ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE LA PARTIDA DE SUBSIDIO FAMILIAR A MIEMBRO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo El Tribunal encontró que el [accionante] ingresó a la Policía Nacional en calidad de agente alumno y se homologó al nivel ejecutivo, [motivo por el cual] no le asistía el derecho a la inclusión del subsidio familiar en su asignación de retiro, aplicando las normas previstas para suboficiales en el decreto 1213 de 1990, pues ello atentaría contra el principio de inescindibilidad normativa.
En tal sentido, revocó la sentencia de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas de ambas instancias al demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365-4 y 366 del CGP. (…) Es claro en este punto que, al ser revocada la decisión del juez de primera instancia, en la que se concedieron las pretensiones de reliquidación de la asignación de retiro, el Tribunal dio aplicación estricta a lo señalado por el artículo 365-4 del CGP, esto es, condenó al demandante a pagar las costas en ambas instancias.
(…) De aquí que en el sub judice no se evidencie la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento normativo, pues pese a la no referenciación de la normativa aplicable, su mandato no se entiende desatendido en el asunto, dado que existe evidencia de las agencias en derecho en que incurrió la entidad demandada en el proceso ordinario.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01978-01(AC) Actor: JOSÉ ANTONIO CORAL ARCOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor José Antonio Coral Arcos contra el Tribunal Administrativo de Nariño. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor José Antonio Coral Arcos, actuando por intermedio de apoderada judicial, formuló demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño emitir una nueva sentencia en el expediente 2017- 00135, en la que se apliquen los postulados jurisprudenciales sobre la condena en costas. 1.1.2. Los hechos La apoderada del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El señor José Antonio Coral Arcos presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por considerar que el subsidio familiar liquidado en su asignación de retiro no correspondía al valor que debía ser reconocido. ii) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, a través de sentencia del 6 de julio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. iii) La demandada apeló la decisión y el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 5 de febrero de 2020, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas en las dos instancias a la parte vencida sin existir pruebas que validen su causación. 1.1.3.
Los defectos invocados En sentir de la accionante, el fallo del Tribunal incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento de precedente jurisprudencial, en atención a las siguientes circunstancias: i) Se incurrió en un grave yerro de interpretación y aplicación del artículo 365-8 de la Ley 1564 de 2012, pues en esta norma se predica la imposibilidad de condenar en costas a las partes del litigio cuando no aparezca prueba que convalide la causación. ii) La Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado en diferentes oportunidades que la condena en costas procede única y exclusivamente cuando existe prueba siquiera sumaria de los gastos en que incurrieron las partes para ejercer la defensa judicial. iii) Lo anterior se puede corroborar en las siguientes sentencias: (i) del 25 de julio de 2019, C.P. William Hernández Gómez, expediente: 11001-03-15- 000-2019-01499-01;
(ii) del 15 de agosto de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 11001-03-15-000-2019-01707-01; (iii) del 24 de octubre de 2019, C.P. William Hernández Gómez, expediente 11001-03-15-000- 2019-03081-01; iv) del 7 de noviembre de 2019, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente 15001-23-33-000-2014-00175-01 (3791-15). 1.2. Actuación Procesal Mediante auto del 4 de junio de 2020, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, como demandados, y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.3.
Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Nariño, solicitó declarar improcedente la acción de tutela o en su defecto, denegar las pretensiones de la demanda, en atención a los siguientes argumentos: i) La decisión objeto de acción de tutela no presenta ninguno de los defectos anotados que suponga vulneración a los derechos invocados como trasgredidos, pues la inclusión del subsidio familiar en la reliquidación de la asignación de retiro es improcedente, si se tiene en cuenta que los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no tienen derecho a la inclusión de las primas previstas para los suboficiales en el Decreto 1213 de 1990. ii) Lo anterior se puede evidenciar en las sentencias: (i) del 29 de febrero de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 25000-23-25- 000-2011-00696-01;
(ii) del 22 de marzo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, expediente 25000-23-42-000-2013-05183-01; (iii) del 31 de enero de 2018, C.P. César Palomino Cortés, expediente 25000-23-25-000-2011-01006-01; y (iv) del 30 de julio de 2018, C.P. Cesar Palomino Cortés, expediente 11001-03-15-000-2018-01969-00 (AC). ii) La decisión controvertida se surtió conforme a derecho y respetó las garantías procesales que ofrece la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que lo que se evidencia en el caso es una inconformidad con los argumentos expuestos por la Sala Primera del Tribunal y que, por tanto, el accionante acude a la acción de tutela como un recurso adicional para obtener una declaración favorable. 1.3.2.
La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitó denegar el amparo constitucional y, en consecuencia, no revocar la decisión del Tribunal administrativo de Nariño, dados los siguientes considerandos: i) El accionante pretende la revisión de un proceso legalmente concluido. La decisión del Tribunal fue tomada en equidad y justicia, y en ella no se vislumbra vulneración o violación de derechos fundamentales. ii) El juez natural es autónomo e independiente en la aplicación de las normas legales vigentes, así como de los parámetros jurisprudenciales correspondientes. iii) En lo que concierne al reconocimiento de la partida del subsidio familiar dentro de la asignación de retiro del señor accionante, el numeral 23.2 del artículo 23 del decreto 4433 de 2004 determina específicamente las partidas básicas sobre las cuales se líquida la asignación mensual de retiro al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Lo anterior, en concordancia con el parágrafo único del artículo 49 del decreto 1091 de 1995. v) Es claro que las partidas solicitadas son aplicables dentro de la asignación de retiro únicamente para los miembros pertenecientes a los escalafones de agentes, suboficiales y oficiales contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, no siendo este el caso del señor Intendente Jefe (IJ), toda vez que al homologarse al nivel ejecutivo las condiciones con las cuales se reconociera cualquier derecho prestacional cambiaron y están reguladas por normas de carácter especial. vi) No es procedente el reconocimiento de la partida de subsidio familiar a retirados pertenecientes al nivel ejecutivo, pues estos cuentan con las partidas propias de dicha especialidad conforme con la normatividad existente para cada una de ellas. vii) Al extenderse los efectos queridos por el accionante, se generaría un detrimento patrimonial del erario público y se causaría una brecha inequitativa frente a los demás miembros de la fuerza pública que tuvieron el reconocimiento de la asignación de retiro en los términos señalados en la Ley. 1.4.
Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 19 de junio de 2020, declaró improcedente el amparo de tutela solicitado, al estimar que la acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional. Argumentó al respecto lo siguiente: i) Pese a que en el caso se alegó la configuración de un defecto sustantivo y un defecto por desconocimiento del precedente, la inconformidad del accionante tiene un sustrato netamente económico, pues lo que pretende es que se revoque la condena en costas que se le impuso en segunda instancia. ii) Como se sabe, la condena en costas procesales implica el reconocimiento a favor de la parte contraria, de los gastos en que se incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho); y en el asunto, lo que pretende la parte actora al invocar el desconocimiento del precedente, es que se le releve de pagar los gastos derivados de la condena en costas impuesta, por haber sido vencida en el proceso que promovió, circunstancia que, a todas luces, no comporta la vulneración de ningún derecho fundamental y que, por ende, escapa al ámbito de protección del juez de tutela. 1.5.
Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia. Solicitó revocar la decisión y, en su lugar, conceder el amparo constitucional, dadas las siguientes consideraciones: i) No se está frente a una inconformidad exclusivamente económica, sino también frente a un escenario judicial que culminó en la imposición de costas de forma ilegal, en el entendido que no se cumplieron con los requisitos establecidos en el Código General del Proceso para su imposición. ii) En diferentes pronunciamientos, el Consejo de Estado ha tutelado los derechos fundamentales de las personas condenadas en costas sin que obre prueba siquiera sumaria en el proceso ordinario que permita verificar su causación, por lo que no es capricho la solicitud de tutela, sino que se fundamenta en jurisprudencia en la cual se ha decantado que es completamente injusto desde la óptica procesal imponer una carga sin pruebas. iii) Tal línea de interpretación se puede ver en las sentencias: (i) del 25 de julio de 2019, C.P. William Hernández Gómez, expediente: 11001-03-15-000- 2019-01499-01;
(ii) del 15 de agosto de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 11001-03-15-000-2019-01707-01; (iii) del 24 de octubre de 2019, C.P. William Hernández Gómez, expediente 11001-03-15-000-2019- 03081-01; iv) del 7 de noviembre de 2019, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente 15001-23-33-000-2014-00175-01 (3791-15). iv) Partiendo de lo expuesto, se vislumbra por parte del despacho judicial accionado un ostensible defecto sustantivo judicial por un grave yerro de interpretación y aplicación del artículo 365 de la Ley 1564 del año 2012, al condenar en costas a la parte vencida sin superar la regla número 8 del artículo 365 de la Ley 1564 del año 2012, así como en desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la comprobación de la causación de costas procesales. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 2019[1], según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Tercera de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del 5 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2017-00135-01 (6494). En caso afirmativo, se analizará en segundo lugar, si en la referida providencia se configura la vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso invocados por el señor José Antonio Coral Arcos, al serle impuesta condena en costas, sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 365-8 del CGP ni lo referido por el Consejo de Estado en la materia. 2.3.
De la procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
Bajo este supuesto, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[3] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».
En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos.
El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[4] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.5.
Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia La Sala encuentra cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la sentencia del 5 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2017-00135-01 (6494), según se pasa a explicar: i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional».
Aunque la primera instancia no encontró superado este requisito, lo cierto es que esta Sala de decisión encuentra que lo alegado por el accionante puede comprometer la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante, por posible omisión en la aplicación normativa y desconocimiento de precedente jurisprudencial en torno a la impocisión de costas procesales, evento que de encontrarse acreditado conduciría a considerar lesionados sus intereses. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecue a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del cpaca. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues la sentencia objeto de censura data del 5 de febrero de 2020, y la presente acción de tutela fue enviada al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 15 de mayo de 2020, esto es, dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.[5] (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso con omisión en la aplicación normativa y sin un adecuado análisis jurisprudencial.
(v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora se ocupó de narrar de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento de precedente.
(vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión cuestionada se profirió en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.6. Análisis de «procedibilidad» del amparo de tutela invocado Para analizar este acápite la Sala seguirá el siguiente orden: i) criterios con fundamento en los cuales la Corte Constitucional ha delimitado el estudio de las causales defecto sustantivo y desconocimiento de precedente jurisprudencial; ii) hechos probados; y (iii) análisis del caso concreto. i) Criterios con fundamento en los cuales la Corte Constitucional ha delimitado el estudio de las causales «defecto sustantivo y desconocimiento de precedente jurisprudencial» a) Defecto sustantivo En diferentes decisiones,[6] la Corte ha recogido los supuestos que pueden configurar este defecto, así: (i) cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico.
En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional; (ii) la aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada; (iii) por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto.
En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada; (iv) porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia;
(v) al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico; (vi) por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual, si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución.[7] En igual sentido, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por «interpretación irrazonable», en al menos dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados.[8] b) Desconocimiento de precedente La Corte Constitucional ha sostenido que este defecto se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de patrones fácticos problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.[9] De igual forma, ha diferenciado dos clases de precedentes teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, así: precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial; y, precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. [10] Para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[11]; y en los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[12] Los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)»[13] La Corte ha sostenido que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.[14] ii) Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de tutela, la Sala de decisión puede establecer lo siguiente: i) Mediante Resolución 142 del 21 de enero de 2013, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció asignación de retiro al señor José Antonio Coral Arcos en el grado de intendente jefe.[15] ii) Por medio de la Resolución GAG 636 del 20 de diciembre de 2016, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro.[16] iii) El señor José Antonio Coral Arcos, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución GAG 636 del 20 de diciembre de 2016 y a título de restablecimiento, se condenara a la demandada a reajustar la asignación de retiro con inclusión de la partida subsidio familiar en un 30% del salario básico correspondiente a su compañera permanente, un 5% para su primer hijo y un 4% para su segundo hijo.[17] iv) A través de sentencia del 6 de julio de 2018, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa ordenó reajustar la asignación de retiro incluyendo la partida computable del subsidio familiar a partir del 8 de enero de 2013 en el porcentaje percibido en actividad, esto es, del 39%.[18] v) Mediante sentencia del 5 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de decisión, revocó la decisión y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas procesales a la parte demandante.[19] iii) Análisis del caso concreto a) Sobre el defecto sustantivo invocado Plantea el accionante que, en la providencia del 5 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un «defecto sustantivo», al resolver sobre la condena en costas procesales sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 365-8 del CGP, en el que se establece que «solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
Se extrae de la providencia objeto de censura, que los considerandos zanjados por el Tribunal para efectos de imponer la condena en costas a la parte demandante, fueron del siguiente tenor: (ii) El caso concreto El demandante ingresó a la Policía Nacional en calidad de Agente Alumno el 8 de agosto 1988 y se homologó al Nivel Ejecutivo el 1° de agosto de 199514, razón por la cual le son aplicables las disposiciones del Decreto 1091 de 1995.
Por su parte, el Decreto 4433 de 2004 previó las partidas computables para la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, dentro de las cuales no se encuentra estipulado el subsidio familiar. En el recurso de apelación interpuesto se manifestó que no se está vulnerando el derecho a la igualdad por cuanto no es procedente comparar a los miembros del Nivel Ejecutivo con los demás miembros de la Policía Nacional, argumento que comparte esta Sala de acuerdo con lo expuesto líneas atrás, en tanto los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 disponen las partidas computables y los conceptos salariales que se deben tener en cuenta para los miembros de esta Institución, sin que resulte procedente favorecer al demandante con la aplicación del subsidio que reclama, pues conllevaría a la creación de un tercer régimen que resulta contrario al principio de inescindibilidad de la ley.
De acuerdo con lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por cuanto no es procedente la reliquidación de la asignación de retiro de la cual es titular el demandante, con la inclusión del subsidio familiar. 3. Costas De conformidad con los artículos 188 del CPACA, 365 numeral 4° y 366 del CGP, y en atención a que la sentencia de primera instancia se revocará en su totalidad, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, se condenará en costas de ambas instancias al demandante.
El Tribunal encontró que al señor José Antonio Coral Arcos que ingresó a la Policía Nacional en calidad de agente alumno y se homologó al nivel ejecutivo, no le asistía el derecho a la inclusión del subsidio familiar en su asignación de retiro, aplicando las normas previstas para suboficiales en el decreto 1213 de 1990, pues ello atentaría contra el principio de inescindibilidad normativa.
En tal sentido, revocó la sentencia de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas de ambas instancias al demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365-4 y 366 del CGP. El artículo 188 del cpaca impone al juez de lo contencioso administrativo el deber de disponer sobre la condena en costas [salvo en los procesos en que se ventile un interés público] y, que su liquidación y ejecución se deben regir por lo establecido en el estatuto procesal civil.
A su turno, establece el artículo 365-4 del CGP que «cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias»; y en el artículo 366 ibidem se regula todo lo concerniente a la liquidación de las costas. Es claro en este punto que, al ser revocada la decisión del juez de primera instancia, en la que se concedieron las pretensiones de reliquidación de la asignación de retiro, el Tribunal dio aplicación estricta a lo señalado por el artículo 365-4 del CGP, esto es, condenó al demandante a pagar las costas en ambas instancias.
De igual forma, también es claro que al resolver el asunto el Tribunal no trajo de referente el artículo 365-8, en el que se dispone que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», que le impone al operador jurídico la obligación de revisar la comprobación de la causación de costas.
Sin embargo, lo anterior no deviene en vulneración del derecho al debido proceso del accionante, si se tiene en cuenta que el concepto de costas no solo hace referencia a las expensas o gastos en que se incurrió para impulsar el proceso, sino también a las agencias en derecho o honorarios del abogado, que en el caso se evidencian plenamente, dado que en el transcurso del proceso la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ejerció su derecho de defensa y fue esta, en todo caso, la que apeló la decisión de primera instancia. De aquí que en el sub judice no se evidencie la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento normativo, pues pese a la no referenciación de la normativa aplicable, su mandato no se entiende desatendido en el asunto, dado que existe evidencia de las agencias en derecho en que incurrió la entidad demandada en el proceso ordinario. b) Sobre el desconocimiento de precedente invocado Ahora bien, alega el accionante que la decisión del Tribunal «desconoce la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado» que en diferentes oportunidades ha señalado que «no es posible condenar en costas procesales cuando no existe prueba siquiera sumaria que convalide su causación».
Al respecto, trae a colación la sentencia ordinaria del 7 de noviembre de 2019, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente 15001-23-33-000-2014- 00175-01 (3791-15); y de igual forma, las sentencias de tutela (i) del 25 de julio de 2019, C.P. William Hernández Gómez, expediente 11001-03-15-000- 2019-01499-01; (ii) del 15 de agosto de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 11001-03-15-000-2019-01707-01; y (iii) del 24 de octubre de 2019, C.P. William Hernández Gómez, expediente 11001-03-15-000-2019- 03081-01.
Pues bien, lo primero a advertir en el asunto es que las sentencias traídas como referente no constituyen precedente jurisprudencial vertical, pues la proferida en sede ordinaria no obedece a una sentencia de unificación y, por tanto, solo tiene un carácter orientador para el operador jurídico; y las sentencias de tutela, solo tienen efectos inter partes.
Para que el juez de tutela pueda efectuar un estudio por vulneración de precedente jurisprudencial vertical, debe traerse de referente una sentencia de unificación, en términos de lo previsto en el artículo 270 del CPACA, o un conjunto de sentencias en sede de lo contencioso administrativo en las que se haya resuelto el asunto de forma uniforme, esto es, en las que se identifique una regla jurídica para resolver la controversia, según lo ha señalado la jurisprudencia sentada al respecto por la Corte Constitucional.
En el caso, el accionante no trajo a colación ningún conjunto de sentencias en las que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sede de lo Contencioso Administrativo haya resuelto el asunto al unísono, según lo afirma en el líbelo introductorio; al contrario, solo se limitó a citar una sentencia ordinaria y tres sentencias de tutela proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Sin embargo, dado que lo que se cita son sentencias proferidas por esta Subsección, la Sala considera importante explicar el sentido de la decisión previsto en aquellas oportunidades, para efectos de señalar por qué no aplican para la resolución del caso de marras. En la sentencia ordinaria del 7 de noviembre de 2019, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente 15001-23-33-000-2014-00175-01 (3791-15), la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver sobre la pretensión de nulidad de unos actos sancionatorios proferidos por la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá y la Procuraduría Regional de Boyacá, confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda, y al resolver sobre la condena en costas, indicó lo siguiente: En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.
Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará a la parte recurrente en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación le fue desfavorable, no se comprobó la causación de las mismas, dado que la parte demandada no ejerció actuación en esta instancia. Se advirtió que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial sostenido por la Subsección, aunque el recurso de apelación fue desfavorable a la parte recurrente, no era procedente condenar en costas en tanto que no se comprobó su causación por cuanto la parte demandada no ejerció actuación alguna en la instancia. Dicho criterio jurisprudencial fue adoptado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, a partir de la sentencia del 7 de abril de 2016[20], en la que se resaltaron los siguientes aspectos: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. […] Sin embargo, en lo que corresponde con el elemento valorativo, la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo, a partir de la sentencia del 16 de julio de 2015, [21] ha considerado lo siguiente: Para determinar si se debe condenar en costas a la parte vencida en un proceso, el juez deberá valorar si en el expediente se encuentra acreditada la causación de gastos ordinarios y con ocasión de la representación judicial dentro del proceso, esto en concordancia con lo previsto en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, que en su tenor literal señala: «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de si comprobación».
Además, esta Subsección en reiterados pronunciamientos ha considerado que debe también tenerse en cuenta, la conducta de la parte vencida, y establecer si actuó con temeridad o mala fe. Quiere decir lo anterior, que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido clara en sostener que con el cambio de legislación en materia de lo contencioso administrativo, el criterio para la condena en costas varió, pues mientras que en el Código Contencioso Administrativo se hablaba de un «criterio subjetivo», en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció un «criterio objetivo valorativo».
Criterio «objetivo» enmarcado en el hecho de que en toda sentencia se debe disponer sobre la condena en costas, según lo dispuesto en el artículo 365- 8 del CGP; y «valorativo», en cuanto a la obligación de revisar su comprobación. Sin embargo, en cuanto al criterio valorativo existe discrepancia, pues mientras que en la Subsección A se advierte que en la comprobación de la causación de las costas no se incluye la mala fe o temeridad de las partes, en la Subsección B se considera que debe tenerse en cuenta la conducta de la parte vencida, y establecer si actuó con temeridad o mala fe.
En ese orden de ideas, es claro que aunque en toda sentencia se debe hacer referencia a la condena en costas, en materia de comprobación en su causación existe criterio de diferenciación en la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que no existe criterio unificado en la materia. En lo que se refiere a las sentencias de tutela del 25 de julio de 2019, del 15 de agosto de 2019, y del 24 de octubre de 2019, la Sala de decisión conoció casos de providencias judiciales en los que los demandantes se vieron afectados en materia de imposición de costas con ocasión del cambio jurisprudencial surgido en materia de reliquidación pensional.
En las referidas sentencias, la Sala siguió el criterio definido en la sentencia de tutela del 11 de abril de 2019, expediente 2018-04595-01, en la se optó por dar prevalencia a los postulados constitucionales de confianza legítima y buena fe y, en consecuencia, proteger el derecho de acceso a la administración de justicia de aquel pensionado que se vio perjudicado como consecuencia del cambio jurisprudencial.
Lo anterior, al resultar de elemental importancia el hecho de que para la fecha en que fue promovido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho existía una línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, y que fue la que motivó la interposición del medio de control a efecto de acceder al derecho que la jurisprudencia concedía y del que muchos pensionados resultaron beneficiados, pero que al momento de ser resuelto el asunto en segunda instancia, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 definió nuevas líneas de interpretación en torno a los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional.
En dichas oportunidades, la Sala concluyó que el cambio jurisprudencial que en materia de ibl se surtió, no podía endilgarse como carga al demandante cuando este actuó conforme a la confianza legítima y buena fe de que sus pretensiones serían acogidas. De manera que, en esos casos, debían prevalecer los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe sobre la sustancialidad de la norma fundada únicamente en la derrota de las pretensiones.
Lo referido en aquellas oportunidades no aplica al caso sub examine, pues el accionante no acudió a la administración de justicia con la confianza legítima de que sus pretensiones iban a ser acogidas, en tanto que el asunto sometido a litis no obedece a aquellos en los cuales se haya sentado un criterio jurisprudencial. Por el contrario, en torno a las solicitudes de inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, con aplicación de las normas previstas para suboficiales en el Decreto 1213 de 1990, ha prevalecido su denegatoria en atención al principio de inescindibilidad de la ley. 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de los defectos sustantivo ni desconocimiento de precedente jurisprudencial. Así las cosas, se revocará la decisión de primera instancia, que declaró improcedente el amparo de tutela y en su lugar, se denegará el amparo de tutela invocado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar la sentencia impugnada proferida el el 19 de junio de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró improcedente el amparo de tutela solicitado.
En su lugar se dispone: Segundo. - Denegar el amparo de tutela invocado por el señor José Antonio Coral Arcos, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Tercero. – Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3] Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] consejo de estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. c.p. María Elizabeth García González.
Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01 (ij). [5] El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. [6] Sentencias su-168 de 2017 y su-210 de 2017. [7] Ibídem. [8] Ibídem. [9] Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. [10] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011. [11] Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [12] Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [13] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [14] Corte Constitucional, sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011, T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [15] Folio 15 [16] Folio 15. [17] Folios 14 a 31. [18] Aplicativo Samai [19] Aplicativo Samai. [20]Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia de 16 de julio de 2015. Radicación: 25000-23-42-000-2013-00455-01 (4044-2013). Demandante: Nubia Inés Guali Vega. Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional