RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Acumulación de tiempo de servicio como oficial activo y como civil al servicio del Ministerio de Defensa / MAGISTRADO DEL JURISDICCIÓN PENAL MILITAR La situación del cómputo de tiempos servidos como militar y como civil para acceder a la pensión de jubilación, sin contar con reconocimiento alguno previo, y otra la situación cuando ya se ha accedido a algún reconocimiento de esta índole en condición de militar.

En la primera hipótesis resulta válido el cómputo de los tiempos servidos como militar y como civil para acceder a la pensión de jubilación, dado que no existe reconocimiento alguno, por consiguiente los tiempos no han sido considerados con tal fin. Empero, en la segunda hipótesis no resulta válido computar los tiempos servidos como militar y como civil dado que ya hubo un primer reconocimiento del tiempo servido como militar, que se descuenta y no puede computarse nuevamente para pretender un nuevo reconocimiento pensional más aún sin ser posible renunciar a la asignación de retiro, como se pretende en este caso, dado que la ley no permite para los militares la conmutación pensional.

(…) Luego, para el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el tiempo servido como civil, no es posible computar el tiempo servido como militar por haber sido reconocida la asignación de retiro con base en ese tiempo, se requiere entonces que el civil cumpla las condiciones preestablecidas en el Artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, siempre y cuando haya ingresado a la justicia penal militar antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, porque recuérdese que aquellos civiles vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se les aplica el sistema general de seguridad social.

En esta hipótesis requiere veinte (20) años de servicios continuos al Ministerio de Defensa o la Policía Nacional incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo; o veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y que llegue a cumplir los cincuenta y cinco (55) años de edad si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer; con lo cual tendrá derecho a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir de la fecha de su retiro, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base en el primer caso las partidas señaladas en el art. 103; y en el segundo caso las señaladas en el art 102 del mencionado estatuto Luego, en criterio de esta Sala habrá de contarse con veinte años de servicio continuo o discontinuo adicionales a los que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro, dado que no es el cargo lo que determina el régimen aplicable, sino, la condición de civil o militar en el ejercicio de cualquier función o de empleo que compone la Justicia Penal Militar y que cumple la función judicial encomendada de acuerdo al Código Penal Militar Decreto 2250 de 1988 y la Ley 522 de 1999 que rigió hasta el 16 de agosto de 2010, vigentes durante el periodo de vinculación de la hoy actora, máxime si se tiene en cuenta que el régimen de transición de la Ley 100 no aplica a los militares que al momento de su vigencia se encontraban en servicio activo., siempre y cuando se hubiese vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 / LEY 66 DE 198 / DECRETO LEY 1211 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01578-01(3035-13) Actor: TULIA CLEMENCIA DEL PILAR GONZÁLEZ PÉREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Acción:Nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984 Tema:Pensión de Jubilación Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Tulia Clemencia del Pilar González Pérez por conducto de apoderado, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el Artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3653 del 1 de octubre de 2010, proferida por el Ministerio de Defensa y que niega el pago de la pensión en bajo los preceptos del Decreto 1214 de 1990 y en consecuencia, solicita que se conceda el derecho deprecado, con el porcentaje del 75% y la inclusión de todos los factores que se enlistan en la citada norma especial, efectiva a partir del 17 de julio de 2008. 2.

Que no se limite el valor de la prestación y que las sumas adeudadas sean indexadas, y que se ordene el pago de los intereses moratorios de conformidad con el Art. 178 del C.C.A. 3. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los Arts. 176 y 177 del C.C.A. 1.1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Que la señora Tulia Clemencia del Pilar González Pérez ingresó al Ministerio de Defensa Nacional el 1º de septiembre de 1986, como estudiante de Oficial en el Cuerpo Administrativo del Ejército Nacional en calidad de abogada, con un tiempo de servicios de 21 años y 10 meses, sin solución de continuidad y el cual finalizó el 17 de julio de 2008.

Por medio de la Resolución No. 9354 del 5 de diciembre de 1986, fue ascendida al rango de Teniente del Cuerpo Administrativo en el Ejército Nacional, y con fecha del 1º de diciembre de 1986 fue nombrada en la Justicia Penal Militar en el Cargo de Auditora Auxiliar 89 de Guerra. En la Justicia Penal Militar se desempeñó en diferentes cargos hasta llegar al de Magistrada del Tribunal Superior Militar, como civil desde el 7 de julio de 1998 hasta la fecha de su retiro definitivo.

Con fecha del 1 de julio de 2008, radicó su solicitud de reconocimiento pensional con base en el Decreto 1214 de 1990, en un porcentaje del 75% con la inclusión de todos los factores salariales, por pertenecer a un régimen especial. Esta petición le fue negada, toda vez que en el mes de febrero de 2008 se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, además el régimen especial de personal civil al servicio del Ministerio solo es aplicable a quienes adquieren el derecho antes de la entrada en vigencia del régimen general.

Que la demandante, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya hacia parte del personal civil y por lo tanto le era aplicable el Decreto 1214 de 1990, pues como se manifestó anteriormente su fecha de ingreso fue el 1 de septiembre de 1986. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas el Preámbulo y los Artículos 1º, 2º, 13, 48, 53 y 280 de la Constitución Política;

Literal a) del Artículo 2º de la Ley 4ª de 1992; Art. 60 del C.C.A.; Arts. 2º, 4º, 98 y 102 del Dec. 1214 de 1990; Dec. 4040 de 2004; Dec. 160 de 1999; Arts. 36, 273 y 279 de la Ley 100 de 1993; Art. 127 del C.S.T., sustituido por el Art. 14 de la Ley 50 de 1990; y Ordinal 1º del Art. 5 de la Ley 57 de 1987. El apoderado demandante, argumenta en el concepto de violación que el acto administrativo demandado vulnera el Artículo 2º de la Constitución, por cuanto no garantiza la concreción del Art. 53 Ib., pues, aunque tiene el deber no aplica la norma más favorable al trabajador que para este caso el Decreto 1214 de 1990.

Por otra parte, indica que según el Art. 279 de la Ley 100 de 1993, las personas a las que les aplica el Decreto 1214 de 1990 se encuentran exentas del régimen general de pensiones, a menos que se hayan vinculado en vigencia de la Ley 100 de 1993. Señala, que la señora Tulia Clemencia González Pérez a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había ingresado al Ministerio de Defensa Nacional donde se mantuvo hasta la fecha de su retiro el 17 de julio de 2008, sin solución de continuidad.

Aduce, que este derecho tiene su origen en el principio de igualdad, porque su poderdante se vinculó a la Jurisdicción Penal Militar antes del 23 de diciembre de 1993 (entrada en vigencia del régimen general de pensiones), y posteriormente fue retirada del servicio activo como militar, pero continuó prestando sus servicios al Ministerio de Defensa sin solución de continuidad, motivo por el que debe aplicársele el régimen especial del Decreto 1214 de 1990.

Manifiesta, que negar la prestación con el régimen especial vulnera el derecho a la igualdad y los Arts. 2º y 4º de la Constitución Política, porque a otras personas en iguales circunstancias la jurisdicción de lo contencioso administrativo les concedió el derecho. 1.2. Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda, expresando que no procede la acumulación de tiempos laborados, porque la vinculación como personal civil se dio en vigencia de la Ley 100 de 1993, y según lo estima el Art. 279 a este personal no se le aplica el Decreto 1214 de 1990.

Considera, que a la demandante se le aplicó el régimen establecido en el Decreto 1211 de 1990 (Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares), pues para el año 1993 se encontraba laborando como Oficial de las Fuerzas Militares, y no como civil. Además, manifiesta, que una vez desvinculada como militar en el año 2008 cotizó en el régimen general de pensiones en el fondo privado Horizonte, con lo cual se acogió a la Ley 100 de 1993, por lo tanto no puede pretender tener derecho al régimen del Decreto 1214, cuando hacía 14 años había entrado en vigencia el régimen general.

Por todo lo anterior solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 9 de mayo de 2013, denegó las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos: Luego de realizar un estudio sobre los antecedentes de los regímenes que cubren las prestaciones sociales de las Fuerzas Militares, llega a concluir que en el caso particular bien se aplicó el Decreto 1211 de 1990, toda vez que a la demandante se le concedió la asignación de retiro con base en esta normativa por ser una Oficial activa a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Que su retiro de personal activo de las Fuerzas Militares se dio en el año 2008, fecha para la cual había entrado en vigencia el régimen general de pensiones, y por lo tanto no le es aplicable el régimen especial para personal civil vinculado al Ministerio de Defensa como lo pretende la demandante. Manifiesta, que no le son computables los tiempos laborados como Oficial activo con los cuatro meses que laboró como civil al servicio del Ministerio de Defensa y por tal motivo se le niegan las pretensiones de la demanda. 1.4.

Argumentos de la apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante presenta recurso de apelación, manifestando que no importa la fecha en que se retiró del servicio militar activo y se convirtió en civil laborando para el Ministerio de Defensa, que lo realmente importante es la fecha de vinculación al servicio, es decir, el 1º de septiembre de 1986 y donde se mantuvo hasta su retiro definitivo sin solución de continuidad.

Lo anterior, lo sustenta con el concepto que solicita el Ministerio de Defensa al Consejo de Estado, referente a la acumulación de tiempos en el servicio militar activo y como civil. Este fue resuelto por la Corporación por medio del Radicado No. 1143 del 23 de septiembre de 1998, y en donde aclara que es posible acumular tiempos cuando el exmilitar ha recibido la asignación de retiro y continúa desarrollando sus actividades como civil ante el Ministerio, pero reemplazando la asignación a cambio de la pensión de jubilación. Por tales razones, expresa que su poderdante tiene derecho a que se le aplique el Decreto 1214 de 1990, sumando los tiempos en el servicio militar y como civil al servicio del Ministerio.

Por lo cual debería ordenarse la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo en ella todos los factores que constituyen salario y que no han sido reconocidos. 1.5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de febrero de 2014, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[1].

La parte demandante, presentó sus alegatos reafirmando su posición expuesta tanto en la demanda como en el recurso de apelación[2], la parte demandada guardó silencio. El Ministerio Público presentó su concepto solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia[3]. II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1.

Problema jurídico El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si es procedente la acumulación de tiempos como oficial activo y como civil al servicio del Ministerio de Defensa para acceder al régimen especial de pensión de jubilación dispuesto en el Decreto 1214 de 1990, aun cuando se esté disfrutando de la asignación de retiro. 2.2.

Normativa aplicable al sub examine Con el propósito de abordar el problema jurídico planteado, discurre la Sala que será necesario realizar un recuento normativo sobre los regímenes pensionales de los oficiales y suboficiales, y de los civiles vinculados al Ministerio de Defensa, así como del régimen general de pensiones, aplicado al personal civil que labora en las Fuerzas Militares, para determinar si es posible la acumulación de tiempos.

En ese orden, el Congreso de la República expidió la Ley 66 de 198, otorgando facultades extraordinarias temporales al presidente, para reformar los estatutos y regímenes prestacionales de los oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; en ejercicio de estas facultades expidió, el Decreto Ley 1211 de 1990 estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y el Decreto Ley 1214 de 1990 estatuto y régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.

Es importante advertir, que aun cuando estas normas se configuraron con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución de 1991, debe afirmarse que estos regímenes pensionales especiales son válidos actualmente, si se aplican sobre situaciones que ameritan un trato diferenciador razonable. Tal es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, conformadas por el ejército, la armada y la fuerza aérea, los cuales, dada su especial función de salvaguardar la soberanía y el orden público de la Nación, disfrutan de un trato prestacional especial por orden constitucional[4].

Aunque el propósito principal de la Ley 100 de 1993 fue crear un sistema de seguridad social integral, tuvo algunas excepciones como el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y que se justifican constitucionalmente, precisamente en la especialidad de sus labores, no obstante también hubo una exclusión temporal de los civiles que laboran al servicio del Ministerio de Defensa en el Artículo 279, de la citada norma que expresa: “Artículo 279.

El sistema integral de la seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…)”.

La excepción contemplada para la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, como se advirtió en precedencia, se fundamenta en los artículos 217 y 218[5] de la Carta Fundamental, mientras que la del personal civil tiene como fin salvaguardar los derechos adquiridos de quienes antes del régimen general de seguridad social ya se encontraban regulados por el Decreto 1214 de 1990.

Es claro que la Constitución de 1991, consideró que no había razones para diferenciar el trato de los civiles que laboran en el Ministerio de Defensa Nacional y por consiguiente, al finalizar la excepción temporal les correspondería la integración al régimen de la Ley 100 de 1993, lo que no resulta discriminatorio con el trato exceptivo que en esta materia se conservó sobre los miembros activos de la Fuerza Pública, toda vez que son situaciones de hecho diferentes, según lo estimó la Corte Constitucional en sentencia C-888 de 2002, en donde textualmente expresó: “4.1.

La primera razón que evidencia las diferencias de supuestos que se regulan, es que cada uno de los regímenes fue abordado en un decreto independiente. Pero este hecho, por sí sólo, no es suficiente para demostrar que en efecto se trata de situaciones claramente diferentes. Para ello es necesario tener en cuenta otras razones. 4.2. La segunda razón es que mientras el régimen de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares es especial por disposición del propio constituyente, no ocurre lo mismo con el régimen del personal civil en cuestión. En efecto, el artículo 217 de la Constitución, luego de indicar que "la Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea", y que la principal finalidad de éstas es "la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional", señala explícitamente que la ley determinará "el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio." No ocurre lo mismo con el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. 4.3.

Ahora bien, por su parte la Ley 100 de 1993, en la cual se establece el régimen prestacional general para todas las personas, contempla una serie de exclusiones dentro de las cuales se incluyó los dos regímenes en cuestión en los siguientes términos, “Artículo 279.- El Sistema Integral de seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

(…)" La tercera razón para considerar que se trata de regímenes especiales incomparables, entonces, es que el propio legislador así lo determinó. En efecto, el tenor literal de la norma transcrita marca una diferencia tajante entre el régimen de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional por un lado, y el personal regido por el Decreto 1214 de 1990, por otro, es decir, el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

Pero no sólo se trata de una cuestión gramatical. Las razones para excluir del régimen general de la Ley 100 de 1993 a uno y otro grupo son diferentes y, en consecuencia, los efectos normativos en uno y otro caso también son distintos. Mientras que a los primeros se les excluye del régimen general por mandato constitucional, a los segundos se les excluye para únicamente salvaguardar los derechos adquiridos.

Es decir, mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990. 4.4.

La cuarta y última razón para considerar que los regímenes especiales en cuestión no son comparables, es que explícitamente la jurisprudencia constitucional así lo ha considerado. (…) Adicionalmente, la misma Corte Constitucional en sentencia C- 1143 de 2004, al hacer referencia al trato diferenciado entre el régimen de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y los civiles que trabajan en el Ministerio de Defensa, agregó lo siguiente: “Mientras que a los primeros se les excluye del régimen general por mandato constitucional, a los segundos se les excluye para únicamente salvaguardar los derechos adquiridos.

Es decir, mientras que todos los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional quedan excluidos total y definitivamente del régimen prestacional general, sin importar cuándo se vincularon a la institución, en el caso del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional sólo se excluyó a aquellas personas que al momento de ser expedida la Ley 100 de 1993, se encontraban cobijados por el Decreto Ley 1214 de 1990. … 4.6.

( …) Ello se traduce en que los civiles que laboran para el servicio de esas entidades, vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que por el contrario, se encuentran sujetos a la normatividad general del régimen de seguridad social, aplicable a todos los servidores del Estado”.

(Negrillas fuera de texto). De las anteriores consideraciones, entonces, se pueden concluir tres hipótesis: i.) que el grupo conformado por los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es equiparable con el grupo conformado por los civiles que laboran para la misma cartera e institución; ii.) que para gozar de los beneficios prestacionales derivados del Decreto 1214 de 1990 se requiere encontrarse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y iii.) que el sistema integral de la seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional que se encontraban en servicio a la fecha de entrada en vigencia del mismo[6], es decir que por tratase de un régimen exceptuado no se puede invocar el régimen de transición del artículo 36 ibidem, por quien a la fecha de entrada en vigencia de esta ley ostentaba la calidad de militar en servicio.

Concretamente, debe resaltarse que los beneficios pensionales derivados entre una y otra circunstancia son los siguientes: En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional el beneficio es percibir una asignación de retiro, regulada en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 en los siguientes términos: “Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

(…)”. Ahora, los civiles al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, reciben como prestación una pensión de jubilación: “Artículo 98 del Decreto 1214 de 1990: Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.”[7].

Adicionalmente, manifiesta el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990: “Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable. Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público.” (Subrayado fuera de texto) Esta prohibición, derivada de la imposibilidad de asumir por el mismo riesgo y con el mismo tiempo de servicio dos prestaciones, se resuelve a la luz del principio de favorabilidad a quienes les aplica el régimen.

Es por virtud de la Ley que se impide percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación y la asignación de retiro, pues, se reitera, ello implicaría percibir dos prestaciones con base en el mismo tiempo de servicio.[8] Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, concordante con lo dispuesto por la Constitución Política, artículo 128, y la Ley 4ª de 1992, artículo 19, las asignaciones de retiro y pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación provenientes del derecho público, siempre y cuando lo sean por tiempos diferentes.

En este sentido, en concepto No. 1143 de 23 de septiembre de 1998, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, C.P. doctor César Hoyos Salazar, se sostuvo: “El alcance de la compatibilidad de las asignaciones de retiro y las pensiones militares con pensiones de jubilación o de invalidez de entidades de derecho público, implica que se causen con tiempos diferentes de servicio, pues, no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto.

(…)”. (Negrilla fuera de texto) Por otra parte, en atención a que el último cargo desempeñado por la actora en su condición de civil, fue el Magistrada de Tribunal Superior Militar y es en virtud de su desempeño que alega el derecho a acceder a la pensión de jubilación, han de efectuarse las siguientes precisiones: 1.) De conformidad con lo establecido el Decreto 250 de 1958 y en el Título II, Capítulo II del Decreto 2550 de 1988, por el cual se expidió el nuevo Código Penal Militar, el Tribunal Superior Militar hace parte de la Jurisdicción Penal Militar y está compuesto por el comandante General de las Fuerzas Militares, 15 Magistrados y 10 Fiscales.

Asimismo, en los términos del artículo 322 ibídem, el periodo tanto para Magistrados como para Fiscales es de 5 años y su nombramiento provendrá del Gobierno Nacional[9]. 2.) En los términos de los Decretos 1211 y 1214 de 1990, los cargos de la Jurisdicción Penal Militar pueden desempeñarse por Oficiales o Suboficiales en servicio activo (parágrafo 2º, del artículo 77 del Decreto 1211 de 1990) o por personal civil.

Prueba de ello también lo es el artículo 323 del Decreto 2550 de 1998, el cual estableció: “Para ser magistrado o fiscal del Tribunal Superior Militar se requiere: ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, abogado titulado, tener más de treinta años de edad, gozar de buena reputación y, además, llenar por lo menos uno de los siguientes requisitos: 1.

Haber sido magistrado o fiscal del Tribunal Superior Militar o de Distrito Judicial - Sala Penal -, por un tiempo no menor de dos (2) años, y que no se encuentre en la edad de retiro forzoso. 2. Haber sido auditor superior o auditor principal de guerra por más de cuatro (4) años, o auditor auxiliar o juez de instrucción penal militar por un tiempo no menor de seis (6) años. 3.

Ser oficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en servicio activo, con título de abogado, obtenido por lo menos cuatro (4) años antes de la elección, y haber desempeñado cargos de juez de instrucción o auditor de guerra dentro de la organización de la justicia castrense, por un tiempo no menor de cinco (5) años. Parágrafo.

Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo al comandante general de las Fuerzas Militares.”. (Negrilla fuera de texto). Ahora cabe preguntarse: si es viable para efectos de reconocer la pensión de jubilación de que trata el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 acumular tiempo de servicio prestado como militar?; y qué debe entenderse por “vinculación” para efectos de determinar si un Magistrado del Tribunal Superior Militar, que empezó su periodo fijo como militar y lo culmina como civil se encuentra cobijado por el Decreto 1214 de 1990, a la luz de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993? Estos cuestionamientos han sido abordados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en diversas oportunidades.

Así frente al segundo cuestionamiento, en concepto No. 1143 Adición, de 12 de febrero de 2002[10], se sostuvo, luego de analizar la forma como se establece el vínculo laboral en las Fuerzas Militares y en el Ministerio de Defensa Nacional, como civil, que: “ en el contexto de la consulta que se aclara, como vinculación debe entenderse el día, mes y año en que el oficial estableció su vínculo laboral con el Ministerio de Defensa Nacional, esto es, cuando ingresó al escalafón con el grado correspondiente.

Si posteriormente, se produjo su traslado a la justicia penal militar, y tomó posesión del cargo de Magistrado del Tribunal Militar, debe tenerse por fecha de vinculación al régimen previsto para la justicia penal militar, el día, mes y año en el cual tomó posesión de dicho cargo.. SE RESPONDE: el régimen de pensiones a aplicar a un oficial de las fuerzas militares nombrado el 25 de junio de 1993, para un período de cinco (05) años como Magistrado del Tribunal Superior Militar, y quien encontrándose desempeñando dicho cargo fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares el 02 de noviembre de 1994, con derecho a devengar asignación de retiro, se determina por la vinculación, que es el acto administrativo de nombramiento como magistrado y su posesión en ese cargo.”.

Posteriormente, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto No. 1500 de 17 de junio de 2003, C.P. doctor César Hoyos Salazar, manifestó: 2.2 En el evento en que un Oficial o Suboficial, con anterioridad al año de 1.993, se hubiere vinculado en diferentes oportunidades a cargos de la Justicia Penal Militar, en forma continua o discontinua, la fecha de vinculación en los cargos de la referida Justicia que debe tenerse en cuenta, para efectos de reconocer pensión de jubilación como civil por tiempo acumulado, es aquella que coincida con la de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, pues sólo en esa condición le es aplicable el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa. 2.3 El fundamento legal que justifica la acumulación de tiempo de servicio militar y civil en el Ministerio de Defensa, se encuentra en la ley de Seguridad Social que permite, para el reconocimiento de las pensiones, acumular todo el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, cualquiera sea el tiempo laborado.

Así mismo, en las disposiciones especiales que prevén la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militar con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público. 2.4 Al personal militar que tomó posesión en cargos de la Justicia Penal Militar, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993 y que sin solución de continuidad fueron nombrados Magistrados del Tribunal Superior Militar, en cargos que hoy ostentan, habiendo sido retirados del servicio activo en vigencia de la ley 100 de 1.993, les es aplicable el decreto ley 1214 de 1.990 en razón a que el período legal para el que fueron nombrados podían ejercerlo bien como militares activos o en retiro. 2.5.

En los eventos de cargos de periodo legal, la fecha de vinculación para efecto de determinar el régimen aplicable, es la de posesión en el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar, no obstante que en ese momento ostentara el status de militar en servicio activo. En los demás casos la fecha de vinculación es aquella en que el oficial fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.” (Negrilla fuera de texto).

Aunado a lo anterior, cabe anotar, que el régimen pensional establecido en los artículos 98 a 100 del Decreto 1214 de 1990 contempla varias posibilidades de acumulación de tiempo laborado en el sector público, continua o discontinuamente, entre ellas la viabilidad de sumar semanas cotizadas al ISS o tiempo de servicio prestado a otras entidades públicas; supuestos que no se ajustan al formulado en el presente asunto, donde todo el tiempo de servicio, de forma continua fue a Nación Ministerio de Defensa, en el Ejercito; razón por la que por principio de favorabilidad ha de llegarse a la misma conclusión sostenida por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto referido.

En cuanto al segundo interrogante, la Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó que en tratándose de un cargo de periodo fijo legal, como lo era el de la actora, la vinculación para efectos de determinar si era beneficiario del régimen contemplado en el Decreto 1214 de 1990 correspondía a la fecha de nombramiento y posesión en el cargo de la Justicia Penal Militar.

Al respecto, precisó: “1.3. ( ) En relación a los cargos de período fijo, como el de Magistrado del Tribunal Superior Militar, reitera la Sala que el vocablo “vinculación” para efecto de determinar el régimen pensional aplicable está determinado por el “acto administrativo de nombramiento como magistrado y su posesión en ese cargo”; en razón a que el hecho del retiro del servicio activo no produce una nueva vinculación, pues ésta ocurrió con el acto de nombramiento y posesión en dicho empleo, el cual podía seguir desempeñando bien como miembro activo o retirado de las Fuerzas Militares, hasta completar el período legal.

En consecuencia, solo en los cargos de período legal, la fecha de “vinculación” para determinar la aplicación del régimen pensional de que trata el decreto ley 1214 de 1990, es la de nombramiento y posesión en dicho empleo, indistintamente si se tenía o no la condición de militar en servicio activo o en uso de retiro, siempre que el acto administrativo de nombramiento y posesión fueren anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993.

En todos los demás, la fecha de vinculación es aquella en que se adquirió la condición de civil al servicio del Ministerio de Defensa.”. (Negrilla fuera de texto). Sin embargo, se estima que estos conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil se quedan cortos para determinar la posibilidad de computar tiempos servidos como militar y como civil con la finalidad de obtener la pensión de jubilación renunciando a la asignación de retiro.

En efecto, es claro que los cargos de empleados y funcionarios de la justicia penal militar pueden ser desempeñados por militares o por civiles, aun los de periodo fijo y allí no hay discusión dado que la ley expresamente lo permite. Así las cosas, para el caso de los funcionarios de periodo fijo como Magistrado del Tribunal Superior Militar la situación es bien diversa respecto del resto de empleados y funcionarios de la Justicia Penal Militar.

En este caso la “vinculación” para efecto de determinar el régimen pensional aplicable está determinado por el acto administrativo de nombramiento como magistrado y su posesión en ese cargo. Lo anterior plantea que dos son los regímenes, y dos los estatutos aplicables a los mismos funcionarios y empleados de la Justicia Penal Militar cuando estos son desempeñados por militares o por civiles vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

De la misma manera, en materia pensional ocurre idéntica situación dado que una es la situación de quienes acceden a asignación de retiro o pensión militar con el cumplimiento de unas condiciones o requisitos, y otra la de quienes pretenden acceder a pensión de jubilación como empleados o funcionarios de la justicia penal militar. Lo manifestado en precedencia plantea una distinción que no se efectúa en los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil y es que una es la situación del cómputo de tiempos servidos como militar y como civil para acceder a la pensión de jubilación, sin contar con reconocimiento alguno previo, y otra la situación cuando ya se ha accedido a algún reconocimiento de esta índole en condición de militar.

En la primera hipótesis resulta válido el cómputo de los tiempos servidos como militar y como civil para acceder a la pensión de jubilación, dado que no existe reconocimiento alguno, por consiguiente los tiempos no han sido considerados con tal fin. Empero, en la segunda hipótesis no resulta válido computar los tiempos servidos como militar y como civil dado que ya hubo un primer reconocimiento del tiempo servido como militar, que se descuenta y no puede computarse nuevamente para pretender un nuevo reconocimiento pensional más aún sin ser posible renunciar a la asignación de retiro, como se pretende en este caso, dado que la ley no permite para los militares la conmutación pensional.

La conmutación pensional es un “mecanismo que tiene la finalidad de permitir a un empleador particular o estatal que tiene obligaciones pensionales a su cargo sustituir esas obligaciones mediante un pago de capital, para que el pago de las pensiones sea asumido por una entidad del sistema de seguridad social[11]”. Esta figura se presenta cuando el empleador, particular o estatal, adquiere obligaciones de índole pensional respecto de sus empleados y las sustituye a una entidad del sistema de seguridad social para que ésta la asuma, previo el pago de un capital, sin que sea posible al empleado discrecionalmente acceder a tal figura sin estar prevista en la ley.

Luego, para el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el tiempo servido como civil, no es posible computar el tiempo servido como militar por haber sido reconocida la asignación de retiro con base en ese tiempo, se requiere entonces que el civil cumpla las condiciones preestablecidas en el Artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, siempre y cuando haya ingresado a la justicia penal militar antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[12], porque recuérdese que aquellos civiles vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se les aplica el sistema general de seguridad social[13].

En esta hipótesis requiere veinte (20) años de servicios continuos al Ministerio de Defensa o la Policía Nacional incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo; o veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y que llegue a cumplir los cincuenta y cinco (55) años de edad si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer; con lo cual tendrá derecho a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir de la fecha de su retiro, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base en el primer caso las partidas señaladas en el art. 103; y en el segundo caso las señaladas en el art 102 del mencionado estatuto[14], siempre y cuando se hubiese vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Luego, en criterio de esta Sala habrá de contarse con veinte años de servicio continuo o discontinuo adicionales a los que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro, dado que no es el cargo lo que determina el régimen aplicable, sino, la condición de civil o militar en el ejercicio de cualquier función o de empleo que compone la Justicia Penal Militar y que cumple la función judicial encomendada de acuerdo al Código Penal Militar Decreto 2250 de 1988[15] y la Ley 522 de 1999[16] que rigió hasta el 16 de agosto de 2010, vigentes durante el periodo de vinculación de la hoy actora[17], máxime si se tiene en cuenta que el régimen de transición de la Ley 100 no aplica a los militares que al momento de su vigencia se encontraban en servicio activo.

Realizado el anterior recuento y análisis legal y jurisprudencial, la Sala procede a resolver el asunto planteado.

3. EL CASO CONCRETO 1. Hechos probados Para efectos de resolver el caso concreto tendremos en cuenta los siguientes hechos probados: - Que la señora Tulia Clemencia del Pilar González Pérez ingresó como abogada a la escuela de formación de Oficiales del Ejército Nacional el 01 de septiembre de 1986 hasta el 04 de diciembre de 1986. - Que por medio de la Resolución No. 9354 del 5 de diciembre de 1986 fue llamada a hacer parte del servicio activo del Ejercito Nacional, en calidad de abogada y con el rango de Teniente adscrita al Batallón de Servicios No. 4. - Posteriormente, con fecha del 15 de enero de 1987 fue nombrada en el cargo Auditora Auxiliar de Guerra, en el rango de Teniente y tomó posesión por medio del Acta No. 1099 de la misma fecha. - Por medio de Decreto No. 802 del 28 de abril de 1988, la Teniente Tulia Clemencia González Pérez fue nombrada en el cargo de Juez 135 de Instrucción Penal Militar, y tomó posesión por medio de Acta No. 1141 del 12 de mayo de 1988. - Luego por medio de Decreto No. 419 del 27 de febrero de 1989 fue trasladada del cargo mencionado anteriormente al de Juez 30 de Instrucción Penal Militar Grado 17, con sede en Granada, donde tomó posesión por medio de Acta No. 583 del 13 de marzo de 1989. - Por medio de Resolución No. 8491 del 12 de diciembre de 1990, la demandante fue reasignada al cargo de Auditor Auxiliar 86 de Guerra, grado 17, en la décima brigada de Bogotá, cargo para el que tomó posesión por medio de Acta No. 356 del 17 de diciembre de 1990, ejerciendo el rango de Capitán. - Mas adelante, por medio de Resolución No. 14562 del 23 de diciembre de 1993, la Capitán Tulia Clemencia González fue reubicada en el cargo de Auditoría Auxiliar 2ª de Guerra, del cual tomó posesión el 3 de enero de 1994, por medio de Acta No. 606. - A través del Decreto No. 1256 del 7 de julio de 1998, la Mayor Tulia Clemencia González Pérez, fue nombrada en el cargo de Magistrada del Tribunal Superior Militar, cargo del que tomó posesión el día 15 de Julio de 1998. - Luego, por medio de la Resolución No. 0627 de 14 de julio de 2003, le prorrogaron el periodo de Magistrada a la Teniente Coronel Tulia Clemencia González Pérez por cinco años más a partir del 16 de julio de 2003, tomando posesión por medio del Acta No. 028-03 del 18 de julio de 2003. - Que, a partir del 18 de febrero de 2008, disfruta de asignación de retiro por haber cumplido más de 20 años del servicio como Oficial del Ejercito Nacional según lo contemplado en el Decreto 1211 de 1990. - Que a partir del 18 de febrero y hasta el 18 de julio de 2008, siguió detentando su cargo de Magistrada pero en calidad civil, cotizando para pensión en el fondo Horizonte, hasta la fecha de su retiro el 15 de julio de 2008.

Una vez decantados los hechos probados en el proceso, analizaremos la situación fáctica de la demandante para finalmente determinar si es menester conceder la pensión de jubilación con base en el Decreto 1214 de 1990, sumando los tiempos en servicio activo como militar, junto con los cotizados como civil al servicio del Ministerio de Defensa.

Pues bien, tal como quedó debidamente expuesto en la parte teórica de esta providencia lo que finalmente debe tenerse en cuenta para determinar si procede la conmutación pensional entre los tiempos servidos como militar y como civil al servicio del Ministerio de Defensa, es la fecha en que se produjo el retiró del servicio activo, la cual debería ser anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, el 1º de abril de 1994, y adicionalmente, si los tiempos servidos como Militar fueron utilizados para la asignación de retiro, no pueden ser conmutados con los servidos como civil, por lo tanto si lo pretendido es adquirir la pensión de jubilación, tendría que cumplir con los requisitos de edad y tiempo cotizado para adquirir la prestación social.

En el caso particular, quedó completamente demostrado que a la doctora Tulia Clemencia del Pilar González Pérez, le fue reconocida su asignación de retiro a partir del 18 de febrero de 2008, con base en el Decreto 1211 de 1990, que cobija a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y sólo alcanzó a cotizar para el sistema general de seguridad social el lapso comprendido entre el 19 de febrero y el 15 de julio de 2008, luego esos tiempos i. no son conmutables y ii. no son suficientes para cumplir los requisitos que la Ley exige para acceder a la pensión de jubilación, en consecuencia, la demandante no tiene el derecho que pretende con la demanda.

III. DECISIÓN Acorde al análisis precedente, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 09 de mayo de 2013, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 09 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda presentada por TULIA CLEMENCIA DEL PILAR GONZÁLEZ PÉREZ contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 230. [2] Folios 231 a 241. [3] Folios 243 a 247. [4] Artículo 217 de la Constitución Política: “La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea.

Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio.”. [5]

ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. [6] Art 151 ley 100 de 1993 “El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.(..)” [7] Este régimen contempla otros dos supuestos, contemplados en los artículos 99 y 100 ibídem. [8] Tesis sostenida de manera reiterada por la esta Sección. SUBSECCION B. Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000- 1997-47814-01(4326-05). Actor: LUIS ALFONSO BERNAL SANCHEZ. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO. SUBSECCION B. Consejero Bertha Lucía Ramírez. 15 de marzo de 2007, radicado interno No. 520-04. [9] Derogado por la ley 522 de 1999 [10] C.P. doctor César Hoyos Salazar, con salvamento de voto del Consejero Flavio Augusto Rodríguez Arce. [11] Arenas Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la seguridad social, segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, Pg. 417. [12] DIARIO OFICIAL.

AÑO CXXIX. N. 41148. 23, DICIEMBRE, 1993 [13] Ley 100 de 1993, Art 279: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto- Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. [14] Decreto 1214 de 1990 [15] Artículo 356.

QUIENES SON FUNCIONARIOS DE INSTRUCCION. Son funcionarios de instrucción penal militar: 1. Los magistrados de la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia. 2. Los magistrados del Tribunal Superior Militar. 3. Los jueces de primera instancia. 4. Los jueces de instrucción penal militar. 5. Los auditores de guerra designados por el respectivo juez de primera instancia. [16]

ARTÍCULO 263. QUIÉNES SON FUNCIONARIOS DE INSTRUCCIÓN. Son funcionarios de Instrucción Penal Militar: 1. Los Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 2. Los Magistrados del Tribunal Superior Militar. 3. Los Jueces de Instrucción Penal Militar. 4. Los auditores de guerra, que en casos especiales sean designados por el respectivo Juez de Instancia. [17] LEY 1407 DE 2010.

Por la cual se expide el Código Penal Militar. Diario Oficial No. 47.804 de 17 de agosto de 2010.