25000-23-41-000-2020-00372-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PARA CONTROVERTIR LA LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE PIDE ACATAR Como lo concluyó el Tribunal, el actor, sin decirlo de manera expresa, cuestiona la legalidad del Acuerdo No. 2019000006 del 15 de mayo de 2019 y con sus reparos pretende que este juez constitucional concluya que a pesar de la diferencia que formalmente se advierte entre la fecha de expedición de dicho acto administrativo y la entrada en vigencia de la Ley 1955, se ordene su acatamiento.

No obstante, en efecto, dicha discusión escapa a la orbita de este juez constitucional, que a la hora de pronunciarse respecto del incumplimiento de un mandato debe tener establecido que se trata de una obligación clara, expresa y exigible contenida en norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente no de la realización de un juicio de legalidad.

Condiciones que no se cumplen en este caso, pues en la tesis expuesta por el actor, lo primero que se debe demostrar son los presuntos yerros acaecidos a la hora de expedir y suscribir el acuerdo, para luego concluir si se dictó o no, en vigencia de la Ley 1955 de 2019 lo cual claramente es un juicio de legalidad de dicho acto administrativo, que podrá someterse al análisis del juez de lo contencioso en atención al medio de control que considere el interesado se ajusta a sus pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00372-01(ACU) Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y DEPARTAMENTO DEL CESAR Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 27 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” que declaró la improcedencia de la acción. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA, ejerció acción de cumplimiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante la CNSC, y el departamento del Cesar para que se les ordene acatar el contenido del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019. 1.2. Hechos La CNSC, luego de aprobar la realización de concurso de méritos en el departamento del Cesar, expidió el Acuerdo No. CNSC-20191000006006 de 15 de mayo de 2019 “por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la Gobernación del Cesar -Convocatoria No. 1279- …”.

Enlistó una serie de actuaciones y peticiones con las cuales pretende dar cuenta que la Convocatoria No. 1279 en realidad no se suscribió el 15 de mayo de 2019 sino el 31 del mismo mes y año. Señaló que la CNSC y el Gobernador del Cesar con la Convocatoria No. 1279, incurrieron en el yerro de ofertar cargos ocupados por personas a las cuales ya se les causó su derecho pensional porque para mayo de 2019, les faltaba tres años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación y personal vinculado en provisionalidad antes de diciembre de 2018.

Informó que el 18 de mayo de 2020, solicitó al Gobernador del Cesar excluir de la Convocatoria No. 1279 de 2019, los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera desempeñados por personas vinculadas provisionalmente antes de diciembre de 2018 y aquellos que, para 25 de mayo de 2019, le faltaba tres o menos años para causar su derecho a la pensión de jubilación y que los reportara ante la CNSC como empleos en situación de pre-pensionados.

Petición que fue respondida de manera negativa, mediante Oficio No. CE-00120-202003237 de 1º de junio de 2020. No obstante, lo anterior el actor precisó que el 19 de mayo de 2020, la Gobernación del Cesar certificó las 25 personas y sus cargos en situación de pre-pensionados, Con fundamento en lo dicho, concluyó que la CNSC “caprichosa e ilegalmente” enumera los acuerdos que fijan las reglas de los concursos de méritos que adelanta, “pues la enumeración se hace antes de que los actos administrativos sean suscritos (…) y mucho antes de que se hubiera expedido el ANEXO ETAPAS PROCESO DE SELECCIÓN…”, esto según su dicho para evadir el acatamiento de lo dispuesto en la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, “so pretexto de que dicho acuerdo fue aprobado por la Sala Plena de la Comisión en fecha anterior a la expedición de la Ley”.

Con fundamento en lo expuesto solicitó: “…Ordenarle al Presidente de la CNSC el inmediato cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019 y, en consecuencia, proceda a excluir de la Convocatoria No. 1279 de 2019, los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera, que estén siendo desempeñados con personal vinculado en provisionalidad antes de diciembre de 2018 y a cuyos titulares al 25 de mayo de 2019, le falten tres (3) años o menos para causar el derecho pensional de jubilación, los cuales, podrán ser ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.

ORDENA RLE al Gobernador del departamento del Cesar el inmediato cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019 y, en consecuencia, si no lo ha hecho, proceda a reportar a la CNSC los empleos que se encuentren en la situación señalada, en el parágrafo 2º del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019”. 1.3. Actuaciones procesales El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante auto de 23 de julio de 2020, admitió la demanda y ordenó notificar al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Gobernador del Cesar. 1.4.

Contestación de la CNSC Por conducto de su Asesor Jurídico, solicitó declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento “…porque el accionante tiene a su disposición los medios de control de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho previstos en el CPACA para controvertir el reporte de los empleos en vacancia definitiva efectuada por la Gobernación del Cesar” y porque “…la CNSC, nunca ha omitido el deber de dar cumplimiento al parágrafo 2º del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, a partir de su vigencia como la misma norma lo indica; por consiguiente, no es aplicable a la Convocatoria No. 1279 de 2019– Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena-, por tratarse de un concurso de méritos que nació a la vida jurídica antes de la vigencia de la referida Ley”.

Para fundamentar lo anterior, explicó que la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional De Desarrollo 2018-2022 - Pacto por Colombia, pacto por la equidad”, en su artículo 336 dispone que “rige a partir da su publicación”, lo que ocurrió mediante Diario Oficial 50.964 del 25 de mayo de 2019. Explicó que luego de la entrada en vigencia la Ley 1955 de 20192 la CNSC y el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP– expidieron la Circular Conjunta No. 100-004 de 7 de junio de 2019, según la cual “(…) 1.

De conformidad con el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, El plan Nacional de Desarrollo rige a partir del 25 de mayo de 2019, fecha de su publicación, razón por la cual, sus disposiciones solo serán aplicables a las convocatorias que sean aprobadas por la sala plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC-, con posterioridad a esta fecha.

(…) 4. Solo se deberán reportar las OPEC que no se encuentren en convocatorias aprobadas por la sala Plena de la CNSC, hasta el 25 de mayo de 2019, en atención a la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo”. (Negrita fuera de texto original). Informó que, en el concurso adelantado con la Gobernación del Cesar, se ofertaron 364 vacantes definitivas, mediante la Convocatoria No. 1279 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena, regulada por el Acuerdo No. CNSC – 201910000006006 15 de mayo de 2019 y el Anexo Etapas Proceso de Selección. Relató que: i) las inscripciones se llevaron a cabo entre el 20 de diciembre de 2019 al 7 de febrero de 2020, ii) el 21 de julio del mismo año se publicaron los resultados preliminares de las verificaciones de los requisitos de los candidatos y; iii) entre el 22 y 23 de ese mes podían presentar las reclamaciones del caso; por tanto, en la actualidad están en correspondiente estudio de las elevadas por los aspirantes.

Expuso que la Convocatoria No. 1279 de 2019 se aprobó en las sesiones de Sala Plena de la CNSC llevadas a cabo los días 2 y 14 de mayo de 2019, entonces, el proceso de selección para la Gobernación del Cesar no es sujeto de aplicación del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, por su falta de vigencia; por tanto, “…frente a la situación de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera administrativa, en condición de pre pensionados, las normas aplicables son aquellas vigentes al 2 y 14 de mayo de 2019 (…) pues ya desde ahí el proceso está surtiendo plenos efectos jurídicos, comoquiera que desde ese momento la administración manifestó su voluntad; alterar las reglas del mismo sería desconocer el principio de seguridad jurídica que le orienta”.

Para finalizar, afirmó que “…en la medida que los reparos del accionante recaen sobre el contenido del Acuerdo No. CNSC - 20191000006006 de 2019, el desarrollo de la Convocatoria No. 1279 de 2019, y la OPEC certificada por la Gobernación del Cesar, contrario a sus argumentos, no es la acción de cumplimiento el escenario idóneo para dar trámite a sus inconformidades, como quiera que el juez competente para conocer del asunto, de ser el caso, es la jurisdicción contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad”. 1.5.

Contestación de la Gobernación del Cesar Su apoderado judicial, pidió declarar la improcedencia del presente medio de control, con fundamento en que la Ley 1955 fue promulgada con posterioridad a la Convocatoria 1279 de 2019, lo que impone que sus postulados no resulten aplicables. Sostuvo que a ese ente territorial no le compete “…convocar ni establecer los lineamientos para desarrollar los procesos de selección de los empleos de carrera administrativa, sobre el particular la ley 909 del 2004 en su artículo 11 le otorga a la CNSC (…).

En ese orden de ideas el Departamento del Cesar no puede usurpar las competencias que le han sido encomendadas a la CNSC, desde el punto de vista constitucional y legal ni mucho menos puede impedir la realización de los concursos públicos de mérito, ni incumplir las normas que regulan la carrera”. Finalmente afirmó que “…como lo manifestó la CNSC en los oficios de respuesta enviados al accionante, la firma del acto administrativo de Acuerdo Nº 20191000006006, del 15 de mayo de 2019, le dio vida en el mundo jurídico desde ese momento, así, como los actos administrativos, contentivos de los Acuerdos de Convocatoria, una vez son aprobados por la Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil 2 y 14 de mayo 2019, que como se dijo y se reitera en este escrito, surten plenos efectos, esto pese a que su publicación se haga con posterioridad, en la medida que la misma no constituye un requisito de validez, sino una condición de oponibilidad al acto…”. 1.5.

Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante sentencia de 27 de agosto de 2020, declaró improcedente la acción, por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Concluyó el a quo que el actor aduciendo el incumplimiento del parágrafo 2º del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, cuestiona la legalidad del Acuerdo No. 2019000006006 de 15 de mayo de 2019, “ pues no se trata únicamente de establecer si las autoridades demandadas deben dar cumplimiento a la norma demandada sino que, se cuestiona la legalidad de las etapas que surtió la Convocatoria 1279 de 2019, además, la Comisión Nacional del Servicio Civil argumenta la improcedencia de la aplicación del parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, por considerar que la norma fue expedida con posterioridad a la firma del acto administrativo de convocatoria, lo cual ya lo había respondido así con antelación a la presentación a la presentación de la demanda que dio origen al proceso de la referencia”.

Destacó el Tribunal que abordar dicho analisis, implica estudiar la legalidad de los actos dictados por la CNSC, lo cual demuestra la improcedencia de la acción de cumplimiento. 1.6. Impugnación La parte actora impugnó el fallo antes referenciado, para lo cual expuso que no solicitó la nulidad del Acuerdo No. CNSC – 20191000006006 de 15 de mayo de 2019, lo que sí cuestiona es “…la forma en que se enumeran los acuerdos…”, tal como lo sostuvo en la demanda.

Informó que un caso “idéntico” al presente fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, con Rad. No. 25000—23-41-000-2020-00255-00, en el cual no solo se abordó el fondo del asunto, sino que, además, se accedió a las suplicas de la demanda. Insistió que para la fecha de suscripción de la Convocatoria No. 1279 de 2019, -31 de mayo-, ya estaba vigente la Ley 1955, “…luego no existe la menor duda respecto de que existe un evidente incumplimiento de la norma que por este medio de control se busca cumplir”.

Señaló que el medio de control de nulidad no resulta procedente porque su ejercicio busca la nulidad del acto acusado y lo que el pretende es el cumplimiento de la Ley 1955 de 2019. Advirtió que si bien el artículo 9º prevé que la acción de cumplimiento deviene improcedente también señala que es salvo la existencia de un perjuicio grave e inminente y advirtió que contrario a lo concluido por el Tribunal su acción es procedente, pues en cumplimiento de la Ley 1955 de 2019, basta con excluir de la Convocatoria No. 1279 de 2019, los cargos ofertados que estén siendo desempeñados por funcionarios en condiciones de pre-pensionados, lo cual no es posible vía medio de control de nulidad simple.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 27 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- Ley 1437 de 2011[1], así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento.”. 2.2.

Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997[2], que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.

Norma que se pide ordenar cumplir: Con la demanda se pretende el cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019: “REDUCCIÓN DE LA PROVISIONALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO. Las entidades coordinarán con la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) la realización de los procesos de selección para el ingreso a los cargos de carrera administrativa y su financiación; definidas las fechas del concurso las entidades asignarán los recursos presupuestales que le corresponden para la financiación, si el valor del recaudo es insuficiente para atender los costos que genere el proceso de selección, de acuerdo con lo señalado en el artículo 9o de la Ley 1033 de 2006.

Los procesos de selección para proveer las vacantes en los empleos de carrera administrativa en los municipios de quinta y sexta categoría serán adelantados por la CNSC, a través de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), como institución acreditada ante la CNSC para ser operador del proceso. La ESAP asumirá en su totalidad, los costos que generen los procesos de selección.

PARÁGRAFO 1 o. Las entidades públicas deberán adelantar las convocatorias de oferta pública de empleo en coordinación con la CNSC y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

PARÁGRAFO 2 o. Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.

Surtido lo anterior los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004 y en los decretos reglamentarios. Para el efecto, las listas de elegibles que se conformen en aplicación del presente artículo tendrán una vigencia de tres (3) años. El jefe del organismo deberá reportar a la CNSC, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de publicación de la presente ley, los empleos que se encuentren en la situación antes señalada.

Para los demás servidores en condiciones especiales, madres, padres cabeza de familia y en situación de discapacidad que vayan a ser desvinculados como consecuencia de aplicación de una lista de elegibles, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible sean reubicados en otros empleos vacantes o sean los últimos en ser retirados, lo anterior sin perjuicio del derecho preferencial de la persona que está en la lista de ser nombrado en el respectivo empleo”. 2.4.

Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[3] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[4] Sobre este tema, esta Sección[5] ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[6]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[7]. 2.5.

Para atender esta exigencia la parte actora allegó copia de las peticiones radicadas el 18 de mayo de 2020, ante las accionadas y en la que solicitó el cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019 y, en consecuencia, excluyera de la Convocatoria 1279 de 2019 los empleos vacantes ocupados por personas nombradas provisionalmente antes de diciembre de 2018 y los pre-pensionados.

De igual forma, obra Oficio de 1º de junio del Grupo de Talento Humano de la Gobernación del Cesar mediante el cual se le informó “una vez más” que como lo definió la CNSC no hay lugar a la exclusión que solicita porque la Ley 1955 de 2019, no estaba vigente cuando se dictó dicha convocatoria. Por su parte, la CNSC para atender la petición del demandante en oficio de 9 de junio de 2020, reiteró que como ya lo había comunicado el 24 de octubre de 2019, el artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, “…solo es aplicable a los procesos de selección que sean aprobados por la Sala Plena de los Comisionados (…) con posterioridad al 25 de mayo de 2019, fecha de entrada en vigencia de la referida ley”.

De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.6. De la procedencia de la acción de cumplimiento Destaca la Sala que el demandante solicita que en cumplimiento del contenido del parágrafo 2º del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, se ordene excluir de la Convocatoria No. 1279 de 2019, los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera desempeñados por personas vinculadas provisionalmente antes de diciembre de 2018 y aquellos que, para 25 de mayo de 2019 les faltaba tres o menos años para causar su derecho a la pensión de jubilación y que se reportaran, ante la CNSC, como empleos en situación de pre-pensionados.

Para lo anterior, expuso que durante la expedición de la convocatoria se presentaron múltiples irregularidades que, en su criterio, demuestran que la Convocatoria No. 1279, en realidad, no se suscribió el 15 de mayo de 2019 sino el 31 del mismo mes y año; por tanto, la Ley 1955 de 2019 y sus disposiciones, resultan aplicables a dicho concurso de méritos.

Por su parte, las accionadas exponen que para la fecha en que se dictó la convocatoria -15 de mayo de 2019-, no estaba vigente la Ley 1955 que el actor pide hacer cumplir; por tanto, no resulta aplicable como lo pretende el demandante. En este escenario, la Sala anticipa que, en efecto, la acción de cumplimiento deviene improcedente, según pasa a explicarse: Advierte la Sala que para resolver las pretensiones del actor no basta con entrar a verificar si el artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, está vigente, es actualmente exigible por no estar derogado o suspendido, verificar si su cumplimiento implica o no el establecimiento de gasto, por el contrario exige que previo al análisis de esas exigencias, se concluya si su contenido -el de la Ley 1955- debe ser o no aplicado al trámite del concurso de méritos al que alude la Convocatoria No. 1279 y el demandante.

Se destaca que de la lectura del Acuerdo No. 2019000006 del 15 de mayo de 2019 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL CESAR -Convocatoria No. 1279- Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena”, encontramos que: En su parte considerativa, se da cuenta que en sesiones de 02 y 14 de mayo de 2019, se aprobaron las reglas del proceso de selección con fundamento en el reporte de vacantes realizado por la Gobernación del Cesar, y en la resolutiva que el acuerdo rige desde su fecha de expedición y publicación en el sitio web oficial de la CNSC -15 de mayo de 2019-.

A pesar de lo anterior, el actor manifiesta que dicho acuerdo solo fue firmado hasta el 31 de mayo de 2019, de lo que concluye que su expedición no data del 15 de mayo. Por otra parte, debe mencionarse que la Ley 1955 de 2019, que se dice desatendida dispone en su artículo 336 que “rige a partir de su publicación”, lo que según da cuenta el Diario Oficial No. 50.964 acaeció el 25 de mayo 2019.

La Sala considera necesario enlistar las anteriores actuaciones advirtiendo que no se realiza juicio alguno respecto de la normativa citada, para demostrarle al actor que contrario afirma en su impugnación, para resolver sus pretensiones no basta con referirse al presunto incumplimiento del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019. Por el contrario, lo que se advierte es que como lo concluyó el Tribunal, el actor, sin decirlo de manera expresa, cuestiona la legalidad del Acuerdo No. 2019000006 del 15 de mayo de 2019 y con sus reparos pretende que este juez constitucional concluya que a pesar de la diferencia que formalmente se advierte entre la fecha de expedición de dicho acto administrativo y la entrada en vigencia de la Ley 1955, se ordene su acatamiento.

Nótese que el asunto no se limita simplemente a concluir de manera simplista que la Ley 1955 de 2019, en efecto, aplica al concurso adelantado para cubrir las vacantes existentes en la planta de personal de la Gobernación de Cesar, pues un pronunciamiento en ese sentido determina la normativa que rige su trámite, ante lo cual no podemos desconocer que el mismo ya está en curso, como lo expuso la CNSC, lo que conlleva que cualquier determinación influya directamente en todos los concursantes.

Ahora bien, se dice en la impugnación que la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, opera siempre y cuando no estemos ante el escenario de un perjuicio irremediable, sin embargo, no debe obviarse que el mismo tiene que ser aducido y demostrado por el actor desde la propia demanda. En este caso, revisado el escrito inicial al respecto nada dijo el actor y mucho menos existe prueba alguna de su ocurrencia y en la impugnación se limitó a señalar que considera que el medio de control de nulidad no es el procedente para lograr el cumplimiento de sus pretensiones.

Al respecto, señala la Sala que es al demandante a quien le corresponde determinar el medio de control y el alcance de sus pretensiones a la hora de ejercerlo y será el juez natural de la causal quien finalmente decida cómo se deberá resolver la situación que le sea puesta en su conocimiento Resta advertir que en la impugnación se afirma que el mismo Tribunal, pero en subsección diferente, ya decidió caso “idéntico” y accedió a las pretensiones de la parte actora, que valga decir se trata del mismo demandante del presente proceso.

Encuentra la Sala que se refiere a la sentencia dictada el 1º de julio de 2020, en el proceso No. 25000-23-41-000-2020-00255-00, al revisar el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, se advierte que fue impugnado y se remitió al Consejo de Estado el pasado 16 de septiembre de 2020[8], lo que evidencia que la decisión adoptada no está en firme, además, valga señalar que una vez corresponda esta Sección procederá a su respectivo estudio y resolución. Así las cosas, debe concluirse que no se trata de una providencia ejecutoriada y que esta misma Sala se encargará de su análisis, lo que impide pronunciarse en esta oportunidad y entrar a definir si puede ser un caso asimilable al presente.

En conclusión, para esta Sala la acción de cumplimiento deviene improcedente porque la petición del demandante no se limita a exigir el acatamiento del parágrafo 2º del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, sino que sus reparos requieren pronunciarse respecto de la legalidad del Acuerdo No. 2019000006 del 15 de mayo de 2019, frente a lo cual el ordenamiento jurídico prevé un juez natural y otros medios de control diferentes al de cumplimiento, conforme las razones ya expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que declaró la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] “Artículo 150.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. [2] “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. 3.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[3].

(Negrita fuera de texto) [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [5] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. M.P: Susana Buitrago Valencia. [6] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [7] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011- 00019. [8] Revisado el sistema de procesos del Consejo de Estado, se advierte que el proceso correspondió por reparto al Despacho del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio.