IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Una vez estudiada la solicitud de amparo ejercida, se observa que en el presente caso no se encuentra satisfecho el requisito general de subsidiariedad que habilita la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Por ello se confirmará la decisión que declaró la improcedencia de la acción de tutela. La Sala encuentra que la vulneración de derechos fundamentales alegada por la accionante tiene su origen en la sentencia proferida en primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó ante la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que finalizó con la sentencia del 30 de agosto de 2019.

Frente a la anterior decisión la accionante tenía la oportunidad de presentar recurso de apelación y, no lo hizo, razón por la cual la tutela resulta improcedente por subsidiariedad, tal como lo sostuvo el juez de tutela de primera instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05337-01(AC) Actor: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA Procede la Sala a decidir el recurso de impugnación interpuesto contra la sentencia del 26 de febrero de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, por haberse interpuesto contra una sentencia de primera instancia proferida por una Sección de esta misma Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 18 de diciembre de 2019 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela para obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso vulnerado, en su concepto, por la providencia del 30 de agosto de 2019 proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25000234200020150381300. 2.- Como amparo constitucional, la entidad accionante elevó las siguientes peticiones: "1.

Tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la entidad que represento, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y la protección del erario público. 2. Declarar que la providencia de 30 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Sala Transitoria, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 25000234200020150381300, vulnera el artículo 29, 87 Y 228 de la Constitución Política de Colombia. 3.

Declarar la nulidad de lo actuado dentro del proceso No. 25000234200020150381300 adelantado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Sala Transitoria, teniendo en cuenta que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la entidad que represento, ordenando convocar nuevamente a las partes a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, con base en los hechos y razones que se enuncian. 4.

Se solicita como solicitud (sic) principal la suspensión del cumplimiento del fallo hasta tanto se resuelva la acción de tutela. Petición subsidiaria 1. En el evento en que el Tribunal estime que la pretensión de nulidad (sic) no están (sic) llamada a prosperar, solicito en forma subsidiaria que se ordene al Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Sala Transitoria, efectuar la corrección de la providencia de 30 de agosto de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 25000234200020150381300, y en su lugar se profiera un nuevo fallo, a fin de que se garantice el debido proceso a que tiene derecho la entidad que represento y se proteja el patrimonio público.

Se evidencia que se accedió a las pretensiones de la demanda en referente (sic) al reajuste de su asignación de retiro teniendo en cuenta el sueldo básico del cargo desempeñado como Magistrado (sic) del Tribunal Superior Militar, incluyendo la bonificación por compensación y/o bonificación por gestión judicial, la prima especial de servicios y que la duodécima parte de la prima de navidad la liquide conforme a los últimos haberes realmente percibidos, el cual fue resuelto por oficio No. 47573 del 29 de septiembre de 2012, en el sentido de negar lo solicitado, toda vez que el reconocimiento se hizo en su condición de militar retirada en el grado de Coronel y no como Magistrada del Tribunal".

B. Hechos 3.- La entidad accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 4.- Con ocasión del retiro definitivo del servicio se le reconoció a la señora Margarita Zuluaga Sánchez la asignación de retiro mediante Resolución No. 0126 del 25 de enero del 2007, efectiva a partir del 5 de marzo de 2007, en cuantía del 85% del sueldo de actividad, correspondiente a su grado, por haber prestado un tiempo de servicio de 24 años, 7 meses y 24 días. 5.- Margarita Zuluaga Sánchez interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 0126 del 25 de enero de 2007 y el "oficio 320 certificación Cremil 36619 del 29 de septiembre de 2019" y, en su lugar, se ordenara la reliquidación de la asignación de retiro con el último sueldo básico devengado como magistrada del Tribunal Superior Militar y la inclusión de todos los factores salariales percibidos, en los términos de los Decretos 4433 y 4040 de 2004. 5.1.- El 30 de agosto de 2019 la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a la Cremil a reconocer, reliquidar y pagar la asignación de retiro a favor de la demandante con la inclusión de los factores salariales y el sueldo básico efectivamente percibido como magistrada del Tribunal Superior Militar, incluyendo como partidas computables el sueldo básico, la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998, la prima especial de servicios de la Ley 4ª de 1992 y los demás emolumentos contemplados en el artículo 13 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004. 5.2.- Frente a dicha decisión no se presentó recurso alguno. C. Fundamentos de la vulneración 6.- La entidad accionante fundamentó su acción de tutela en lo siguiente: 7.- La providencia proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de agosto de 2019 desconoció abiertamente los artículos 28, 29 y 228 de la Constitución, así como también el principio de legalidad, porque pese a las pruebas aportadas, dicha autoridad accedió a una prestación en la que, por parte del nominador, no se realizaron aportes de seguridad social. 8.- Sostuvo que el cómputo de la asignación de retiro para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad debía hacerse de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, tal y como se había hecho en los actos administrativos anulados, y que no obstante, el tribunal demandado desconoció que, en tratándose de una prestación percibida en calidad de magistrada de tribunal, debía acogerse a la pensión de jubilación y no como militar retirada puesto que, de ser así, la pensión debía ser reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional y no por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con lo cual, también se desconoció el principio de inescindibilidad. 9.- En su concepto, el fallo proferido por la autoridad accionada desconoció que la prestación quedó consolidada con fundamento en el Decreto 4433 de 2004, por lo que se constituyó en un derecho adquirido y, en esa medida, no le resultaban aplicables modificaciones a la prestación en aplicación de otras normas. 9.1.- En adición a lo anterior, refirió que si bien hay disposiciones que han establecido remuneraciones especiales, también lo es que éstas son de carácter eventual y bajo ciertos requisitos, pero dichas remuneraciones no podían ser consideradas como factor salarial computable para efecto de la asignación de retiro en el grado de oficial que ostentaba la señora Margarita Zuluaga. 10.- Manifestó que en casos similares la jurisdicción contenciosa administrativa ha indicado que la base de liquidación de la asignación de retiro debía ser la del grado de teniente coronel del Ejército y no la percibida como fiscal (magistrada) de la Justicia Penal Militar.

Para ello citó las sentencias del 26 de enero de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del 23 de octubre de 2008 del Consejo de Estado dentro del expediente con radicado número 2005-3453. 10.1.- Explicó que la jurisprudencia también ha dicho que no se pueden incluir dentro de los factores de liquidación de la asignación de retiro la bonificación por compensación, la prima especial de servicios y la reliquidación de la duodécima parte de la prima de Navidad, comoquiera que no se encontraban establecidas en la normatividad especial, por lo que la recurrente no tenía derecho al reconocimiento de partidas diferentes a las contempladas en la ley; para el efecto trajo a colación el concepto 1511 del 17 de junio de 2003 proferido por el Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil. 11.- Alegó que el fallo del 30 de agosto de 2019 no fue sometido al grado jurisdiccional de consulta, lo cual vulneró el derecho al debido proceso de la entidad accionante y por ello, su único medio de defensa era la acción de tutela.

En ese contexto, sostuvo que el fallo cuestionado es incongruente pues desconoció el artículo 305 del CPC y desconoció la vigencia de los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984, 095 de 1989, y Decreto Ley 1211 de 1990. D. Sentencia impugnada 12.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 13.- Manifestó que contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda el 30 de agosto de 2019 la entidad aquí demandante podía interponer recurso de apelación, que en este caso era procedente. 14.- Frente a la vulneración al debido proceso alegada por la entidad accionante relacionada con el grado jurisdiccional de consulta, el juez de primera instancia concluyó que si bien el artículo 184 del Decreto 01 de 1984 preveía que las sentencias no apeladas proferidas contra quien estuvo representado por curador ad litem, o contentivas de condenas superiores a los 300 SMLMV debían ser consultadas con el superior, al igual que las dictadas dentro de juicios de índole laboral donde no se hubiere ejercido la defensa por parte de la demandada, lo cierto es que con la Ley 1437 de 2011 el grado de consulta desapareció para los procesos ordinarios, por lo que para éstos la segunda instancia se surtía exclusivamente por facultad dispositiva de las partes al interponer el recurso de apelación, si resultaba procedente.

E. Impugnación 15.- La entidad accionante no refirió motivo alguno por el cual no presentó los recursos de ley que tenía a su disposición y reiteró los argumentos de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES F. Cumplimiento de los requisitos de procedencia 16.- Una vez estudiada la solicitud de amparo ejercida, se observa que en el presente caso no se encuentra satisfecho el requisito general de subsidiariedad que habilita la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Por ello se confirmará la decisión que declaró la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con las siguientes razones: 16.1.- La Sala encuentra que la vulneración de derechos fundamentales alegada por la accionante tiene su origen en la sentencia proferida en primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó ante la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que finalizó con la sentencia del 30 de agosto de 2019.

Frente a la anterior decisión la accionante tenía la oportunidad de presentar recurso de apelación y, no lo hizo, razón por la cual la tutela resulta improcedente por subsidiariedad, tal como lo sostuvo el juez de tutela de primera instancia. 16.2.- Adicionalmente, no se observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento de sus derechos fundamentales. 17.- En consecuencia, ante la falta de agotamiento de los recursos ordinarios, la Sala concluye que, como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el a quo, en la presente acción no se cumple con el requisito general de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia del 26 de febrero de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTIN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado