11001-03-15-000-2020-03893-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RETIRO DE MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL - Facultad discrecional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En la providencia de 28 de febrero de 2020 se encontró que la tacha de falsedad sobre el Acta de la Junta Asesora no se puso de presente en el proceso ordinario, “de hecho, ni siquiera se hizo señalamiento alguno respecto de esta, una vez se enlistaron las pruebas documentales practicadas en el proceso, según el auto de fecha 2 de mayo de 2008, del Juzgado 30 Administrativo de Descongestión de Bogotá, lo cual indica que no se acudió al mecanismo apto para discutir la existencia de la alteración material.”, siendo que la tacha permite examinar la integridad material del documento con el fin de determinar su aptitud probatoria en el curso del proceso ordinario.

De otro lado, como se observó, el actor no propuso reproches respecto a la adulteración o falsedad del documento en el trámite del recurso extraordinario. Su argumento consistió en que el mismo está viciado de falsedad porque “…fue concebido con base en falsas motivaciones originadas en quien sabe qué tipo de informaciones (sic) carentes de piso jurídico y alejadas de la realidad…”.

Así las cosas, al haber invocado la causal prevista en el artículo 188 del CCA, el actor debía señalar los reproches en que hacía consistir la adulteración o falsedad del documento y señalar la incidencia de este en la decisión. Si bien el Acta 05 de junio 7 de 2005 de la Junta Asesora del Ministerio de Salud tuvo incidencia en el curso del proceso ordinario, porque fue con base en esta, que se emitió la Resolución 1500 de 27 de octubre de 2005 por medio de la cual se retiró del servicio al [accionante], toda vez que el retiro del servicio de forma discrecional procede “…previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa…”, la presunta falsedad de esa pieza documental no fue puesta de presente en el curso del proceso ordinario como se advirtió en la resolución del recurso, y se reitera, tampoco se expusieron argumentos o reproches dirigidos a desvirtuar la autenticidad del documento en el trámite del recurso de revisión. Así las cosas, si bien tras la lectura de la providencia enjuiciada no se acredita que se hubieren valorado cada uno de los documentos aducidos en el escrito de tutela, lo cierto es que el recurso extraordinario versó sobre la presunta falsedad del Acta 05 de 7 junio de 2005, no obstante, no fue tachada en el proceso ordinario y tampoco se plantearon reproches en los que se sustentara la falsedad, razón por la que ante la ausencia de elementos de juicio que permitieran abordar el estudio de la presunta falsedad de la que se acusaba el documento se declaró infundado el recurso.

De ese modo, resulta inviable tutelar los derechos irrogados por esta vía ante la ausencia de configuración de defecto fáctico. En cuanto al defecto sustantivo alegado, encuentra la Sala que no hay carga argumentativa que permita adentrarse a su estudio, pues no se alegó la norma indebidamente valorada o aplicada o aquella que debía regular el caso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03893-00(AC) Actor: WISTON FERNANDO COCK ZAPATA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1].

ANTECEDENTES 1. La tutela El señor WISTON FERNANDO COCK ZAPATA, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela el 31 de agosto de 2020 en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Estimó vulneradas las anteriores garantías constitucionales con ocasión de la decisión de 28 de febrero de 2020, por medio de la cual la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado declaró infundado el recurso extraordinario de revisión impetrado por el actor contra la providencia de 4 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B al que se le asignó el número de radicado 11001-03-25-000-2013-01001-00. 2.

Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 2.1. El señor Wiston Fernando Cock Zapata ingresó al servicio del Ejército Nacional el 1° de diciembre de 1992. Por medio de Orden de Administración Personal 1060 de 20 de marzo de 2005 se dispuso su traslado para el curso de comando de ascenso al grado de Mayor en la Escuela de Armas y Servicios de la brigada 15 de Bogotá. 2.2.

A través de Oficio de 4 de junio de 2005 el Comité de Evaluación de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional recomendó el retiro por razones del servicio del señor Cock Zapata. 2.3. Luego, mediante Acta de 7 de junio de 2005 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Ejército Nacional recomendó el retiro discrecional del servicio activo del señor Cock Zapata, razón por la cual, por medio de Resolución 1500 de 20 de septiembre de 2005 se le excluyó del servicio activo de las Fuerzas Militares “en forma temporal con pase a la reserva (…), a partir del 27 de septiembre de 2005.”. 2.4.

El 27 de septiembre de 2005 el señor Cock Zapata solicitó ante el Comando del Ejército Nacional y el Mayor General Segundo Comandante del Ejército Nacional que se reconsiderara la decisión adoptada en la Resolución 1500 de 2005. El Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante del Ejército Nacional mediante Oficio 304471 CE-JEDEH -DIPER-OF-191 de 27 de octubre de 2005 le contestó que su retiro había obedecido a la facultad discrecional dispuesta en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, respetando las disposiciones constitucionales y legales dentro de dicha figura. 2.5.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al que se le asignó el número de radicado 2006-01753, el demandante solicitó que se declarara nula la Resolución 1500 de 20 de septiembre de 2005 y que en consecuencia lo reintegraran al servicio activo del Ejército Nacional. 2.6. El 12 de marzo de 2010 el Juzgado 30 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones propuestas al advertir que el acto administrativo demandado se profirió con fundamento en la facultad discrecional consagrada en el numeral 8° del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 con miras al mejoramiento del servicio, por lo cual no era indispensable que se expresaran los motivos de la remoción pues se presumía el interés general.

Para desvirtuar la legalidad del acto le correspondía al demandante acreditar el desvío de poder y aunque cuenta con vastos logros académicos y laborales en la institución, “…ello no implica la inamovilidad del servicio pues como se dijo, se suman a ello otras cualidades y factores de conveniencia y oportunidad…”, de otro lado, no acreditó que otros militares con menos antigüedad y trayectoria profesional hubiesen ascendido a grado superior.

Tampoco aportó prueba de que la decisión se hubiese fundado “en un informe cargado de apreciaciones personales vagas, y carentes de aspectos reales o verificables”, a partir de los cuales se pudiera desvirtuar la legalidad del acto acusado. 2.7. El 4 de agosto de 2011 la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia. Estimó que el retiro de los miembros de la Fuerza Pública por facultad discrecional, tiene respaldo legal y desde el punto de vista formal el único requisito que exige es la recomendación previa de la Junta o Comité y desde el punto de vista sustancial, que medien razones del servicio objetivas y razonables.

A partir de esos supuestos, encontró que para el caso concreto el retiro del actor estuvo fundado y ajustado al ordenamiento legal. Aunque se aportó un certificado de idoneidad profesional emitido por el Comandante del Batallón Contraguerrilla, lo cierto es que fue expedido con posterioridad a las recomendaciones de retiro y al mismo acto, de otro lado, lo profirió un órgano unitario, mientras que aquellos fueron dictados por órganos plurales y con el cumplimiento del requisito exigido por la ley, esto es, el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. 2.8.

Contra la anterior providencia el señor Cock Zapata interpuso el recurso extraordinario de revisión bajo la causal dispuesta en el artículo 188 del CCA, “haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados”. 2.9. Por medio de providencia de 28 de febrero de 2020 la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado declaró infundado el recurso interpuesto al considerar que la tacha de falsedad sobre el Acta de la Junta Asesora no se propuso en el proceso ordinario, lo cual impidió su proposición en esa oportunidad, pues la revisión no constituye una instancia adicional para “remediar las consecuencias adversas que se producen por la inactividad procesal…” Asimismo, expuso que en el escrito de revisión el recurrente se limitó a señalar que “no se cumplió con el requisito previo de realizar una Investigación Administrativa o de Contrainteligencia Militar con el fin de indagar sobre las presuntas causales de retiro (…) por lo que los actos expedidos como el resultado de la no realización de dichas investigaciones están afectados de irregularidad de orden sustancial…”, de lo que se concluyó que más que basar el recurso en un fundamento objetivo para controvertir el documento lo que manifestó fue su interpretación “subjetiva y emocional”. 3.

Sustento de la vulneración El tutelante estimó que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado con la expedición de la providencia cuestionada, incurrió en los siguientes defectos: 3.1. Defecto fáctico A juicio del actor la providencia de 28 de febrero de 2020 con la cual se desató el recurso extraordinario de revisión que interpuso contra la sentencia de 4 de agosto de 2011 está viciada de defecto fáctico por omisión de valoración “en conjunto” de los siguientes medios de prueba: “1.

Hoja de Vida – Folio de Vida Militar del CT. WISTON FERNANDO COOK ZAPATA. 2. Certificado de Notas con el promedio académico que fuera promediado y cerrado sin dársele la oportunidad de que concluyera satisfactoriamente el mismo, como lo indican sus notas ya calificadas sobresalientemente hasta ese momento. 3. Se debió corroborar la real motivación de LA ORDEN ADMINISTRATIVA DE PERSONAL No. 001060 DEL 20 DE MARZO DE 2005, firmada por el Señor Comandante del Ejército, superior Jerárquico del anterior y donde considera y llama a adelantar Curso de Comando de Ascenso (CT-MY) en la ESCUELA DE ARMAS Y SERVICIO LAPSO JUNIO 17 DE 2005 A NOVIEMBRE DE 2005 con Novedad Fiscal 20050617 EASAL al señor Capitán COCK ZAPATA WISTON FERNANDO. y encontrándose en desarrollo del Curso de Estado Mayor, fue retirado intempestivamente faltando tiempo para la terminación de este. 4.

Se debió analizar la motivación del OFICIO No.304471 CE-JEDEH-DIPER- OF-191, expedido por la JEFATURA DE ESTADO MAYOR DEL EJERCITO NACIONAL, en cabeza del señor Mayor General HERNANDO ALONSO ORTIZ RODRIGUEZ; norma que en su tenor literal precisa “Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del comité de evaluación para el efecto (…) Cuando se trata de Oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares…”, actuación que se rigió taxativamente en el caso de marras. 5.

Se omitió el análisis de la motivación de la Resolución 1500 del 20 de Septiembre de 2.005 Firmada por el Señor Ministro de la Defensa Nacional JORGE ALBERTO URIBE ECHAVARRIA, quien en medio de sus facultades Legales y previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares Resolvió en su Punto 4º Literal C. Retirar del servicio activo del Ejército Nacional, POR “RETIRO DISCRECIONAL” (Aplicación del artículo 104 Decreto 1790/2000), al personal de Oficiales que se relaciona con novedad fiscal 27 de Septiembre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 100 literal a, numeral 8 y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000.

Al señor Capitán COCK ZAPATA WISTON FERNANDO. 6. Escrito demandatorio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho repartido al del Juzgado 30 Administrativo del circuito de Bogotá, D.C. 7. Fallo emitido por el del Juzgado 30 Administrativo del circuito de Bogotá, dentro del Radicado No.2006-01753 de fecha 12 de marzo de 2010, que negó las pretensiones de la demanda. 8.

Sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2006-01753-01, confirmó la del Juzgado 30 Administrativo del circuito de Bogotá, de 12 de marzo de 2010, que negó las pretensiones de la demanda. 3.2. Invocó también la configuración de defecto sustantivo por ausencia de motivación suficiente, pues considera que las razones expuestas debieron conducir a un “fallo favorable”, ya que el acto que lo retiró del servicio fue emitido con base en un documento falso o adulterado. 5.

Trámite de la acción La Magistrada ponente mediante auto de 10 de septiembre de 2020 admitió la tutela de la referencia, en consecuencia, notificó como demandados a los magistrados la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y como terceros con interés al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. 6.

Intervenciones Una vez surtidas las notificaciones del auto de 10 de septiembre de 2020, se presentaron las siguientes intervenciones, los demás sujetos vinculados guardaron silencio. 6.1. Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado Por medio del magistrado ponente de la decisión cuestionada, señaló que como se precisó en esa oportunidad se invocó la causal primera del artículo 188 del CCA y se refirió como documento falso o adulterado el Acta de la Junta Asesora 05 de 7 de junio de 2005, sin embargo, esa prueba no fue objeto de señalamiento alguno en el trámite del proceso ordinario.

Lo que se advirtió fue “una falta de diligencia del demandante para cuestionar dicho documento en las instancias, que pretendía subsanar en el recurso extraordinario, cuando tuvo a su alcance el mecanismo apto para discutir la existencia de la alteración material, en tanto la tacha permite examinar la integridad del documento con el fin de determinar su aptitud probatoria en el proceso correspondiente…”.

Adicionalmente, indicó que si bien no se requiere de una sentencia penal que demuestre la falsedad del documento, la estructuración de la causal requiere la acreditación del dolo, “so pena de que la alteración intelectual del contenido del documento pueda imputarse a un simple error o imprecisión involuntaria de su autor”, para el caso, el actor se limitó a afirmar que el Acta de la Junta Asesora “fue concebido con base en falsas motivaciones originadas en quien sabe que (sic) tipo de informaciones (sic) carentes de piso jurídico y alejadas de la realidad.”.

Concluyó que al margen de la falta de proposición de la tacha de falsedad o adulteración del documento en el curso del proceso ordinario, en el recurso extraordinario se analizaron los documentos expuestos, no obstante al estudiarlos en su conjunto resultaron insuficientes para determinar la presunta falsedad o adulteración del Acta de la Junta Asesora, así las cosas, lo que pretende el demandante es hacer de la acción de tutela una tercera instancia. 6.2.

Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Solicitó que se tengan en cuenta los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en la sentencia de 12 de marzo de 2010 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda ordinaria en primera instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la acción de tutela presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017, y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, actualizado mediante el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la demanda y las contestaciones, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado incurrió en los defectos fáctico y sustantivo al proferir la providencia de 28 de agosto de 2020 al resolver el recurso extraordinario de revisión identificado con el radicado 2013- 01001-00 planteado contra la sentencia de 4 de agosto de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Para el efecto se estudiará: (i) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales;

(ii) Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva, y, en caso de superarse, iii) se abordará el análisis del caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[3] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[4] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[5] Énfasis propio.

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[6] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 4.1. Tutela contra Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión adoptada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 4 de agosto de 2011, con número de radicado 11001-03-25-000-2013-01001-00. 4.2.

Inmediatez La tutela se ejerció en un término razonable, contado desde el día siguiente a la ejecutoria (art. 302[8] CGP) de la decisión cuestionada, toda vez que la decisión que resolvió el recurso se profirió el 28 de febrero de 2020, se notificó el 18 de septiembre de 2020[9] y la acción constitucional se radicó el 31 de agosto de la misma anualidad. 4.3.

Subsidiariedad Finalmente, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora pretende cuestionar la decisión adoptada el 28 de febrero de 2020 en el recurso extraordinario de revisión identificado con el radicado 11001-03- 25-000-2013-01001-00. 5. Caso concreto Como quedó expuesto en los antecedentes de este proveído, el actor estima que la providencia de 28 de febrero de 2020 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado está viciada de los defectos fáctico por omisión de valoración de sendos medios de prueba que hicieron parte del proceso ordinario objeto del recurso, y sustantivo por ausencia de motivación suficiente.

Para el efecto, procederá la Sala a estudiar cada uno de los defectos propuestos, con el fin de establecer si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales que el señor Wiston Fernando Cock Zapata invocó por esta vía. 5.1. Defecto fáctico La Sala ha indicado que el defecto fáctico se configura en ciertos eventos y con el cumplimiento de algunas cargas por parte de la tutelante.

Por ello, resulta oportuno poner de presente las reglas que sobre el particular estableció esta Sección en la sentencia de 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, cuando señaló: “Esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 2015[10] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de decreto |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |y práctica de |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |pruebas |una prueba relevante para resolver el problema | |indispensables para|jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |fallar el asunto |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| | |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | | |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Así las | |debido proceso |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | | |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.”. 5.1.1.

El señor Wiston Fernando Cock Zapata adujo que se desconoció su hoja de vida, su certificado de notas, “la real motivación” de la Orden Administrativa de Personal N° 001060 de 20 de marzo de 2005, del Oficio N° 304471 CE-JEDEH-DIPER-OF-191, de la Resolución 1500 de 20 de septiembre de 2005, y las sentencias de primera y segunda instancia emitidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuya decisión definitiva fue objeto del recurso.

El demandante invocó como sustento del recurso extraordinario de revisión la causal primera prevista en el artículo 188 del CCA, “haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados”. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de la Sala Plena del 11 de febrero de 1993 estableció que la falsedad o adulteración debían acreditarse mediante sentencia penal que así lo demostrara o mediante la tacha de falsedad del documento en un proceso judicial[11].

Posteriormente, la Sala Veintiuno Especial de Decisión de esta Corporación señaló sobre la citada causal que sin necesidad de sentencia penal que así lo declare, el juez de lo contencioso administrativo tiene la facultad de determinar la falsedad o adulteración del documento mediante un análisis riguroso de las pruebas documentales que enuncie el recurrente; no obstante, deben concurrir los siguientes elementos: “(i) la falsedad o adulteración de uno o más documentos y (ii) que haya o hayan sido fundamental(es) para proferir el fallo recurrido, al punto que, sin su consenso o su incidencia, el fallo se hubiera tomado en otro sentido.”[12].

De otro lado, la revisión debe estar dirigida a demostrar con nuevas pruebas la causal invocada y no a controvertir las razones fácticas, jurídicas o probatorias que soportaron la decisión recurrida Asimismo, se estableció que: “…para determinar si un documento aportado como prueba a un proceso es falso o ha sido adulterado, ha de tenerse en cuenta que la falsedad documental siempre será dolosa y que puede ser material o ideológica, siendo la primera la mutación física del documento y correspondiendo la segunda a la alteración intelectual de su contenido.” (Negrilla fuera del texto original).

En cuanto a la falsedad ideológica, para que resulte acreditada se requiere la demostración del dolo, “…so pena de que la alteración intelectual del contenido del documento pueda imputarse a un simple error o imprecisión involuntaria de su autor.”[13]. 5.1.2. En la interposición del recurso, el actor alegó que el Acta 05 de 7 de junio de 2005 expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional se profirió con desviación de poder ya que no existían razones del servicio por causa o razón del mismo para que se le hubiese retirado de la institución toda vez que su hoja de vida está dotada de condecoraciones y felicitaciones sin “…ninguna tacha en el ejercicio de sus funciones militares, ni profesionales…”.

Sobre la sentencia objeto de revisión expuso que “…deja entrever su subjetividad, ya que parece más un análisis nimio, difuso y poco apegado a la realidad de los hechos, malogrando en la imparcialidad que debería haber tenido, al dar más credibilidad y fundamento a ciertos conceptos y rechazando de plano otros, fundamentados en la verdad jurídica y razón, y que ni siquiera tuvo en cuenta su evaluación probatoria…”.

Al respecto, en la providencia de 28 de febrero de 2020 se encontró que la tacha de falsedad sobre el Acta de la Junta Asesora no se puso de presente en el proceso ordinario, “de hecho, ni siquiera se hizo señalamiento alguno respecto de esta, una vez se enlistaron las pruebas documentales practicadas en el proceso, según el auto de fecha 2 de mayo de 2008, del Juzgado 30 Administrativo de Descongestión de Bogotá, lo cual indica que no se acudió al mecanismo apto para discutir la existencia de la alteración material.”, siendo que la tacha permite examinar la integridad material del documento con el fin de determinar su aptitud probatoria en el curso del proceso ordinario.

De otro lado, como se observó, el actor no propuso reproches respecto a la adulteración o falsedad del documento en el trámite del recurso extraordinario. Su argumento consistió en que el mismo está viciado de falsedad porque “…fue concebido con base en falsas motivaciones originadas en quien sabe que tipo de informaciones (sic) carentes de piso jurídico y alejadas de la realidad…”.

Así las cosas, al haber invocado la causal prevista en el artículo 188 del CCA, el actor debía señalar los reproches en que hacía consistir la adulteración o falsedad del documento y señalar la incidencia de este en la decisión. Si bien el Acta 05 de junio 7 de 2005 de la Junta Asesora del Ministerio de Salud tuvo incidencia en el curso del proceso ordinario, porque fue con base en esta, que se emitió la Resolución 1500 de 27 de octubre de 2005 por medio de la cual se retiró del servicio al señor Wiston Fernando Cock Zapata, toda vez que el retiro del servicio de forma discrecional procede “…previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa…”, la presunta falsedad de esa pieza documental no fue puesta de presente en el curso del proceso ordinario como se advirtió en la resolución del recurso, y se reitera, tampoco se expusieron argumentos o reproches dirigidos a desvirtuar la autenticidad del documento en el trámite del recurso de revisión. La autoridad judicial accionada encontró “inviable estructurar la causal invocada con base en la conducta de la Junta Asesora, que según el recurrente estuvo dirigida a ¨esconder y evitar que el actor pudiera hacer uso de sus derechos constitucionales¨, pues más que un fundamento objetivo y conducente para controvertir la veracidad del documento…”, lo que alegó el demandante fue el descontento en las resultas del medio de control.

Así las cosas, si bien tras la lectura de la providencia enjuiciada no se acredita que se hubieren valorado cada uno de los documentos aducidos en el escrito de tutela, lo cierto es que el recurso extraordinario versó sobre la presunta falsedad del Acta 05 de 7 junio de 2005, no obstante, no fue tachada en el proceso ordinario y tampoco se plantearon reproches en los que se sustentara la falsedad, razón por la que ante la ausencia de elementos de juicio que permitieran abordar el estudio de la presunta falsedad de la que se acusaba el documento se declaró infundado el recurso.

De ese modo, resulta inviable tutelar los derechos irrogados por esta vía ante la ausencia de configuración de defecto fáctico porque aunque no se valoraron la totalidad de documentos en los que el actor finca el vicio, ello obedeció a la falta de argumentos de juicio para estudiar la presunta falsedad como causal de revisión que invocó sobre el Acta 05 de 7 de junio de 2005. 5.2.

En cuanto al defecto sustantivo alegado, encuentra la Sala que no hay carga argumentativa que permita adentrarse a su estudio, pues no se alegó la norma indebidamente valorada o aplicada o aquella que debía regular el caso, sino que el reproche del actor señaló que ante la ausencia de “motivación suficiente” que condujera a un “fallo favorable” se constituía el vicio en la providencia toda vez que se decidió con base en un “documento falso”.

Vale precisar que la providencia enjuiciada no adolece de falta de motivación suficiente, como se expuso, luego de analizar los fundamentos invocados por el actor en el recurso extraordinario, los cuales se basaron en cuestionamientos respecto al análisis efectuado en el proceso ordinario, se concluyó que de un lado, la tacha no se puso de presente en el curso del proceso, adicionalmente, más que controvertir el documento el demandante se limitó a señalar subjetivamente lo que consideró respecto a su retiro del servicio, y ante la ausencia de elementos que se dirigieran a controvertir la veracidad del documento, se declaró infundado el recurso. 5.4.

Conclusión Concluye la Sala que no procede el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor WISTON FERNANDO COCK ZAPATA, pues no se encontraron configurados los yerros propuestos respecto de la providencia de 28 de febrero de 2020 mediante el ejercicio de la tutela del vocativo de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor WISTON FERNANDO COCK ZAPATA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados, según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de la ejecutoria, conforme lo fija el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 1983 de 2017. [2] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [4] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [5] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [8] «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. || No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. || Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos».

Énfasis de la Sala. [9] Se advierte que la acción de tutela fue interpuesta antes de que se notificara la providencia objeto de la presente acción, toda vez que se cargó al sistema el 11 de marzo de 2020 y solo hasta el 18 de septiembre de 2020 se envió el correo electrónico de notificación. [10] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de febrero de 1993, radicación núm:. REV-037. [12] Sentencia de 3 de diciembre de 2019, exp. 11001-03-15-000-2014-01303- 00. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [13] Sentencia de 1° de agosto de 2016, exp. 2015-00027-00 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.