GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA En el trámite de la consulta del incidente de desacato la Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander solicitó la revocatoria de la sanción e indicó que la silla de ruedas fue remitida a Bogotá y que el 30 de septiembre de 2020 se notificó al actor que la compañía encargada informó que, por un golpe en la estructura de la silla, era necesaria una reparación que no estaba cubierta por la garantía y que ese procedimiento se tardaría de 15 días.
Indicó que se comunicó con el actor el cual informó que había alquilado una silla de ruedas convencional en la unidad Ortopédica San José que soportaba su peso, la cual empezó a usar desde el 11 de septiembre del año en curso, por lo que dicha unidad procedió a solicitar una cotización y gestionar el pago del alquiler de la silla hasta tanto se le entregue la de uso personal.
Respecto a la cirugía bariátrica sostuvo que no es posible la programación y autorización del procedimiento sin contar con todas las valoraciones y exámenes prequirúrgicos e informó que el 6 de octubre de 2020 el actor tiene la valoración por cirugía bariátrica. (…) Conforme con lo anterior, la Sala advierte que, a la fecha, la orden objeto de desacato está siendo cumplida pues la entidad accionada ya dio trámite a lo reclamado por el actor y a la orden impartida en el fallo de tutela pues, como se vio, la reparación de la silla de ruedas está en curso y el actor está agotando la etapa prequirúrgica.
(…) Como consecuencia de lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción a la Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander (en encargo) Capitán, [SYSF], dado que a la fecha se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, comoquiera que se han adelantado las gestiones pertinentes para garantizar el servicio de salud y los tratamientos e insumos requeridos por el actor.
En ese entendido, la Sala revocará la providencia objeto de consulta y, en su lugar, declarará que hay cumplimiento parcial de la orden de tutela toda vez que el proceso del tratamiento y la entrega de insumos que requiere el actor debe ser continuo de acuerdo con la prescripción médica, además se instará al Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander para que continúe cumplimiento lo ordenado y por último se declarará que no hay lugar a imponer la sanción referida.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00202-04(AC)A Actor: ANÍBAL EDUARDO DÍAZ ALBA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD - SANIDAD DEL ÁREA METROPOLITANA DE CÚCUTA Decide la Sala la consulta del auto del 29 de septiembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que le impuso sanción por desacato a la señora Saira Yulieth Sepúlveda Flórez en calidad de Jefe de la unidad prestadora de Salud del Departamento de Policía de Norte de Santander, consistente en multa equivalente a 10 días de salario mínimo legal mensual vigente.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos El señor Aníbal Eduardo Díaz Alba interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad del Área Metropolitana de Cúcuta, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y la vida. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en fallo de 23 de junio de 2015, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud y a la vida del señor ANÍBAL EDUARDO DÍAZ ALBA, de acuerdo a la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se ORDENARÁ a la Dirección de Sanidad de Policía de Norte de Santander – DENOR- que proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, autorizar la entrega del colchón anti-escaras, cojín anti-escaras, férula en polipropileno (hecha sobre medidas) para ambas piernas y la enfermera de medio tiempo, así mismo se ordenará que se deberá prestar el tratamiento integral al señor ANÍBAL EDUARDO DÍAS ALBA, lo que comporta el suministro de todo lo necesario para la atención del paciente, con miras a lograr su mejoría y rehabilitación frente a la patología LESIÓN DE MÉDULA DORSAL CON SECUELAS DE TRAUMATISMO EN LA MÉDULA ESPINAL, PÉRDIDA DE FUNCIONALIDAD EN MIEMBROS INFERIORES Y PÉRDIDA DE SENSIBILIDAD EN LOS ÓRGANOS VITALES INTERNOS – que padece.
(…)” 2. Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 18 de septiembre de 2020, el señor Aníbal Eduardo Díaz Alba promovió incidente de desacato en el que manifestó que las instituciones demandadas no habían dado cumplimiento a la orden trascrita consistente en el tratamiento integral. En esa línea, dice que promueve el incidente de desacato por el incumplimiento del tratamiento médico integral, específicamente, por los siguientes dos puntos: • la falta de reparación de la silla de ruedas que se deterioró por el aumento de peso corporal que le ha dificultado la movilidad. • porque, pese a que ha definido como candidato para una cirugía bariátrica, esta no ha sido ordenada, autorizada ni programada.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en auto del 18 de septiembre de 2020, admitió el incidente y corrió traslado al Jefe del Área de Sanidad de Norte de Santander, al Jefe del Área de Sanidad de Norte de Santander de la Policía Nacional (encargada) y a la Directora de Sanidad de la Policía Nacional, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, informaran qué gestiones han hecho para el cumplimento del fallo de tutela impartido por el Tribunal.
La providencia fue notificada a los demandados el 27 de agosto de 2019 a los correos electrónicos: disan.asjur@policia.gov.co, disan.jefat@policia.gov.co, denor.grusa@policia.gov,co, notificación.tutelas@policia.gov.co, dipon.jefat@policia.gov.co, denor.notificacion@policia.gov.co. En Oficio del 21 de septiembre de 2020, la Capitán Saira Yulieth Sepúlveda Flórez, Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander, indicó que no se han violado los derechos fundamentales invocados por el actor, porque, a la fecha, se encuentra activo en el régimen de salud de la Policía Nacional y ha recibido la atención en salud.
Sobre el suministro de la silla de ruedas afirmó que, desde el 7 de septiembre de 2018, fue adquirida en la empresa Billmes Equipos Médicos con las especificaciones requeridas para el tratamiento del paciente, razón por la que, una vez se notificó a sanidad del daño de la silla, el 17 de septiembre del año en curso procedió a verificar con el proveedor la garantía del equipo para la reparación o el cambio del aparato.
De igual manera, se informó al actor que para la posible reparación de la silla de ruedas la misma debía ser entregada y enviada a Bogotá, a lo que el actor respondió que para ser entregada debían suministrarle otra silla de las mismas características, lo cual no ha sido posible dado que la silla de ruedas suministrada al señor Díaz Alba goza de características y medidas específicas de acuerdo con sus necesidades, razón por la que no se cuenta con otra igual para suplir la necesidad del actor, sin embargo, el 21 de septiembre del presente año fue enviada al proveedor para verificar posible reparación o cambio.
Además, se tiene que con la entrega inicial de la silla de ruedas al actor desde el 2018 se le informó que debía mantener un peso corporal máximo de 115 kg, con el fin de no afectar la resistencia máxima del aparato. Por lo anterior, adujo que no es posible que se le atribuya la responsabilidad a la entidad de lo ocurrido con la silla de ruedas, pues es deber del actor continuar con el tratamiento ordenado por el área de nutrición, consistente en educación alimenticia para alcanzar un peso acorde a su edad y estatura, recomendaciones que no han sido acatadas por el actor, por lo que concluyó que la responsabilidad del cuidado del elemento recae sobre el señor Díaz Alba.
En cuanto al procedimiento de la cirugía bariátrica informó que, para llevar a cabo dicho procedimiento, es importante seguir el protocolo establecido e indicado por los especialistas en el que se indicó: “Se solicita cumplir protocolo para cirugía bariátrica por especialidades tratantes (cirugía general, valoración pre anestésica, con sugerencia de valoración por neumología e cardiología, valoración por psiquiatría y psicología pre operatoria, nutrición, valoración pre operatoria por endocrinología, trabajo social) solicitud de paraclínicos control y valoración por gastroenterología y realización de estudios de extensión (eco abdominal y endoscopia digestiva superior) se indica definir conducta y riesgo.” Sostuvo que, una vez el actor cuente con todas las valoraciones y exámenes ordenados, se procederá a la programación de la cita de control con el equipo de cirugía bariátrica para que se determine el plan de manejo a seguir y si es procedente o no ordenar y autorizar el procedimiento.
Afirmó que, para la programación de la cirugía, es necesario que se hayan hecho los exámenes médicos que el actor no se ha practicado porque quiere evitar ir a centros médicos por razón del Covid-19, que, en todo caso, una vez se tenga la totalidad de estos, se estudiará la viabilidad de ordenar la cirugía tal como lo informó el médico internista.
Finalmente señaló que, de conformidad con lo expuesto, lo pretendido por el actor es improcedente, dado que no se está vulnerando ningún derecho fundamental ni se han negado los servicios solicitados, de hecho, la silla de ruedas ya se envió a valoración a la empresa de suministro y las citas necesarias fueron programadas del 10 de junio al 3 de julio de 2020, más aún, cuando a la fecha no se tiene una orden de procedimiento quirúrgico.
Razón por la que solicitó que se dé por terminado el trámite incidental. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional alegó que los servicios asistenciales y médicos están a cargo del Área de Sanidad de Norte de Santander, que es la encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela. Además, informó que esa dependencia cuenta con presupuesto propio por lo que es la llamada a responder por lo solicitado por el actor.
Razón por la que solicitó ser desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva. 3. Auto consultado En auto de 29 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander impuso sanción por desacato a la capitana Saira Yulieth Sepúlveda Flórez en calidad de jefe de la unidad prestadora de Salud del Departamento de Policía de Norte de Santander encargada.
Consideró que, pese a que la entidad demandada se pronunció dentro del trámite incidental y probó las gestiones desarrolladas para cumplir con la valoración por equipo de cirugía bariátrica prioritaria y los exámenes y valoraciones ordenadas están en ejecución, el incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela se evidenció porque no se ha entregado una silla de ruedas provisional al actor, mientras se repara la que usa.
El tribunal entabló comunicación con el actor con la finalidad de revalidar si ya se había efectuado la entrega de una silla de ruedas temporal y el señor Díaz Alba indicó que no se había hecho efectiva la entrega ni la cirugía, en esa medida, el tribunal concluyó que el incumplimiento de la orden de tutela persistía. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.
La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica.
Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando.
En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del empleado y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.
El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. El señor Aníbal Eduardo Díaz Alba promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Sanidad del Área Metropolitana de Cúcuta por el incumplimiento de la orden del fallo del 23 de junio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor Aníbal Eduardo Díaz Alba, en consecuencia, le ordenó a la Dirección de Sanidad de Policía de Norte de Santander que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, prestara tratamiento integral al actor, y suministrara todo lo necesario para la atención del paciente, con miras a lograr su mejoría y rehabilitación frente a la patología que padece.
Para el Tribunal, el Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander en el trámite del incidente de desacato no probó el cumplimiento total de esa orden dado que no se había reparado la silla de ruedas del actor y se encontraba pendiente el tramite para la cirugía bariatrica, en consecuencia, impuso la sanción referida. Por lo anterior, se estudiará si el empleado sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso.
En el trámite de la consulta del incidente de desacato la Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander solicitó la revocatoria de la sanción e indicó que la silla de ruedas fue remitida a Bogotá y que el 30 de septiembre de 2020 se notificó al actor que la compañía encargada informó que, por un golpe en la estructura de la silla, era necesaria una reparación que no estaba cubierta por la garantía y que ese procedimiento se tardaría de 15 días.
Indicó que se comunicó con el actor el cual informó que había alquilado una silla de ruedas convencional en la unidad Ortopédica San José que soportaba su peso, la cual empezó a usar desde el 11 de septiembre del año en curso, por lo que dicha unidad procedió a solicitar una cotización y gestionar el pago del alquiler de la silla hasta tanto se le entregue la de uso personal.
Respecto a la cirugía bariátrica sostuvo que no es posible la programación y autorización del procedimiento sin contar con todas las valoraciones y exámenes prequirúrgicos e informó que el 6 de octubre de 2020 el actor tiene la valoración por cirugía bariátrica. Además de lo descrito en el citado informe, con el fin de resolver la consulta del trámite incidental, el despacho del magistrado ponente estableció comunicación telefónica con el señor Díaz Alba con la finalidad de corroborar si el incumplimiento por parte de la entidad demandada persistía o no. El actor informó: • sobre la reparación de la silla de ruedas confirmó que ya le fue suministrada una provisional, mientras le es entregada la de uso personal una vez sea reparada. • respecto a la intervención quirúrgica afirmó que se encuentra en controles y exámenes médicos con el fin de completar el procedimiento previo a la intervención bariátrica.
Conforme con lo anterior, la Sala advierte que, a la fecha, la orden objeto de desacato está siendo cumplida pues la entidad accionada ya dio trámite a lo reclamado por el actor y a la orden impartida en el fallo de tutela pues, como se vio, la reparación de la silla de ruedas está en curso y el actor está agotando la etapa prequirúrgica.
Bajo ese contexto, debe tenerse en cuenta que el objetivo esencial del incidente de desacato es el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela para efectivizar la protección del derecho tutelado y no solo un mecanismo sancionatorio, como lo ha previsto la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, así: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela.
Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia.” (Destaca la Sala) De igual forma, el Tribunal constitucional en la sentencia T-421 de 2003, señaló: “(….) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.
Tercero, y último, el incidente de desacato es un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.). No sólo se protege éste cuando se permite que se acuda a la tutela, se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales en el fallo, y se establezca la respectiva orden para su protección. Se necesita ir más allá y poner en marcha todas las medidas procesales para que la materialización de la protección sea un hecho.” (Se destaca) Como consecuencia de lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción a la Jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander (en encargo) Capitán, Saira Yulieth Sepúlveda Flórez, dado que a la fecha se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, comoquiera que se han adelantado las gestiones pertinentes para garantizar el servicio de salud y los tratamientos e insumos requeridos por el actor.
En ese entendido, la Sala revocará la providencia objeto de consulta y, en su lugar, declarará que hay cumplimiento parcial de la orden de tutela toda vez que el proceso del tratamiento y la entrega de insumos que requiere el actor debe ser continuo de acuerdo con la prescripción médica, además se instará al Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander para que continúe cumplimiento lo ordenado y por último se declarará que no hay lugar a imponer la sanción referida.
En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 1. REVOCAR el auto del 29 de septiembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar: 2. DECLARAR que no hay incumplimiento de la orden de tutela del 23 de junio de 2015 y, en consecuencia, no hay lugar a imponer la sanción referida, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.
INSTAR al Área de Sanidad del Departamento de Policía de Norte de Santander para que continúe cumpliendo la orden de tutela. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | | | |