez, la jurisprudencia constitucional[25] ha señalado que cuando se alega la vulneración del derecho a la libertad religiosa es necesario verificar los siguientes aspectos para determinar si hay lugar al amparo: -) La importancia de la creencia invocada frente a la religión que se profesa, consistente en que el comportamiento o la expresión de culto constituya un elemento fundamental de la religión y que la creencia de la persona sea seria y no acomodaticia. -) Sumado a ello, la exteriorización de la creencia, esto es, que de conformidad con los tratados internacionales y la ley estatutaria que reglamenta este derecho, la libertad religiosa implica no sólo la protección de sus manifestaciones privadas, sino la de su ejercicio público y divulgación, verbigracia, reunirse en un lugar de culto para adelantar un rito. -) La oportunidad de la oposición frente al acto contrario a la libertad religiosa, se refiere a que dicha oposición debe exponerse dentro de un término razonable respecto del acto u omisión que resulta contrario a los dogmas de la religión que profesa la persona. -) Finalmente, el principio de razón suficiente referente a que esta garantía no es de carácter absoluto, pues al igual que los demás derechos se encuentra sujeta a ciertos límites, en tal sentido la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que las limitaciones a la libertad religiosa deben estar justificadas en un principio de razón suficiente, el cual es aplicable a la relación entre el fin buscado y el medio para alcanzarlo.

Así, el juicio de razonabilidad incluye dos etapas, de un lado, si el medio elegido es necesario para llegar al fin, precisando si no existe otro medio alternativo que no implique afectar en tal grado el derecho a la libertad religiosa y, del otro, si la afectación es desproporcionada. A su turno, el artículo 37 de la Constitución Política prevé el derecho fundamental de reunión en los siguientes términos: “Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente.

Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho”. (Se destaca) Respecto del contenido de esta garantía la Corte Constitucional[26] ha explicado que es una manifestación del derecho fundamental a la libertad de expresión, por lo que es un derecho de libertad, el cual sólo puede ser limitado mediante ley, y se materializa a través de una dimensión estática, cuando se trata de la reunión, o dinámica, en aquellos eventos de manifestación. Así mismo, ha señalado que sólo está supeditado a que su ejercicio sea pacífico y que dicha reunión o manifestación tenga un objeto licito.

A lo anterior, debe agregarse que la jurisprudencia constitucional ha establecido que[27] “(…) en tanto libertades, la regulación de los derechos que se derivan del artículo 37 de la Constitución no puede estar sujeta a autorizaciones, aun cuando se han permitido avisos en los eventos en los cuales esas manifestaciones se ejercen en lugares de tránsito público, con fundamento en la salvaguarda de valores importantes como la seguridad de los manifestantes, entre otros.

Sin embargo, tal aviso no tiene la calidad de una autorización, puesto que, por tratarse de un derecho de libertad, éste no puede limitarse injustificadamente”. (Se destaca) Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha definido la libertad de expresión como el derecho “(…) de las personas a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa”[28].

(Se destaca) De lo señalado es posible inferir que esta garantía no sólo protege el contenido de la expresión sino la manera en la cual se quiere comunicar, puesto que “la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio seleccionado por quien se expresa, y la protección constitucional se extiende a dicho proceso de transmisión y difusión, así como al medio utilizado, ya que la libertad constitucional que se estudia protege tanto el contenido de la expresión como su forma”[29].

Valga indicar que el Tribunal Constitucional ha reconocido que, dentro del ámbito de protección de la libertad de expresión, están cobijados ciertos discursos que involucran el ejercicio de otros derechos fundamentales, tal como ocurre con el discurso religioso que comprende la libertad religiosa[30]: “2.3.3.2. Modos de expresión especialmente protegidos por constituir una precondición del ejercicio de otros derechos fundamentales en ámbitos concretos, o por recibir protección constitucional expresa.

Existe una serie de modos de expresión que constituyen, en sí mismos, el ejercicio de otros derechos fundamentales distintos a la libertad de expresión stricto senso, la cual por lo tanto es una condición necesaria para su ejercicio y ha de recibir especial protección en estos ámbitos particulares. Se trata, en resumen, de ocho tipos de discurso: (a) la correspondencia y demás formas de comunicación privada, (b) los discursos estéticos, morales, emotivos o personales, manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de conductas simbólicas o expresivas, sin perjuicio de la protección constitucional explícita de la libre expresión artística;

(c) la objeción de conciencia; (d) el discurso religioso; (e) el discurso académico, investigativo y científico; (f) las expresiones realizadas en el curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso cívico o de participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social.

Cada uno de estos tipos de discurso corresponde al ejercicio de un derecho constitucional fundamental específico, a saber: (…) (iv) la libertad religiosa y de cultos –uno de cuyos elementos constitutivos es el derecho a profesar y difundir una determinada religión o creencia, como consecuencia de lo cual el discurso religioso es objeto de protección constitucional reforzada bajo la libertad de expresión, y no sólo bajo la libertad de cultos, lo cual ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional-;

(…) (vi) la libertad de reunión y manifestación pública y pacífica –ya que esta libertad presupone la de expresar aquello que se quiere manifestar públicamente, por lo cual la misma Constitución dispuso que las limitaciones de la libertad de reunión y manifestación sólo pueden ser establecidas por el Legislador, además de cumplir con los otros requisitos de las limitaciones a la libertad de expresión (…).” En cuanto a las limitaciones a la libertad de expresión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que deben estar formuladas en una ley de la República[31]: “4.5.3.1.

Las limitaciones deben estar formuladas precisa y taxativamente en una Ley de la República. De conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos aplicables y en virtud del principio de legalidad, las limitaciones sobre la libertad de expresión deben ser establecidas en la ley, de manera clara, expresa, taxativa, previa y precisa, por lo cual las autoridades que establecen dichas limitaciones por fuera de la autorización legal, o sin ella, violan la libertad constitucionalmente protegida (…)”.

(se destaca) Por último, aunque la parte actora no lo alegó, también resultaba comprometido el derecho a la libertad de circulación establecido en el artículo 24 de la Constitución Política, que en su tenor literal señala: “ARTICULO 24. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”.

(Se destaca) La Corte Constitucional ha explicado que en la norma en cita se señalaron dos derechos en favor del ciudadano; por un lado, la facultad primaria y elemental que tiene toda persona humana para transitar, movilizarse o circular libremente de un lugar a otro dentro del territorio nacional, así como la posibilidad de entrar y salir libremente de él, y por el otro, el derecho a permanecer y a residenciarse en Colombia[32].

También se desprende del artículo 24 que la libertad de circulación sólo puede limitarse a través de la ley. Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que se trata de un derecho fundamental por ser inherente y esencial para el desarrollo de la libertad de todo ciudadano y, adicionalmente, es un presupuesto para el ejercicio de otros derechos fundamentales[33]. 3.

La procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general y la vulneración de los derechos fundamentales invocados. La parte actora adujo que se vulneraban los derechos fundamentales invocados porque el Gobierno Nacional expidió unos decretos a través de los cuales ordenó el aislamiento preventivo obligatorio desde el 25 de marzo de 2020 y que, dentro de las actividades exceptuadas de dicha medida, no habían sido habilitados los oficios religiosos, tutela que se interpuso cuando las mismas estaban vigentes.

El último decreto, que corresponde al número 1076 del 28 de julio de 2020, y que dispuso continuar con la medida preventiva de aislamiento obligatorio desde el 1 de agosto al 1 de septiembre del año en curso y en relación con los servicios religiosos previó: “Artículo 5. Medidas para municipios de moderada afectación y de alta afectación del Coronavirus COVID-19.

En ningún municipio de moderada o alta afectación de Coronavirus COVID-19 se podrán habilitar los siguientes espacios o actividades presenciales: (…) 7. Servicios religiosos que impliquen aglomeraciones, salvo que medie autorización por parte del Ministerio del Interior y se cumpla en todo momento con los protocolos emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social para el desarrollo de esta actividad.

(…)” A su turno, el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución nro. 00001120 del 3 de julio de 2020, mediante la cual se adoptó “el protocolo de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo del riesgo de la pandemia del Coronavirus COVID – 19 en el sector religioso, contenido en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución”.

De la situación descrita, era posible inferir que el aludido decreto, como ya se mencionó, es de naturaleza reglamentaria y contiene una restricción a las libertades aquí concernidas en el sentido que no permitían que se desarrollaran los oficios religiosos que impliquen “reunión de personas” salvo que fueran autorizados por los alcaldes en coordinación con el Ministerio de Interior.

La Corte Constitucional ha señalado que para la configuración de un perjuicio irremediable deben reunirse los siguientes elementos[35]: “(i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona;

(iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.” En el caso concreto, estaban acreditadas las características de inminencia, gravedad y que las medidas sean urgentes e impostergables por las razones que pasan a explicarse: Las libertades aquí concernidas, es decir, la libertad religiosa, de reunión, de expresión y de circulación, son derechos de aplicación inmediata de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Constitución Política: “ARTICULO 85.

Son de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40”. (Se destaca) Al efecto, se itera que en el artículo 19 está prevista la libertad religiosa, en el artículo 20 la libertad de expresión, en el artículo 24 la libertad de circulación y en el artículo 37 el derecho a la reunión. Frente a los derechos fundamentales que son de aplicación inmediata, la Corte Constitucional ha explicado[36]: “(…) Este artículo (85 CP) enumera los derechos que no requieren de previo desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contemplan condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que son exigibles en forma directa e inmediata.

En realidad, la especificidad de estos derechos es un fenómeno de tiempo: el hombre llega a ellos de manera directa, sin necesidad de la mediación de un desarrollo legislativo. Es pues, un criterio residual para los efectos que nos ocupan. Para que el artículo 85 de la Constitución no sea inocuo debe leerse como una norma que no condiciona a la mediatización de una ley, la aplicación de los derechos allí enumerados.

"Igualmente, ha dejado clarificado que la enunciación de algunos derechos como de aplicación inmediata “no debe ser entendida como un criterio taxativo y excluyente" (…)”. (Negrillas en la providencia) De lo anterior se desprende que la libertad religiosa, de expresión, de circulación y el derecho a la reunión son garantías de eficacia directa y por ende exigibles de manera inmediata, por lo que para su protección es procedente el mecanismo de la acción de tutela consagrado en el artículo 86 Superior según el cual: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

(Se destaca) En cuanto al requisito de la inminencia, se observa que este concepto se diferencia de aquello que se concibe como la expectativa de un posible daño o menoscabo o, dicho de otra manera, la conjetura hipotética de que algo va a suceder[37]; por el contrario, se trata de que la evidencia fáctica de cuenta que la amenaza está ocurriendo o está por suceder.

En este evento, resultaba evidente que el aludido requisito se cumplía, puesto que todas las garantías aquí involucradas son de aplicación inmediata y cada día de la vigencia de la medida estuvieron restringidas como consecuencia de una decisión de policía proferida por el Presidente de la República contenida, la última, en el Decreto 1076 de 2020, el cual tuvo vigencia desde el 1 de agosto hasta el 1 de septiembre de 2020; no obstante, las restricciones que se adujeron generaban la vulneración de los derechos fundamentales entraron en vigor desde el 25 de marzo del año en curso mediante los decretos reglamentarios enunciados líneas atrás. A lo dicho cabe agregar que la mencionada restricción consistía en que, para desarrollar actividades religiosas que impliquen reunión de personas, debía mediar una autorización de los alcaldes y del Ministerio del Interior, que no ha sido objeto de estudio de fondo por parte de los jueces de la República en el marco del estado de excepción, puesto que, por no tratarse de un decreto legislativo, la Corte Constitucional no tiene competencia para conocerlo y a su turno la jurisdicción de lo contencioso administrativo solo podía asumirlo con ocasión de una demanda promovida bajo el medio de control de Nulidad, de manera que, por estar frente a libertades de aplicación inmediata, la acción de tutela se erigía como el mecanismo idóneo para evitar que los derechos fundamentales continuaran siendo vulnerados.

Igual situación se predica en lo concerniente a la gravedad, pues, como se evidenció, la medida establecida en el decreto que vulneraba los derechos fundamentales, esto es, que para el funcionamiento de los servicios religiosos debía mediar autorización de los alcaldes en conjunto con el Ministerio del Interior, fue prevista en un decreto ordinario, expedido por el Presidente de la República en uso de facultades de policía, lo que implica que se atribuyó como facultad de tal carácter la de limitar derechos y libertades individuales, lo que resulta inadmisible, a la luz de la Constitución Política; y además transgrede el núcleo esencial de garantías de rango fundamental, como son la libertad religiosa, el derecho a la reunión, la libertad de circulación y la libertad de expresión. En ese orden, acreditados los requisitos de inminencia y gravedad, se tiene que las medidas requeridas eran urgentes e impostergables, puesto que la urgencia “es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud”[38].

En consecuencia, la acción de tutela como medida de protección resultaba impostergable, debido a que “la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.

Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”[39].

(Se destaca) De contera, la acción de tutela era procedente, dado que el Decreto 1076 entró a regir el 1 de agosto y estuvo vigente hasta el 1 de septiembre de 2020; de donde resulta que, para la fecha en que se interpuso el mecanismo de protección constitucional, tenía pleno respaldo, puesto que el período respecto del cual se predica la inminencia del perjuicio es durante su vigencia, no después; caso contrario carecería del elemento de actualidad, como ocurrió finalmente cuando la Sala profirió la decisión que declaró la carencia de objeto por hecho superado, pronunciamiento que demuestra a las claras que la tutela se requería para conjurar un perjuicio irremediable.

En conclusión: (i) La medida impuesta, consistente en que para desarrollar las actividades religiosas se requiriera de una autorización previa de los alcaldes en conjunto con el Ministerio del Interior, vulneraba la libertad religiosa, el derecho fundamental de reunión, de circulación y la libertad de expresión, al tratarse de una restricción contenida en un decreto de carácter ordinario, y comoquiera que las limitaciones a las libertades aquí señaladas tienen reserva de ley.

(ii) Tal medida vulneraba el núcleo esencial de la libertad religiosa, toda vez que la legislación ha reconocido como garantías de este derecho que los individuos puedan practicar de manera individual o colectiva, en privado o en público, actos de oración y culto, así como también el derecho a reunirse o manifestarse con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas.

(iii) En cuanto a los elementos referidos en precedencia que deben verificarse para determinar si había lugar a amparar el derecho fundamental a la libertad religiosa, se estima que: -) En relación con el primero, esto es, la importancia de la creencia invocada frente a la religión que se profesa, se advierte que si bien el objeto de la acción de tutela no estuvo encaminada a proteger una creencia en particular de una religión, lo cierto es que el reparo tenía que ver con la imposibilidad de reunirse en los lugares de culto para adelantar actividades religiosas; en ese sentido, por tratarse de una garantía que está comprendida dentro del núcleo esencial de este derecho, el mencionado requisito estaba cumplido. -) Respecto del segundo elemento, consistente en el ejercicio público de un culto, se observa que igualmente se acreditó, puesto que, tal como se mencionó, el núcleo esencial de la libertad religiosa protege la posibilidad de exteriorizar una creencia y, en este evento, el sustento de la vulneración de este derecho radicaba en la imposibilidad de practicarla de manera colectiva debido a las restricciones impuestas en una decisión de policía. -) En lo relativo al tercer aspecto, la oportunidad de oposición, también se configuró, habida cuenta que la vulneración fue continua y la produjo el numeral séptimo y el parágrafo cuarto del artículo quinto del Decreto 1076 de 2020. -) Por último, en lo referente al juicio de razonabilidad que implica analizar si el medio elegido es necesario para llegar al fin y si la afectación resulta desproporcionada, no era procedente descender en su examen, comoquiera que el único instrumento a través del cual es posible limitar esta clase de derechos es una ley o un decreto legislativo; mientras que la medida que restringía los derechos fundamentales estaba contenida en una decisión de policía expedida por el Presidente de la República.

(iv) Cabe precisar que la libertad religiosa, la libertad de reunión, la libertad de circulación y la libertad de expresión, pueden ejercerse de manera simultánea, verbigracia, cuando una persona acude a un lugar de culto con el fin de practicar las actividades religiosas de forma colectiva. (v) Acorde con lo anterior, también se vulneraba el derecho fundamental a la reunión, debido a que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que las garantías previstas en el artículo 37 Superior no pueden estar sujetas a ningún tipo de autorización y, en el caso concreto, el aludido decreto previó que para adelantar los oficios religiosos que impliquen “reunión de personas” debe mediar autorización de los alcaldes en coordinación con el Ministerio de Interior.

(vi) De contera, la libertad de expresión igualmente fue transgredida por cuanto la libertad religiosa y la libertad de reunión son una manifestación de aquella. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la libertad de expresión no sólo protege el contenido, sino el medio y la forma a través de la cual se manifiesta una persona, por lo que el Estado debe garantizarles a los individuos la posibilidad de acudir a los lugares de culto con el fin de que practiquen las actividades religiosas.

(vii) Por último, se resalta que la libertad religiosa ha sido enlistada por el legislador como uno de los derechos intangibles durante un estado de excepción, de manera que en dicho período no podrá ser objeto de ninguna restricción por parte del legislador excepcional; en consecuencia, en el asunto bajo estudio, el Gobierno Nacional también vulneró la citada garantía, al establecer que para el funcionamiento de los servicios religiosos debía mediar una autorización de los alcaldes y del Ministerio del Interior, limitación que no está prevista en la ley.

Al efecto, el artículo 4 de la Ley 133 de 1994 dispuso que: “El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de cultos, tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público, protegido por la ley en una sociedad democrática // El derecho de tutela de los derechos reconocidos en esta Ley Estatutaria, se ejercerá de acuerdo con las normas vigentes”.

No sobra mencionar que, si bien es cierto las medidas impuestas en tales actos de carácter general estuvieron motivadas en el propósito de preservar la vida y la salud de las personas, ello no obstaba para que se adoptaran los protocolos de bioseguridad necesarios que permitieran atender tal cometido, sin perjuicio que también se garantizara la libertad fundamental que tienen los ciudadanos del territorio nacional para reunirse a celebrar sus oficios religiosos; en ese sentido, la obtención de una autorización previa por parte de los alcaldes y del Ministerio del Interior para su ejercicio, además de ser inconstitucional por el carácter del acto en que se dispuso, constituía una restricción excesiva de los derechos fundamentales concernidos; ello, aún de adoptarse por la autoridad competente, pues el cumplimiento de las medidas de bioseguridad debía resultar suficiente para compatibilizar el derecho a la salud y a la vida, con los derechos a la libertad de expresión, asociación y culto.

En consecuencia, se itera, había lugar al amparo de los derechos fundamentales a la libertad religiosa, de reunión, libertad de circulación y a la libertad de expresión, mientras la medida estuvo vigente, debido a que el Gobierno Nacional, al supeditar el ejercicio de los mismos en un decreto ordinario a la autorización que expidieran los alcaldes en conjunto con el Ministerio del Interior, intervino indebidamente en los derechos humanos durante la vigencia de un estado de excepción, puesto que, como quedó evidenciado, la injerencia debe ser excepcional y con sujeción a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante, el Tribunal [2] "Por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política". [3] Modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. [4] Modificado por el artículo 2º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. [5] «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». [6] Cfr. Sentencia T-097 DE 2014. [7] CPACA, artículo 137. [8] Ver, entre otras, la Sentencia SU-037 de 2009, T-1452 de 2000. [9] Ver, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009, que reiteró la T-725 de 2003. [10] Ver, sentencia SU-037 de 2009. [11] Sentencia T-1205 de 2001. [12] Sentencia T-659 de 2007, reiterada en sentencia T-041 de 2011. [13] Sentencia T-495 de 2001. [14] M.P. Jaime Córdoba Triviño. [15] Adicionalmente, por Resolución nro. 385 del 12 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se declaró el estado de emergencia sanitaria, el cual fue prorrogado por la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020. [16] Radicado número: 11001-03-15-000-2020-02611-00.

C.P.: Guillermo Sánchez Luque. [17] Consejo de Estado. Sala Especial de Decisión nro. 3. Auto del 24 de junio de 2020. C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez. Expediente nro. 11001031500020200261600. [18] Consejo de Estado. Sala Especial de Decisión nro. 8. Auto del 19 de junio de 2020. C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente nro. 11001031500020200261500. [19] Corte Constitucional.

Sentencia C – 145 del 20 de mayo de 2020. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. Expediente RE-232. [20] M.P. Carlos Gaviria Díaz. [21] Corte Constitucional. Sentencia C – 179 del 13 de abril de 1994. M.P.: Carlos Gaviria Díaz. [22] Corte Constitucional. Sentencia C - 370 del 14 de agosto de 2019. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. [23] Corte Constitucional.

Sentencia T – 662 del 7 de septiembre de 1999. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. [24] "Por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política". [25] Corte Constitucional. Sentencia T – 575 del 20 de octubre de 2016. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. [26] Corte Constitucional.

Sentencia C – 009 del 7 de marzo de 2018. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. [27] Ibídem. [28] Corte Constitucional. Sentencia T – 391 del 22 de mayo de 2007. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [29] Corte Constitucional. Sentencia T – 391 del 22 de mayo de 2007. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [30] Ibídem. [31] Ibídem. [32] Corte Constitucional.

Sentencia C – 110 del 9 de abril de 2000. M.P.: Antonio Barrera Carbonell. [33] Corte Constitucional. Sentencia T – 202 del 11 de abril de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [34] Corte Constitucional. Sentencia T – 097 del 20 de febrero de 2014. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [35] Corte Constitucional. Sentencia T – 161 del 10 de marzo de 2017.

M.P.: José Antonio Cepeda Amarís. [36] Corte Constitucional. Sentencia C – 581 del 6 de junio de 2001. M.P.: Jaime Araujo Rentería. [37] Corte Constitucional. Sentencia T – 956 del 19 de diciembre de 2013. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [38] Ibídem. [39] Ibídem.