11001-03-15-000-2020-03386-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN NORMATIVA / FUNCIONARIOS DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO CON CONTROL DE GARANTÍAS - Situación diferenciada / JORNADA Y HORARIO LABORAL – Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE HORAS EXTRAS, DOMINICALES, FESTIVOS, DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIOS LABORADOS, PAGO PROPORCIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES – Improcedente / APLICACIÓN DE LA ANALOGÍA – No procede por existencia de régimen especial En la providencia objeto del presente estudio, para arribar a la conclusión de negar las pretensiones el Tribunal accionado hizo el siguiente estudio sobre el régimen salarial de los servidores públicos que laboran en los despachos judiciales de control de garantías.

(…) Del análisis normativo efectuado por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío se concluye que quienes pertenecen a la Rama Judicial hacen parte de un régimen especial y es el Gobierno Nacional conforme a la Ley 4ª de 1992, quien fija las condiciones salariales y prestacionales de dichos servidores. Respecto a los funcionarios que integran los despachos judiciales de control de garantías, de conformidad con el Acuerdo 2892 de 2005 existe un procedimiento para otorgar días compensatorios.

Si bien con la expedición de la Ley 906 de 2004, mediante la cual se implementó el Sistema Penal Acusatorio varió la jornada laboral de quienes trabajan en los despachos judiciales con función de control de garantías, con el fin de lograr una mayor eficiencia y celeridad en los procesos penales, lo cierto es que los servidores que prestan sus servicios para el cumplimiento de esos fines al igual que todos los que conforman la Rama Judicial, hacen parte de un régimen especial dentro del cual no se contempló el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos.

De ese modo, y como se esclareció en la sentencia objeto del presente estudio, no era procedente analizar lo dispuesto en el Convenio 030 de la OIT al caso del actor, y en general, a las condiciones salariales y prestacionales de quienes desempeñan sus funciones en los despachos judiciales de control de garantías. (…) Así las cosas, del análisis efectuado en la providencia cuestionada encuentra la Sala que no se incurrió en el defecto sustantivo planteado, pues como se mencionó, los empleados de la Rama Judicial, especialmente aquellos que desempeñan sus funciones en los despachos de control de garantías están cobijados por un régimen especial en materia salarial y prestacional, y respecto al desempeño de sus servicios se pregona a partir de la Ley 906 de 2004 que ningún día u hora resulta inhábil para la realización de sus labores, y respecto al “trabajo extra” gozan de días de descanso remunerados que permiten la garantía del derecho al trabajo en condiciones de igualdad.(…) Abordado el análisis de las providencias y los cargos en los que el actor sustentó el defecto por desconocimiento de precedente, encontró la Sala que el mismo no se configuró dado que ninguno de los casos propuestos estableció una regla que por su similitud fáctica y jurídica sea susceptible de ser aplicada al asunto que se planteó en la sentencia objeto de debate.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03386-00(AC) Actor: MANUEL JOSÉ MALDONADO GIRALDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA CUARTA DE DECISIÓN Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1].

ANTECEDENTES 1. La tutela El señor MANUEL JOSÉ MALDONADO GIRALDO, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela el 29 de julio de 2020 contra el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Cuarta de Decisión y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial, en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al “trabajo en condiciones dignas y justas”, así como los principios de “a trabajo igual, salario igual; progresividad y no regresión laboral”, primacía de la realidad sobre las formalidades y prohibición de discriminación salarial.

Estimó vulneradas las anteriores garantías constitucionales con ocasión de la sentencia de 24 de julio de 2020, por medio de la cual la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío revocó la providencia de 27 de noviembre de 2019, a través de la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia accedió parcialmente a las pretensiones, para en su lugar, negar lo planteado al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 63001-33-33-003-2016-00470-01, formulado contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 2.

Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 2.1. El señor Manuel José Maldonado Giraldo ingresó a trabajar a la Rama Judicial el 1° de enero de 2005 en el cargo de oficial mayor en el Juzgado Tercero Municipal de Garantías de Armenia. Desde la fecha se ha mantenido en el mismo cargo en los siguientes despachos judiciales: - En el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Armenia del 15 de mayo de 2006 al 29 de febrero de 2008. - En el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia del 1° de marzo de 2008 al 31 de mayo de 2008. - En el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Armenia del 1° de junio de 2008 al 5 de octubre de 2008. - En el Juzgado Tercero Penal Municipal de Garantías de Armenia del 6 de octubre de 2008 a la fecha de presentación de la demanda del medio de control. 2.2.

Sostuvo que antes de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004[2] “prestaba sus servicios laborando en jornada ordinaria de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 p.m.”, por lo que hasta ese entonces cumplía una jornada semanal diurna de 40 horas. 2.3. Adujo que el Consejo Superior de la Judicatura desmejoró sus condiciones laborales al modificar su jornada de trabajo tras la expedición de la Ley 906 de 2004, la cual dispuso que “Para efectos de la labor a realizar los días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, se expidieron resoluciones por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en las cuales se programaron turnos desde entre (sic) el día 1 de abril del año 2013 hasta el día 1 de Abril del año 2016…”. 2.4.

Solicitó ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia “el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio laborados, más el pago proporcional y adicional de las prestaciones sociales, el incremento salarial, y la totalidad de intereses corrientes y moratorios, así como la indemnización moratoria por pago incompleto de cesantías, con su respectiva indexación…”. 2.5.

Mediante Oficio DESAJAR16-607 de 21 de abril de 2016 la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia negó lo solicitado con fundamento en que el Decreto 1042 de 1978 “no regula la compensación en dinero para el trabajo por turnos de disponibilidad de los servidores de la Rama Judicial…”, ya que las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores están consagradas en el régimen especial que los cobija así como la prestación de servicios en la especialidad de Control de Garantías del sistema penal acusatorio, especialmente lo que tiene que ver con la compensación con tiempo de descanso.

Advirtió que interpuso recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, no obstante, no le ha sido resuelto. 2.6. Impetró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio DESAJAR16-607 de 21 de abril de 2016 y el acto ficto negativo que se generó producto del recurso que no le fue resuelto, al que le correspondió el número de radicado 63001-33-33-003-2016-00470.

A título de restablecimiento solicitó que se le reconocieran y pagaran indexados los días laborados en dominicales, festivos y de descanso obligatorio, así como el porcentaje proporcional de las prestaciones sociales. 2.7. El 27 de septiembre de 2019 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia declaró la nulidad parcial del Oficio DESAJAR16-607 de 21 de abril de 2016 y ordenó que de acuerdo al registro de turnos asignados en fin de semana para los despachos de control de garantías del Consejo Seccional de la Judicatura, se liquidara lo adeudado conforme a las certificaciones que permitieran definir la prestación efectiva de los turnos de disponibilidad probados en horas diurnas o nocturnas, en días de descanso obligatorio o compensatorios.

Como fundamentos, señaló que si bien al actor no le era aplicable el Decreto 1042 de 1978, lo cierto es que existe un vacío normativo frente a las horas extra laboradas por los servidores de la Rama Judicial, por lo cual, resulta aplicable el Convenio C 030 de la OIT sobre las horas de trabajo que estableció que tanto a trabajadores del sector público como del privado se les deben pagar las horas adicionales laboradas con una tasa del 25% en relación con el salario normal. 2.8.

La Dirección Seccional de Administración Judicial – Rama Judicial interpuso recurso de apelación contra el proveído en mención, en el que solicitó que se revocara el fallo de primera instancia al considerar que los funcionarios de ese sector están sometidos a un régimen especial en materia salarial y prestacional consagrado en el Decreto 717 de 1978 y no establece en ningún aparte el pago de horas extra o recargos por dominicales o festivos laborados.

Estableció que posteriormente se expidieron los Decretos 51 y 57 de 1993 “…manteniendo los derechos y prestaciones reconocidas en el Decreto 717 de 1978…” sin contemplar pagos adicionales por horas extra o días inhábiles laborados. 2.9. El Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia de 24 de julio de 2020 revocó el fallo de primera instancia. Expuso que la Rama Judicial tiene un régimen salarial y prestacional especial, y aunque no existe norma que regule la remuneración de horas extra, dominicales y festivos para sus funcionarios, tienen derecho a descansos remunerados.

De otro lado, si bien la jornada laboral del demandante varió con la expedición de la Ley 906 de 2004, lo cierto es que dicha norma respecto a los términos dispuso en el artículo 157 que “la persecución penal y las indagaciones pertinentes podrán adelantarse en cualquier momento. En consecuencia, todos los días y horas son hábiles para el efecto.”.

Asimismo, dentro de los considerandos del proyecto de ley número 112 de 2004 de la Ley 1285 de 2009 que modificó la Ley 270 de 1996, se estableció que se requería la flexibilización de los periodos de vacaciones colectivas para que se garantizara la permanencia, eficiencia y universalidad como principios inescindibles de los servicios públicos.

Refirió que el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo 2892 de 2005 en cuyo artículo 1° dispuso que “Las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura con jurisdicción en los distritos judiciales que se incorporen al Sistema Penal Acusatorio concederán a los jueces y empleados que prestan sus servicios en días y horarios que generan compensatorios, los descansos remunerados conforme a la Ley.”. 3.

Sustento de la vulneración El tutelante estimó que la providencia de 24 de julio de 2020 del Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Cuarta de Decisión incurrió en los siguientes defectos: 3.1. Defecto sustantivo Señaló que “no se aplicó el control de convencionalidad de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos”, omitiendo que esta figura “convierte al juez nacional en un juez internacional; en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana…”, y conforme a este todas las autoridades judiciales deben contrastar autónomamente las normas internas con las de raigambre internacional y deben velar porque el efecto útil de esas normas de categoría constitucional no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones.

Adujo que el Convenio 030 de la OIT se convirtió en legislación interna a través de la Ley 319 de 1996 en cuyo artículo 3° establece que las jornadas de trabajo no pueden exceder de las 48 horas semanales y las 8 horas diarias. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales dispuso en el artículo 7° que los Estados parte deben reconocer el goce del derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias que le aseguren “el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.”.

Estableció que el Tribunal accionado en la sentencia objeto de la presente acción de tutela vulneró las anteriores normas internacionales porque las interpreta “exegéticamente” y “sin ningún control de legalidad”, pues considera que para los funcionarios judiciales que laboren en los despachos de control de garantías no existen días festivos, sino que el servicio debe ser “todos los días y a todas horas”.

Expuso que “si la Rama Judicial venía laborando conforme al Decreto 717 de 1978 solamente los días hábiles en una jornada de 8 horas diarias y 40 a la semana, es natural y obvio que al expedirse la Ley 906 de 2004 donde se requiere la prestación del servicio ininterrumpidamente, esa sola circunstancia de ser ininterrumpidamente está variando la jornada laboral del trabajador debiendo pasar a laborar 64 horas cuando le corresponde prestar el turno en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos y en consecuencia se le está violando al trabajador su derecho adquirido a la jornada que tenía y que ya hace parte de su patrimonio…”.

Señaló que se desconoce el principio de “a salario igual, trabajo igual” porque los demás funcionarios de la Rama Judicial no laboran los días festivos como ocurre con los de los despachos con función de control de garantías, en consecuencia, estos últimos terminan trabajando varias horas adicionales. Solicitó que se aplique “hermenéuticamente lo más favorable al trabajador”, pues aunque es claro que el artículo 39 de la Ley 1042 de 1978 no dispone la aplicación de lo allí dispuesto a los funcionarios de la Rama Judicial, no se puede limitar el juez a lo establecido “en el artículo 85-26 de la Ley 270 de 1996 (…) que establece entre las funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la de fijar los días y horas del servicio de los despachos judiciales, esto es, otorgar una potestad legal a esa Sala Administrativa de despojar de sus derechos a los servidores de la Rama.

Si el legislador no puede desconocer esos derechos laborales menos puede hacerlo la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura…”. A su juicio, el juez nacional debe convertirse en juez internacional cuando el concepto de violación implique la vulneración de derechos fundamentales como en el presente caso, pues tratándose de la jornada laboral, la Ley 906 de 2004 le depreca a una norma de carácter penal, consecuencias laborales.

Consideró que “no hay ninguna diferencia sustancial para negar la aplicación del decreto 1042 de 1978 como lo deducen la instancia en el Quindío, máxime cuando partió de un supuesto legal erróneo (art.157 ley 906 de 2004) que si bien no es inconstitucional (…), lo que no puede es despojar a los trabajadores de sus derechos obligándolos a laborar en una jornada en exceso a la ordinaria sin la concebida remuneración en quebranto del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.”. 3.2.

Desconocimiento de precedente Adujo que se desconocieron las siguientes providencias: - SU 659 de 2015 de la Corte Constitucional que establece que la libertad de configuración del legislador se encuentra limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican un Estado Social de Derecho, “y una de esas garantías que tienen los servidores de la rama judicial es la jornada laboral que no puede ser desconocido (sic)…”. - C 107 de 2002 de la Corte Constitucional que señaló que en virtud del principio de progresividad la libertad de configuración normativa del legislador se ve cercenada “ante la imposibilidad de establecer medidas regresivas que impliquen retroceso…” en el nivel jurídico de protección que las normas preexistentes han brindado. - Sentencia de 19 de febrero de 2015 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado dentro del expediente 25000-23-25- 000-2010-00659-01 que dispuso que el establecimiento de una jornada especial implica el proferimiento del respectivo acto administrativo “con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a una jornada máxima legal excepcional…”. - SU 332 de 2019 de la Corte Constitucional sobre la condición más beneficiosa en materia laboral. - Del Consejo de Estado[3] “respecto al servicio que debe atenderse por turnos” mencionó que “ante la ausencia de normativa especial debe acudirse a la norma general, que se insiste es el Decreto 1042 de 1978…”, específicamente lo que refiere el artículo 35. - Sentencia de 20 de octubre de 2014 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado que concluyó en cuanto al cuerpo de bomberos que al no estar sujetos a una jornada ordinaria laboral, frente al vacío normativo se debía aplicar el Decreto 1042 de 1978 “porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados.”. - Sentencia de 31 de octubre de 2013 de la Sección Segunda, Subsección B dentro del radicado 25000-23-25-000-2010-00515-01 que estableció que “el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada día dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.”, ya que la jornada de trabajo del actor del caso se realizaba por turnos y dentro de su horario habitual estaba el prestar sus servicios los domingos y en días de descanso. 4.

Pretensión constitucional En concreto la parte actora solicitó: “Se amparen los derechos fundamentales conculcados en el fallo proferido por (sic) Honorable Tribunal de lo contencioso Administrativo del Quindío del día 24 de Julio del año 2020, dentro del proceso radicado al (sic) Nro. 63001-3333-003-2016-00470-01, donde es actor el señor MANUEL JOSÉ MALDONADO GIRALDO y demandado la Nación – Rama Judicial, dejando sin efectos el mismo, ordenando que en sede de instancia se resuelva conforme a derecho y según las directrices que se den por el Juez Constitucional en amparo de los derechos constitucionales que fueron violentados.”. 5.

Trámite de la acción Por medio del auto de 4 de agosto de 2020 la Magistrada Ponente admitió la tutela de la referencia, en consecuencia, ordenó notificar como demandados a los magistrados de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío y a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia.

Como tercero con interés dispuso la vinculación del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia. 6. Intervenciones 6.1. Una vez surtidas las notificaciones del auto de 4 de agosto de 2020, se presentaron las siguientes intervenciones. 6.2. Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Por medio del abogado de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal solicitó que se despachen desfavorablemente las pretensiones y que se le desvincule del presente trámite constitucional porque no cuenta con la competencia para resolver las pretensiones del actor.

Señaló que la función de la entidad consiste en adelantar las labores necesarias para el correcto funcionamiento de la Rama Judicial, no obstante, no es la encargada de “fijar la política y directrices y forma de funcionamiento y prestación del servicio de Justicia”, pues eso le compete al Consejo Superior de la Judicatura conforme a lo dispuesto en la Ley 270 de 1996.

Adicionó que las pretensiones invocadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho “se encuentran desfasadas”, y sobre el tema hay vasta jurisprudencia que limita a que por medio de pronunciamientos judiciales se modifique la forma y condiciones de remuneración de los funcionarios judiciales, razón por la que tampoco tienen vocación de prosperidad las suplicas propuestas en la presente acción de tutela.

Adujo que el accionante se limitó a manifestar que se vio afectado con la forma de remuneración establecida para la labor que está desempeñando porque debe haber una concordancia entre el salario que percibe y el trabajo que realiza, sin embargo, no puntualiza cuales son las actividades de más que le han sido impuestas y el perjuicio que recibe al cumplir con el horario que le fue fijado para la realización de su labor como empleado judicial.

Adicionalmente, si estaba inconforme con sus condiciones de empleo en el despacho judicial de Control de Garantías debió manifestarlo al momento de asumir el cargo. Resaltó que el Decreto 1042 de 1978 no puede aplicarse al caso del señor Maldonado porque la remuneración de los empleados de la Rama Judicial se rige por normas especiales y “no existe norma expresa que autorice la remuneración como trabajo suplementario para los servidores de la Rama Judicial que laboran en funciones de control de garantías”, lo cual es reafirmado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 22 de enero de 2009 que reformó la Ley 270 de 1996 estatutaria de la administración de justicia que establece que “la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentará los turnos, jornadas y horarios para garantizar el ejercicio permanente de la función de control de garantías.

En este sentido no podrá alterar el régimen salarial y prestacional vigente en la Rama Judicial.”. Concluyó que no solo existe una prohibición en el régimen salarial y prestacional de los servidores judiciales que impide que reciban sobre remuneración adicional a la ya establecida, sino que además es improcedente aplicar el Convenio Internacional que estableció el juez ordinario de primera instancia porque por la naturaleza de su labor está exceptuada de la aplicación del límite máximo de horas laborales. 6.3.

Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia A través de apoderado judicial requirió que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, o en subsidio, se denieguen las pretensiones puesto que la acción de tutela no puede ser utilizada como una instancia adicional, aunado a que la providencia cuestionada cuenta con presunción de legalidad y constitucionalidad.

Argumentó que existe una prohibición expresa establecida en el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial en cuanto a percibir algún tipo de sobre remuneración, adicionalmente, es improcedente aplicar el Convenio Internacional como lo concluyó el a quo del proceso ordinario puesto que los funcionarios de los despachos judiciales de control de garantías están exceptuados de la aplicación del límite máximo de horas laborales.

Para finalizar, expuso que el principio de la autonomía judicial impide que por medio de la acción de tutela se discutan inconformidades o desacuerdos respecto a la decisión de instancia. 6.4. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia La juez de primera instancia del proceso ordinario adujo que la decisión adoptada en esa oportunidad tuvo como fundamento que “las normas aplicables a los funcionarios del estado (sic) en general establecen que se deberá recibir un día libre por cada domingo laborado, y un día libre por cada festivo laborado, que las normas que reglamentan el régimen de los funcionarios públicos que ejercen la función de control de garantías en el sistema penal acusatorio, al encontrarse derogado el decreto 1888 de 1989, no contienen lineamientos para liquidar las horas extra, dominicales y festivos.”.

Explicó que en el ordenamiento jurídico colombiano no hay normas que regulen las horas extra, dominicales y festivos diferentes a los días de descanso adicional por dominicales y festivos que se apliquen a las condiciones laborales de los servidores públicos. No obstante, no era procedente aplicar el Decreto 1042 de 1978 por analogía a los servidores de la Rama Judicial porque la finalidad de ese compendio normativo es establecer el régimen prestacional de los funcionarios de la Rama Ejecutiva.

Asimismo, las normas que rigen los derechos salariales y prestaciones del sector privado excluyen de su ámbito de aplicación a los funcionarios públicos. Una vez agotó en su análisis las opciones de legislación existentes a nivel interno, encontró que mediante la Ley 23 de 1967 Colombia aprobó entre otros el Convenio C-030 sobre las horas de trabajo de 28 de junio de 1930, en el que se estableció para las horas adicionales laboradas “una tasa de pago del 25% en relación con el salario normal…”, y dado que en Colombia hasta la fecha no existe una norma que regule ese aspecto concluyó que resultaba procedente reconocerle al actor y a los funcionarios de control de garantías un 25% adicional sobre el valor de las horas laboradas que excedan las 48 horas semanales. 6.5.

Pese a que los magistrados de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío fueron debidamente notificados del auto de 4 de agosto de 2020, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir la acción de tutela presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017, y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, actualizado mediante el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Cuestión previa La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó ser desvinculada del presente trámite constitucional al no tener legitimación en la causa por pasiva. Se negará tal solicitud, toda vez que su vinculación la solicitó el accionante bajo el argumento que conformó el extremo accionado al interior del medio de control en el que se emitió la providencia objeto del debate propuesto 3.

Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la demanda y las contestaciones, la sentencia de 24 de julio de 2020 se encuentra viciada de defecto sustantivo por no aplicar el Convenio 030 de la OIT sobre las horas de trabajo a los servidores que laboran en los despachos judiciales de control de garantías y de desconocimiento del precedente.

Para el efecto se estudiará: (i) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva, y, de superarse, iii) se abordará el análisis del caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[5] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[6] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[7] Énfasis propio.

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[8] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[9] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 4.1. Tutela contra Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío en segunda instancia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se identifica con el número de radicado 63001-33-33-003-2016-00470-01. 4.3.

Inmediatez La tutela se ejerció en un término razonable, contado desde el día siguiente a la ejecutoria (art. 302[10] CGP) de la decisión cuestionada, toda vez que la decisión de segunda instancia, que puso fin al proceso ordinario se profirió el 24 de julio de 2020, se notificó el 27 del mismo mes y año y la acción constitucional se radicó el 29 de julio de esta anualidad. 4.4.

Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para debatir la providencia cuestionada, teniendo en cuenta que interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia el 27 de noviembre de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, el cual fue resuelto por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío el 24 de julio de 2020, y frente a esta decisión no proceden más recursos o actuaciones.

En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 5. Caso concreto Como quedó expuesto en los antecedentes de este proveído, la parte actora estimó que la providencia de 24 de julio de 2020 proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío se encuentra viciada de defecto sustantivo porque no se aplicó el control de convencionalidad que indica que el juez oficiosamente debe contrastar las normas legales nacionales con aquellas de raigambre internacional, lo cual vulnera los derechos fundamentales deprecados ya que a los servidores que trabajan en los despachos judiciales de control de garantías con la expedición de la Ley 906 de 2004 les varió su jornada laboral, y de desconocimiento de precedente de diversas sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Para el efecto, procederá la Sala a estudiar cada uno de los defectos propuestos, con el fin de establecer si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales que el señor Manuel José Maldonado Giraldo invocó por esta vía. 5.1. Defecto sustantivo La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-516 de 2019[11], sobre su configuración reiteró lo siguiente: «La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”[12].

En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen[13]. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones[14], ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente[15], derogada[16], o que ha sido declarada inconstitucional[17]. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente[18]. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador[19].

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico[20]. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva[21] o claramente contraria a la Constitución[22].

(vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición[23]. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[24]. (viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales[25].

(ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación[26]. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad[27]. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales[28], o cuando al ser aplicadas al caso concreto se vulneran derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada[29].

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia[30]. Adicionalmente, esta Corte ha señalado[31] que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable[32] en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes[33]; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable[34]»[35]. 5.1.1.

Descendiendo al caso bajo estudio se observa que el actor adujo que la sentencia de 24 de julio de 2020 adolece de defecto sustantivo porque no se aplicó el control de convencionalidad en la decisión de segunda instancia, pues el Convenio 030 de la OIT que hace parte de la legislación interna establece que las horas de trabajo no pueden exceder de las 48 semanales y las 8 diarias, de otro lado el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales dispuso el goce del derecho al trabajo en igualdad de condiciones, con garantía de descanso obligatorio y disfrute del tiempo libre, no obstante, con la expedición de la Ley 906 de 2004 se modificaron las condiciones laborales de quienes trabajan en el ejercicio de la función de control de garantías y pasaron a laborar “64 horas” correspondiéndoles trabajar en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos. 5.1.2.

El control de convencionalidad es un término desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se refiere al deber al que están sometidos los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos de aplicar y garantizar el respeto de las normas internacionales en el derecho interno. Al respecto, ha manifestado la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo siguiente: “[…] La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”[36].

Corolario, es deber de los jueces garantizar la prevalencia de las normas constitucionales y de aquellas que componen el bloque de constitucionalidad con miras a proteger los derechos humanos. 5.1.3. En la providencia objeto del presente estudio, para arribar a la conclusión de negar las pretensiones el Tribunal accionado hizo el siguiente estudio sobre el régimen salarial de los servidores públicos que laboran en los despachos judiciales de control de garantías: “…la Ley 4ª de 1992 en la que fijó el marco bajo el cual el Gobierno Nacional adoptaría el régimen salarial y prestacional de los funcionarios enumerados en el artículo 1° de la mencionada norma, así: ´El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los Empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República…´ Nótese que desde un inicio la norma hizo una distinción entre el régimen salarial que regiría a quienes integran la Rama Ejecutiva de aquel aplicable a los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

(…) En consideración a que uno de los argumentos del recurso de apelación se centra en cuestionar la competencia del Consejo Superior de la Judicatura para establecer los turnos que debe cumplir el demandante, se debe resaltar que de acuerdo con la Constitución Política a esta entidad le corresponde: ´artículo 257. Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: (…) 3.

Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a lo distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador.´.

(…) En lo que concierne al presente asunto la Ley 270 de 1996 en el parágrafo 3° del artículo 63ª señaló, “la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentará los turnos, jornadas y horarios para garantizar el ejercicio permanente de la función de control de garantías. En este sentido, no podrá alterar el régimen salarial y prestacional vigente en la Rama Judicial”.

Sobre este aspecto la Corte Constitucional en sentencia C-713 de 2008 indicó que estas disposiciones corresponden a las normas operativas que buscan imprimir celeridad y eficiencia en la administración de justicia sin alterar las limitaciones de orden presupuestal y declaró su exequibilidad. (…) Así entonces y como el demandante aduce que su jornada varió con la expedición de la Ley 906 de 2004 se debe señalar que esta norma “por la cual se expide el código de procedimiento penal” consagró un capítulo concerniente a términos en el que dispuso lo siguiente: ´ARTÍCULO 156.

REGLA GENERAL. Las actuaciones se desarrollarán con estricto cumplimiento de los términos procesales. Su inobservancia injustificada será sancionada.

ARTÍCULO 157. OPORTUNIDAD. La persecución penal y las indagaciones pertinentes podrán adelantarse en cualquier momento. En consecuencia, todos los días y horas son hábiles para ese efecto. Las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la función de control de garantías serán concentradas. Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función.´.

Se desprende de la reforma introducida por la Ley 1285 de 2009 a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que su objeto fue garantizar la permanencia en las funciones de control de garantías mediante la fijación de turnos, jornadas y horarios, tal como se determinó en el Código de Procedimiento Penal al señalar que para el efecto todos los días y horas se entenderían como hábiles.

(…) Fue en virtud de lo anterior que el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo 2732 de 2004 en el que dispuso: ´ARTÍCULO PRIMERO.- En los Distritos Judiciales de Manizales, Armenia y Pereira se establecen los siguientes turnos para garantizar la descentralización y continuidad en la prestación de la función de control de garantías por parte de los Juzgados Penales Municipales: El primero: de ocho de la mañana (8:00 a.m.) a doce meridiano (12:00 m) y de dos de la tarde (2:00 p.m) a seis de la tarde (6:00 p.m).

El segundo: de diez de la noche (10:00 p.m) a seis de la mañana (6:00 a.m.). Los empleados y funcionarios judiciales que prestan sus servicios en horarios nocturnos gozarán del descanso remunerado conforme a la ley, en días compensatorios señalados previamente por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.´. El Acuerdo 2892 de 2005 para establecer compensatorios para funcionarios y empleados del Sistema Penal, dispuso: ´ARTÍCULO 1º.

Las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, con jurisdicción en los Distritos Judiciales que se incorporen al Sistema Penal Acusatorio, concederán a los Jueces y empleados, que prestan sus servicios en días y horarios que generan compensatorios, los descansos remunerados conforme a la Ley. ARTÍCULO 2º. Con el fin de determinar el tiempo de descanso, las mencionadas Salas Administrativas llevarán un registro de los días laborados, conforme a los turnos establecidos.

ARTÍCULO 3 º. Los descansos se otorgarán, a partir del mes de mayo, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la prestación del servicio de justicia y siempre se concederán, cuando el derecho se ha adquirido, para la totalidad de servidores del despacho.´. Conforme a la disposición precedente, no se ha previsto en la normatividad que rige la remuneración de los servidores de la Rama Judicial el derecho a las horas extras, dominicales y festivos, pero sí descansos remunerados.”.

Del análisis normativo efectuado por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío se concluye que quienes pertenecen a la Rama Judicial hacen parte de un régimen especial y es el Gobierno Nacional conforme a la Ley 4ª de 1992 quien fija las condiciones salariales y prestacionales de dichos servidores. Respecto a los funcionarios que integran los despachos judiciales de control de garantías, de conformidad con el Acuerdo 2892 de 2005 existe un procedimiento para otorgar días compensatorios.

Adicionalmente, como se colige del aparte transcrito, la Ley 906 de 2004 respecto a la persecución penal, que está en cabeza del Estado a través de la Fiscalía General de la Nación, dispuso que “todos los días y horas son hábiles para ese efecto”. De ese modo, y como se esclareció en la sentencia objeto del presente estudio, no era procedente analizar lo dispuesto en el Convenio 030 de la OIT al caso del actor, y en general, a las condiciones salariales y prestacionales de quienes desempeñan sus funciones en los despachos judiciales de control de garantías.

Lo anterior, dado que no resultaba aplicable el control de convencionalidad a la situación del actor porque si bien la jornada laboral de quienes prestan sus funciones bajo el sistema de control de garantías contempla el trabajo en horas inhábiles y en días dominicales y festivos, la misma Ley 906 de 2004 dispuso para el efecto que todos los días y horas son hábiles para el cumplimiento de los fines de la norma, de otro lado la ley interna[37] establece un sistema de compensación mediante el reconocimiento de días compensatorios, con el fin de remunerar equitativamente a quienes prestan sus servicios en dichos despachos judiciales.

Respecto a la aplicación por analogía del Decreto 1042 de 1978 bajo el argumento que “no hay ninguna diferencia sustancial” para negarlo, como lo expuso el Tribunal accionado no hay lugar a dicho reconocimiento, sin que ello conlleve a un trato discriminatorio, puesto que la naturaleza de las funciones que desempeñan los empleados de la Rama Ejecutiva respecto a los de la Rama Judicial son diametralmente diferentes y se amerita el tratamiento diverso, pues no se encuentran en un plano de igualdad, y por esto cada uno tiene su régimen salarial y prestacional.

Sobre el tema se pronunció la Sección Quinta del Consejo de Estado[38] en los siguientes términos: “…que la expedición de la Ley 906 de 2004, a través de la cual se implementó el Sistema Penal Acusatorio en Colombia, con el objetivo de lograr una mayor eficiencia y celeridad en los proceso (sic) penales, trajo consigo un cambio en la jornada laboral de aquellas personas que trabajaban en dichos despachos judiciales, esto con el fin de garantizar la prestación del servicio de justicia en los horarios adicionales, no obstante, como se mencionó en líneas anteriores, tales funcionarios al hacer parte de un régimen especial, a quienes si bien no se les reconocen horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio a su favor, lo cierto es que se prevén diversos mecanismos que remuneran equitativamente los servicios de función de garantías que prestan.”.

Así las cosas, del análisis efectuado en la providencia cuestionada encuentra la Sala que no se incurrió en el defecto sustantivo planteado, pues como se mencionó, los empleados de la Rama Judicial, especialmente aquellos que desempeñan sus funciones en los despachos de control de garantías están cobijados por un régimen especial en materia salarial y prestacional, y respecto al desempeño de sus servicios se pregona a partir de la Ley 906 de 2004 que ningún día u hora resulta inhábil para la realización de sus labores, y respecto al “trabajo extra” gozan de días de descanso remunerados que permiten la garantía del derecho al trabajo en condiciones de igualdad. 5.2.

Desconocimiento del precedente La Sala ha establecido que “es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente”. Se constituye también por las sentencias de constitucionalidad y de unificación, proferidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”.[39] Como fundamento del yerro bajo estudio, el actor invocó las siguientes providencias: (i) Sentencia SU 659 de 2015 de la Corte Constitucional en relación a que la libertad de configuración de legislador se encuentra restringida por los valores, principios, derechos y garantías que identifican un Estado Social de Derecho, “y una de esas garantías que tienen los servidores de la rama judicial es la jornada laboral que no puede ser desconocido…”.

Para el caso que se estudia, se advierte que la citada decisión no constituye precedente, pues en esa oportunidad la Corte Constitucional analizó una acción de tutela impetrada contra una providencia judicial en la que se declaró la caducidad del medio de control, y amparo por configuración de defecto sustantivo por no haberse aplicado un enfoque constitucional al caso.

No obstante, esa situación no guarda relación alguna con la expuesta por el accionante en la presente acción constitucional, por ende, no puede predicarse la configuración del defecto alegado. (ii) Sentencia C-107 de 2002 de la Corte Constitucional respecto al principio de progresividad que establece “…la imposibilidad de establecer medidas regresivas que impliquen retroceso…”.

Encuentra la Sala que en la mentada providencia se definió la exequibilidad de la expresión “durante 5 años más” contenida en el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual fijó los requisitos para acceder a la pensión de vejez, sin embargo, no se estudió el principio de progresividad ni hay relación alguna con el caso bajo estudio que implique desconocimiento de alguna regla o pronunciamiento de la Alta Corte.

(iii) Sentencia SU-332 de 2019 de la Corte Constitucional sobre la condición más beneficiosa en materia laboral. Sobre dicho principio hermenéutico se mencionó que “…en sentido amplio, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador.”.

En la mencionada providencia se estudió el principio de la condición más beneficiosa respecto a las normas sobre la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes, así las cosas, se evidencia que entre el estudio abordado en esa oportunidad por la Corte Constitucional y el analizado en la providencia cuestionada no hay relación de ningún tipo a partir de la cual se pueda configurar el desconocimiento de precedente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en el sub examine se discute si resulta procedente aplicar a los servidores judiciales que laboran en los despachos con funciones de control de garantías las normas sobre horas extra previstas para los funcionarios de la Rama Ejecutiva. (iv) Señaló que el Consejo de Estado dispuso respecto al servicio por turnos que ante la ausencia de normativa especial debe acudirse a la norma general, que se insiste es el Decreto 1042 de 1978.

Sin embargo, no refirió la providencia o el expediente al que hacía referencia. Asimismo, que la sentencia de 20 de octubre de 2014 de la Sección Segunda Subsección A respecto al cuerpo de bomberos dispuso que al no estar sujetos a una jornada ordinaria laboral, ante la ausencia de norma que regulara el tema resultaba aplicable el Decreto 1042 de 1978.

Allí se definió que la Ley 1042 de 1978 resultaba aplicable a un funcionario del cuerpo de bomberos, en contraste, lo que discute el actor en esta oportunidad es si dicha norma es compatible con su caso dada su calidad de funcionario judicial de los despachos con funciones de control de garantías. Al no haber similitud fáctica entre las situaciones planteadas, la citada sentencia no constituye precedente.

(v) La sentencia de 31 de octubre de 2013 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado proferida dentro del radicado 25000-23-25-000-2010- 00515-01, la cual estableció respecto a las jornadas que se desarrollan por turnos que “el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada día dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.”.

En la citada providencia se concluyó que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece que “…el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos.”, lo que conlleva a que el trabajo se remunere “…con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.”.

Como se precisó a lo largo de este proveído al no haberse analizado en dicha providencia la situación de un empleado de la Rama Judicial, no se puede predicar que la misma constituye precedente para el caso concreto. 5.2.1. Abordado el análisis de las providencias y los cargos en los que el actor sustentó el defecto por desconocimiento de precedente, encontró la Sala que el mismo no se configuró dado que ninguno de los casos propuestos estableció una regla que por su similitud fáctica y jurídica sea susceptible de ser aplicada al asunto que se planteó en la sentencia objeto de debate. 5.4.

Conclusión Concluye la Sala que no procede el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor MANUEL JOSÉ MALDONADO GIRALDO, porque no se encontraron configurados los yerros propuestos respecto de la sentencia de 24 de julio de 2020, mediante el ejercicio de la tutela del vocativo de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuestas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, conforme a lo establecido en precedencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor MANUEL JOSÉ MALDONADO GIRALDO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados, según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de la ejecutoria, conforme lo fija el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclara voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 1983 de 2017. [2] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. [3] El tutelante no mencionó el expediente, la fecha de la providencia o algún dato del cual se pueda extraer a cuál sentencia hace referencia. [4] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [6] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [7] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [8] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [10] «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. || No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. || Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos».

Énfasis de la Sala. [11] Corte Constitucional. (30 de octubre de 2019). Sentencia SU-516. Expedientes acumulados T-7.302.719 y T-7.475.739. [M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo]. [12] «Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017». [13] «Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998, C-984 de 1999 y T-156 de 2009». [14] «Corte Constitucional, Sentencias SU-515 de 2013, SU-168 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-632 de 2017 y SU-116 de 2018». [15] «Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006». [16] «Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004». [17] «Corte Constitucional, Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999, SU-159 2002 y T-800 de 2006». [18] «Corte Constitucional, T-189 de 2005». [19] «Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002». [20] «Corte Constitucional, Sentencias T-814 de 1999, T-842 de 2001, T-462 de 2003 y T-790 de 2010». [21] Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008. [22] «Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007». [23] «Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994». [24] «Corte Constitucional, Sentencias T-807 de 2004, T-790 de 2010 y T-510 de 2011». [25] «Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 2002, T-1285 de 2005 y T- 086 de 2007». [26] «Corte Constitucional, Sentencias SU-640 de 1998, T-462 de 2003, T- 1285 de 2005 y T-292 de 2006». [27] «En la Sentencia T-808 de 2007, se expuso que “en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.).

Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”». [28] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002». [29] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y SU- 174 de 2007». [30] «Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998». [31] «Corte Constitucional, Sentencia T-1095 de 2012». [32] «Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005 y T-051 de 2009». [33] «Corte Constitucional, Sentencias T-765 de 1998, T-001 de 1999 y T-462 de 2003». [34] «Corte Constitucional, Sentencias T-079 de 1993 y T-066 de 2009». [35] Cursiva del texto original. [36] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 124.

En opinión de Ferrer MacGregor: “Si observamos los alcances del “control difuso de convencionalidad”, podemos advertir que en realidad no es algo nuevo. Se trata de una especie de “bloque de constitucionalidad” derivado de una constitucionalización del derecho internacional, sea por las reformar que las propias Constituciones nacionales han venido realizando o a través de los avances de la jurisprudencia constitucional que la han aceptado.

La novedad es que la obligación de aplicar la CADH y la jurisprudencia convencional proviene directamente de la jurisprudencia de la Corte Interamericana como un “deber” de todos los jueces nacionales; de tal manera que ese imperativo representa un “bloque de convencionalidad” para establecer “estándares” en el continente o, cuando menos, en los países que han aceptado la jurisdicción de dicho tribunal internacional”.

FERRER MAcGREGOR, Eduardo. “El control difuso de convencionalidad en el estado constitucional”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf; consultado 9 de febrero de 2014]. [37] Acuerdo 2892 de 2005. [38] Sentencia de 30 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-04142-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [39] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01.