IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio judicial idóneo Encuentra la Sala que la presente solicitud de amparo resulta improcedente como lo determinó la Sección Cuarta en la providencia impugnada, pues estudiar el fondo del asunto implicaría reemplazar al juez ordinario, a quien por facultad expresa del legislador le corresponde resolver los recursos extraordinarios de revisión. En este orden de ideas, se advierte que la solicitud de tutela, en relación con los argumentos expuestos por la accionante tornan a la misma improcedente como lo concluyó la Sección Cuarta de esta Corporación, pues como quedó demostrado no se supera el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad debido a que la accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia judicial de 13 de febrero de 2020 en los términos de la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

(…) Se confirmará la decisión de 3 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, comoquiera en el presente caso no se superó el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, en tanto que la tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial para perseguir lo pretendido por esta vía. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03610-01(AC) Actor: LUZ MARINA MOLINA LOZANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la señora LUZ MARINA MOLINA LOZANO, contra la sentencia de 3 de septiembre de 2020, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la tutela de la referencia por no satisfacer el requisito adjetivo de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. La tutela Mediante escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 11 de agosto de 2020 la señora LUZ MARINA MOLINA LOZANO, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental al debido proceso.

Consideró vulnerada la anterior garantía constitucional, con ocasión de las sentencias de 13 de marzo de 2019 mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y de 13 de febrero de 2020, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar, denegó las pretensiones planteadas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se identifica con el número de radicación 20001-33-33-001-2016-00303-01, el cual fue promovido por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG -. 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente solicitud, en síntesis, son los siguientes: 2.1. La señora Luz Marina Molina Lozano nació el 13 de abril de 1960, laboró como docente del Municipio de Valledupar del 17 de julio de 1990 al 13 de abril de 2015, por lo que completó 25 años, 7 meses y 26 días de servicio. 2.2. Por medio de Resolución 0241 de 8 de marzo de 2016 de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar le reconoció su pensión de jubilación con la inclusión del sueldo básico y la prima de vacaciones. 2.3.

En virtud de que no se liquidó su prestación periódica con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al que adquirió su condición de pensionada, presentó solicitud de conciliación ante el Ministerio Público con el fin de agotar el requisito de procedibilidad, sin embargo, “…se declaró fallida por inasistencia de los convocados.”. 2.4.

El 2 de septiembre de 2016 ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 0241 de 8 de marzo de 2016, y la consecuente reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año transcurrido entre el 13 de abril de 2014 y el 13 de abril de 2015. 2.5.

El 13 de marzo de 2019 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y, como consecuencia de ello, ordenó el reajuste de la base de liquidación pensional de la señora Molina Lozano con la inclusión de la prima de antigüedad. 2.6. Inconforme con lo decidido por el a quo, la demandante interpuso recurso de apelación en el que señaló que la providencia carecía “…de las condiciones necesarias a la sentencia congruente…”, puesto que no se ajustaba a derecho, se fundaba en “consideraciones inexactas” y en “aplicación sesgada del precedente jurisprudencial”, toda vez que solo se incluyó la prima de antigüedad cuando se certificaron otros factores salariales, aunado a que se ordenó que los efectos fiscales produjeran efecto a partir del retiro del servicio de la docente, siendo contrario al régimen normativo aplicable que posibilita a los docentes a percibir la pensión de jubilación y seguir en servicio activo devengando su salario. 2.7.

El 13 de febrero de 2020 el Tribunal Administrativo del Cesar revocó la decisión de primera instancia. Al respecto, señaló que solamente le correspondía analizar lo relacionado con la prima de antigüedad dado que el desacuerdo de la demandante solamente versó en ese aspecto. Concluyó que el régimen aplicable al caso era el establecido en la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad y tiempo de servicios y para la liquidación los factores salariales lo dispuesto de forma expresa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Aunque la prima de antigüedad está incluida como factor salarial en el régimen pensional que cobija la demandante y se demostró que sobre la misma se efectuaron los aportes al sistema, no puede ser tenida en cuenta para efectos de la liquidación de la prestación periódica porque fue creada mediante acto administrativo por una entidad del orden territorial, siendo que ese aspecto es de competencia exclusiva del legislador. 3.

Sustento de la vulneración La tutelante estimó que la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de 13 de febrero de 2020 incurrió en los siguientes defectos, 3.1. Defecto fáctico Señaló que la decisión no solamente “carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, sino que desconoce el plenario probatorio aportado por el (sic) demandante que demuestra la verificación de las condiciones exigidas en la sentencia que regía al momento de presentar la demanda.”. 3.2.

Defecto sustantivo Expuso que se presentó “una evidente contradicción entre los fundamentos legales y la decisión, específicamente, se incurre en la violación del principio de Non Reformatio in Peius”. Adicionó que se desconoció e inaplicó el régimen pensional que la cobija que es el consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985, ya que es evidente que la prima de antigüedad fue devengada durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada y sobre la misma se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social.

Concluyó que se atentó contra su patrimonio, dado que los emolumentos salariales sobre los cuales se descontó y cotizó al sistema, no fueron tenidos en cuenta para efectos de calcular la base de liquidación de su pensión de jubilación. Puntualizó que la prima de antigüedad reconocida a los docentes antes de la sentencia de 14 de marzo de 2013 del Tribunal Administrativo del Cesar tiene presunción de legalidad hasta tanto no se haya proferido una sentencia que la deje sin efectos. 3.3.

Desconocimiento de precedente Arguyó que la decisión atacada pasó por alto lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T 393 de 2017 que respecto al principio de la non reformatio in pejus señaló que se debe “…establecer un límite a la competencia del fallador de segunda instancia consistente en que su providencia debe ceñirse únicamente a un pronunciamiento respecto a lo desfavorable a quien apeló, es decir, no puede hacer más perjudiciales las consecuencias de quien ejerció el recurso.”.

Adujo que el mencionado criterio fue aceptado por el Consejo de Estado en la sentencia de 13 de febrero de 2020 proferida dentro del expediente 19001- 23-33-000-2013-00616-01. 4. Pretensiones En concreto la parte actora solicitó: “Primera: Sírvase Señores Magistrados Tutelar el derecho Fundamental al Debido Proceso que le ha sido vulnerado a mi poderdante, (sic) la Sentencia de Segunda Instancia de fecha 13 de febrero de 2020, proferido (sic) por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 20001 – 33 – 33 – 001 – 2016 – 00303 – 01, de Luz Marina Molina Lozano contra La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Segunda: En consecuencia de lo anterior, Sírvanse Honorables Magistrados revocar (sic) sentencia de primera instancia de fecha 13 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se deniegan las suplicas de la demanda y se confirma la decisión, respectivamente.

Tercera: Sírvanse Honorables Magistrados ordenar al Tribunal Administrativo del Cesar, que profiera una nueva sentencia donde se pronuncie con observancia del principio de non Reformatio in Peius, específicamente sobre la circunstancia apelada, atinente a que los efectos fiscales de la pensión de los docentes se contabilizan desde que se obtiene el estatus de pensionado y no desde el retiro del servicio.

Cuarta: Sírvanse Honorables Magistrados conminar al despacho demandado para que en futuras ocasiones de aplicación a las disposiciones legales vigentes y al precedente judicial que regule las situaciones jurídicas de su conocimiento.”. 5. Trámite en primera instancia Mediante auto de 13 de agosto de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar como demandados al Tribunal Administrativo del Cesar y al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar.

Como tercero con interés dispuso comunicar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG -. 6. Intervenciones 1. Tribunal Administrativo del Cesar A través del presidente de la Corporación manifestó que no se presentó arbitrariedad alguna en la decisión que se ataca por esta vía, adicionalmente, no se cumplen los requisitos especiales que habiliten la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En lo que atañe a la decisión objeto de estudio, señaló que el recurso estuvo dirigido a cuestionar el fallo de primera instancia únicamente en lo relacionado con la prima de antigüedad. A partir de dicho supuesto, se determinó que el régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional que se encontraban vinculados a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985; específicamente, que la prestación se liquida de acuerdo a lo previsto en el artículo 3° de la citada norma, el cual fue modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y dispuso que en todo caso el IBL se calcularía de acuerdo a los factores que hayan servido de base para efectuar los aportes.

A su juicio, lo expuesto guarda relación con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, no obstante, “el examen de procedencia de la reliquidación no podía obedecer simplemente a la verificación del contenido de la certificación de factores que usualmente es aportada con la demanda, (…) pues ello debe contraponerse con los factores establecidos por la normatividad aplicable al caso…”.

De lo anterior, encontró que pese a que la prima de antigüedad está contemplada como factor salarial en la Ley 62 de 1985 y se demostró que la demandante efectuó aportes sobre dicho emolumento, al tener como fuente un acto administrativo emanado de una entidad del orden territorial, se determinó que el factor salarial fue creado por fuera del marco de competencias, y, por ende, no puede ser incluido en la base de liquidación pensional.

Concluyó que al ser claro que no le asiste derecho a la demandante de obtener la inclusión de la prima de antigüedad en el IBL de su pensión de jubilación la providencia atacada carece de vulneración alguna que le pueda ser endilgada y se deben denegar las pretensiones de la acción de tutela. 2. Ministerio de Educación Nacional A través de representante judicial solicitó que se le desvincule del presente trámite constitucional, toda vez que dentro del marco de sus objetivos normativos está el lograr una educación de calidad y el desarrollo de capacidades equitativas educativas a nivel nacional.

Adicionó que la acción constitucional de la referencia es improcedente ante la ausencia de vulneración de los derechos invocados y de perjuicio irremediable, aunado a que no concurre el cumplimiento de los requisitos generales y por lo menos uno de los específicos que habilite la interposición de la tutela contra la providencia judicial cuestionada.

Para finalizar, manifestó que no ha ejecutado ninguna acción u omisión que produzca la violación de los derechos fundamentales que alega la accionante. 3. Fiduprevisora S.A. En calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – señaló que no es responsable de la vulneración que se le pudo causar a la demandante, pues no existe nexo causal entre la entidad y la acción u omisión que motivó la presente acción constitucional, aunado a que la actora agotó todas las instancias procesales en el curso del proceso ordinario, razón por la que se debe declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad. 7.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 3 de septiembre de 2020 la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad. Señaló que la parte actora acusó la sentencia de 13 de febrero de 2020 de incongruencia en lo resuelto respecto a lo planteado en el recurso de apelación, situación que vulneró el principio de la non reformatio in pejus, toda vez que la sentencia acusada no se limitó a los argumentos del recurso de apelación sino que hizo un examen de la demanda y la contestación como si se tratara de una primera instancia. Concluyó que el Consejo de Estado ha entendido que la falta de congruencia tanto interna como externa, puede cuestionarse a través del recurso extraordinario de revisión bajo la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA, es decir, nulidad originada en la sentencia. 8.

Impugnación[1] La señora Luz Marina Medina Lozano solicitó que se revoque la decisión de tutela de primera instancia porque “no se ajusta al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho en el examen y consideración de la petición de mi poderdante; se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como lo establece la ley; se funda en consideraciones inexactas…”, adicionalmente no es cierto que se haya interpuesto la tutela por “incongruencias” sino por violación al debido proceso.

Respecto a la subsidiariedad, adujo que se interpusieron todos los recursos procedentes al interior del proceso ordinario, sin embargo, el recurso extraordinario de revisión para que resulte procedente debe fundarse en una de las causales taxativamente señaladas en el artículo 250 del CPACA. Concluyó que de conformidad con lo expuesto en sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que se profirió al interior del radicado 19001-23-33-000-2013-00616-01, cuando hay vulneración al principio de la non reformatio in pejus se constituye una “verdadera violación al debido proceso”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la señora LUZ MARINA MOLINA LOZANO contra la sentencia de 3 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[2], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Cuestión previa 1. El Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. solicitaron ser desvinculados del presente trámite constitucional al no tener legitimación en la causa por pasiva. Se negarán tales solicitudes, toda vez que la vinculación del Ministerio de Educación Nacional se dio en calidad de tercero con interés por haber sido parte del proceso ordinario y a la Fiduprevisora S.A. le fue notificado el auto admisorio en calidad de administradora de los recursos del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG -. 2.

La tutelante argumentó que la providencia de 13 de febrero de 2020 adolece de defecto fáctico porque “carece del apoyo probatorio” que permita sustentar la decisión a la que el Tribunal accionado llegó en esa oportunidad. No obstante, al no cumplirse la carga argumentativa requerida para analizar el fondo de dicho planteamiento el estudio de la segunda instancia se hará de cara a los defectos sustantivo y por desconocimiento de precedente alegados. 3.

Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 3 de septiembre de 2020, que declaró la improcedencia de la presente acción constitucional por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad.

Para el efecto se estudiará: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) examen del requisito adjetivo de subsidiariedad y, (iii) el análisis del caso concreto. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[4] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[5] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”.[6] Énfasis propio.

Después de la expedición de esa sentencia de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[7] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[8] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Análisis del requisito de procedencia adjetivo de la subsidiariedad En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[9].

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que la “exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”[10].

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que junto con los demás requisitos de procedibilidad, se exige que el actor “haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.”[11]. 5.

Caso concreto Como quedó expuesto en el acápite de antecedentes de este proveído, la Sección Cuarta de esta Corporación mediante sentencia de 3 de abril de 2020 declaró la improcedencia de la presente acción constitucional, al advertir que lo alegado por la tutelante se enmarca dentro de la causal 5ª de revisión consagrada en el artículo 250 del CPACA “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Dentro de la impugnación la señora Molina Lozano manifestó que no impetró la acción de tutela contra la providencia de 13 de febrero de 2020 por incongruencia, sino porque se vulneró su derecho fundamental al debido proceso dado que en la segunda instancia del proceso ordinario se violó el principio de la non reformatio in pejus. Adicionalmente, interpuso todos los recursos procedentes al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, lo que refiere al recurso extraordinario de revisión, su interposición está supeditada a la ocurrencia de alguna de las causales señaladas en el artículo 250 del CPACA, y para su caso, ninguna de estas resulta ajustada.

De ese modo, se evidencia que lo que planteó la tutelante en el escrito de impugnación cuestionó únicamente el estudio abordado por el a quo en cuanto a la configuración de improcedencia por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad, ya que interpuso todos los recursos pertinentes en el trámite del proceso ordinario. En esos términos, anticipa esta Sala que confirmará la decisión proferida el 3 de septiembre de 2020 por las razones que se exponen a continuación. Al observar lo argüido en la acción de tutela y en la impugnación, se advierte que contrario a lo manifestado por la demandante en esta instancia, en el escrito de amparo sí señaló que la providencia carecía “…de las condiciones necesarias a la sentencia congruente…”, asimismo, acusó la sentencia de 13 de febrero de 2020 de vulnerar el principio de la non reformatio in pejus.

Al respecto, el Consejo de Estado[12] ha defendido la posibilidad de que se interponga recurso de revisión con fundamento en la causal 5ª de la Ley 1437 de 2011 analizada por vulneración a dicho principio, en los siguientes términos: “IV. La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión 7. La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”[13]. 8.

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”[14]. 9.

La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”[15]. 10. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.

De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”[16]. 11. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.

La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia[17]: 1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 3.

Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 5.

Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Negrillas fuera de texto) En consecuencia, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que transgreda el principio de la “no reformatio in pejus”, tal como ocurre en el presente caso, ello, teniendo en cuenta que la actora en la impugnación limitó la transgresión de sus derechos a la omisión de aplicar dicho principio.

En época más reciente, la Sala Plena precisó que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil[18], vigente para la época del pronunciamiento hoy consagradas en el artículo 133 del Código General del Proceso.

Con lo expuesto recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión[19], regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.

De acuerdo con el artículo 248 del CPACA el recurso extraordinario de revisión[20] procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos y, debe interponerse mediante demanda que debe reunir los requisitos prescritos por el artículo 162 de ese mismo Estatuto Procesal, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer (artículo 252).

Como lo sostuvo la Sala Plena en anterior oportunidad, “la naturaleza del recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política”[21].

Y, precisamente, bajo ese entendimiento, en esa misma oportunidad sostuvo que “el recurso extraordinario de revisión conlleva una limitación a la seguridad jurídica que representan las sentencias ejecutoriadas, constituye un medio excepcional de impugnación, que permite cuestionar una sentencia que está amparada por el principio de cosa juzgada material”.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional entiende que el recurso extraordinario de revisión permite el ejercicio de una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material del caso concreto[22]. Por ello, dice la Corte, “[e]l recurso de revisión ha sido establecido para respetar la firmeza de los fallos, con miras a preservar la certeza y obligatoriedad incondicional que acompaña a las decisiones de los jueces, sin perjuicio de la necesidad de hacer imperar en ellos los dictados constitucionales y los imperativos legales, artículos 2°, 29 y 230 C.P.”[23].

Así las cosas, ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo para plantear los intereses de la parte actora, encuentra la Sala que la presente solicitud de amparo resulta improcedente como lo determinó la Sección Cuarta en la providencia impugnada, pues estudiar el fondo del asunto implicaría reemplazar al juez ordinario, a quien por facultad expresa del legislador le corresponde resolver los recursos extraordinarios de revisión. En este orden de ideas, se advierte que la solicitud de tutela, en relación con los argumentos expuestos por la accionante tornan a la misma improcedente como lo concluyó la Sección Cuarta de esta Corporación, pues como quedó demostrado no se supera el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad debido a que la accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia judicial de 13 de febrero de 2020 en los términos de la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 6.

Conclusión Se confirmará la decisión de 3 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, comoquiera en el presente caso no se superó el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, en tanto que la tutelante cuenta con otro medio de defensa judicial para perseguir lo pretendido por esta vía. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación propuestas por el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A., conforme a lo establecido en precedencia.

SEGUNDO: Confirmar la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2020 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la presente acción constitucional por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad.

TERCERO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] La decisión de primera instancia se notificó a las partes vía correo electrónico el 7 de septiembre de 2020 y el escrito de impugnación se allegó el 10 de septiembre de la misma anualidad. [2] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [3] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [5] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [6] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [9] En sentencia T-313 de 2005, M.P.Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [10] Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 17 de octubre de 2013.

M.P. Alberto Rojas Ríos [11] Corte Constitucional, Sentencia T-107 del 20 de febrero de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa [12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. M.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00. Postura reiterada por esta Sección en la sentencia de tutela con número de radicado 11001-03-15- 000-2018-02729-00.

M.P. Rocío Araújo Oñate. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, exp. 6390, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, exp. 1164-08, M.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), M.P. Enrique Gil Botero. [14] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001- 0091-01.

M.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), M.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez [15] Ibíd. [16] Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de agosto 6 de 2013, rad. 2009-00687-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.

REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), M.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. [18] Sobre la causal de nulidad originada antes del fallo pero que no pudo advertirse en el proceso se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 20 de abril de 2004, Rad.

REV- 00132. Sobre las causales de nulidad del proceso como motivos de nulidad originados en la sentencia: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias de 11 de mayo de 1998, Rad. REV-00093.y del 18 de octubre de 2005, Rad. REV- 00239. [19] Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.

Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01918- 00. [20] Ver al respecto la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, del 12 de septiembre de 2019. M.P. Luís Alberto Álvarez Parra. Rad. 11001-03-15-000-2019-03291-01, sentencia del 14 de febrero de 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-04760-00, sentencia del 12 de diciembre de 2019.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2019-03853- 01. [21] Sentencia del 12 de julio de 2005, expediente REV-00143, reiterada en sentencia del 18 de octubre de 2005, expediente REV-00226. [22] Sentencia C-418 de 1994. [23] Sentencia T-966 de 2005.