PENSIÓN DE INVALIDEZ SOLDADO REGULAR – Reconocimiento / LEY PENSIONAL APLICABLE / MONTO PENSIONAL / DESCUENTO DE LAS SUMAS RECONOCIDAS A TÍTULO DE INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL – Procedencia La estructuración de la pérdida de la capacidad laboral ocurrió el 4 de junio de 2012, por el desarrollo de patologías que se presentaron cuando se desempeñó como soldado regular (miembro de la policía militar), en virtud de las cuales adquirió una incapacidad permanente parcial superior al 50% (69.73%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en virtud de la ejecución del entrenamiento militar, situación que se calificó como de origen común. (…).
Se tiene que en efecto en este caso el demandante reúne los requisitos exigidos por el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, que si bien no fue aplicado por el A quo, conduce al mismo resultado, como es el reconocimiento pensional a favor del demandante, en cuantía «equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro».
En este sentido, advierte la Sala que no le asiste razón a la parte demandante cuando señala que el reconocimiento pensional debió otorgarse con el 75% del promedio de las partidas computables, esto, comoquiera que la norma aplicable, artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 dispone con claridad que el monto de liquidación de la pensión corresponde al 50%.
Finalmente dirá la Sala que sí es procedente ordenar que sobre las sumas causadas con la condena impuesta se disponga el descuento de lo pagado al demandante por concepto de indemnización ante la pérdida de la incapacidad psicofísica, toda vez que como lo ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección la prestación pensional por invalidez y la indemnización por ese mismo motivo comparten la misma causa, situación que implica una doble compensación en caso de reconocimiento simultáneo.
NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con la incompatibilidad de la pensión de invalidez y la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 20 de marzo de 2013, radicación: 1471-12. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 38 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1836 DE 1979 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 094 DE 1989 – ARTÍCULO 90 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 38 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 30 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 1157 DE 2014 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00461-01(2056-17) Actor: MANUEL FERNANDO DÍAZ MORENO. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensión de invalidez/ decreto 4433 de 2004, artículo
32. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del accionante contra la sentencia de 30 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1] accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Manuel Fernando Díaz Moreno en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. 1. El señor Manuel Fernando Díaz Moreno, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[3], solicitó que se declare: i) La nulidad de la Resolución 0626 de 14 de febrero de 2013, proferida por la Dirección Administrativa y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército, por la cual se negó al demandante el reconocimiento de la pensión de invalidez. ii) La nulidad de Resolución 1401 de 3 de abril de 2013, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola. iii) La nulidad parcial de la Resolución 4228 de 12 de noviembre de 2013, proferida por la Dirección Administrativa y el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, a través de la cual se reconoció al accionante la pensión de invalidez, en cumplimiento de fallo de tutela. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, lo siguiente: i) Se le reconozca de forma definitiva la pensión de invalidez, en un porcentaje del 75%. a. Se le reconozcan y paguen los daños materiales correspondientes a las mesadas pensionales dejadas de devengar desde el momento de su retiro y todos los demás emolumentos prestacionales, pecuniarios y que no han sido cancelados, con su correspondiente indexación, los intereses moratorios ocasionados por el pago tardío de las mesadas. b. La suma de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, correspondientes a la indemnización de los daños materiales padecidos, que se probarán (sic) dentro de los 60 días siguientes a la notificación del fallo mediante incidente, que dijo, se refieren a las deudas contraídas, la pérdida de valores, los bienes, gastos y pago de intereses a los que se vio sometido para velar por el sostenimiento de su familia. ii) Que se le reconozcan y paguen los daños inmateriales, referentes a: a. Daños a la salud, la suma de 300 salarios mínimos salarios mensuales legales vigentes. b. Perjuicios por daño moral en suma de 1000 salarios mínimos mensuales legales. iii) Que la condena sea actualizada de conformidad con lo señalado por el artículo 178 del CCA (sic), con aplicación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la ocurrencia de los hechos del retiro del servicio activo, hasta la de ejecutoria correspondiente del fallo definitivo. iv) Que la entidad demandada de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A. (sic). 2.2.2.
Supuestos fácticos. 3. Como sustento de las pretensiones se indicó: 4. El señor Manuel Fernando Díaz Moreno se vinculó al Ejército Nacional desde el 12 de abril de 2004, como soldado regular y luego desde el 3 de septiembre de 2004 pasó a desempeñarse como soldado de policía militar, hasta el 17 de marzo de 2006. 5. Como producto de sus funciones comenzó a padecer problemas cardiacos y psiquiátricos, por lo que se le realizó una Junta Médica Laboral Provisional, consignada en el Acta 12288 de 10 de marzo de 2006, con lo cual se dio inició a la práctica de varios exámenes para determinar sus patologías y brindarle tratamiento. 6.
Debido a sus problemas de salud fue retirado del servicio y como consecuencia de las secuelas que se le generaron, la entidad le practicó una Junta Médico Laboral, donde se le determinó disminución de su capacidad laboral en el 30%, como quedó plasmado en Acta 20115 de 14 de agosto de 2007. 7. Como consecuencia de lo anterior acudió ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual mediante Acta 3311 mantuvo la decisión inicial. 8.
Luego de ser retirado del servicio y por encontrarse sin servicio médico solicitó una nueva valoración médica que le fue negada por la entidad. 9. El accionante interpuso acción de tutela, debido a las patologías que presentaba, dada su imposibilidad para laborar y afiliarse al sistema de seguridad social en salud. 10. Mediante fallo de 29 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió al amparo y ordenó a la entidad a realizar los tratamientos médicos y brindar la atención requerida, así como a evaluarlo nuevamente mediante Junta Médico Laboral, la cual, luego de dos años, se realizó el 4 de junio de 2012, en Acta 51984 donde se le determinó una disminución de la capacidad psicofísica del 69,73%. 11.
En atención a que dicha calificación fue superior al 50% solicitó a la Dirección de Prestaciones Sociales el reconocimiento de la pensión de invalidez, petición que fue negada mediante la Resolución 0626 de 14 de febrero de 2013, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por la Resolución 1401 de abril de 2013, confirmándola. 12.
Como consecuencia de lo anterior, el demandante presentó acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la vida y al mínimo vital, que le fue negada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y luego, fue concedida a su favor por parte del Consejo de Estado, a través de providencia de 1.º de agosto de 2013, en la cual se concedió el amparo, de manera transitoria, y se ordenó al Ejército Nacional a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez, con la obligación, para el accionante, de instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes a su notificación. 13.
El Ejército Nacional profirió la Resolución 04228 de 12 de noviembre de 2013 donde reconoció transitoriamente la pensión de invalidez. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. 14. Como normas vulneradas citó los artículos 1.º, 2.º, 5.º, 13, 16, 25, 21. 29, 47, 53, 54, 68 y 209 de la Constitución Política y las Leyes 923 de 2004, 361 de 1997 y 1437 de 2011. 15.
En el concepto de violación explicó que en este caso los actos acusados desconocieron su derecho fundamental a la igualdad, al calificarle de manera deficiente la disminución de la capacidad psicofísica con el objeto de no reconocerle la pensión de invalidez. 16. Además, dijo, el artículo 83 constitucional consagra el principio de la buena fe y es aplicable en este caso, comoquiera que desarrolla principios laborales fundamentales, entre ellos el de la condición más beneficiosa. 17.
Si bien las normas anteriores a la Ley 923 de 2004 consagran que una persona se considera invalida cuando la incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral, tales normas no son aplicables al demandante quien laboró en el Ejército Nacional hasta el año 2006; además la omisión de la entidad vulnera su derecho a la igualdad frente a los demás ciudadanos que logran el reconocimiento de su pensión de invalidez con la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% de conformidad con la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año. 2.2.
Contestación de la demanda[4]. 18. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: 19. Para esto indicó que en virtud de los Decretos 4433 de 31 de diciembre de 2004 y 94 de 1989, para que el demandante tenga derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez se debe dar uno de los siguientes supuestos: (i) Una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo o (ii) una incapacidad permanente parcial, igual o superior al 50% e inferior al 75% ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio. 20.
De acuerdo con lo anterior coligió que como el señor Díaz Moreno presentó una disminución de su capacidad psicofísica del 69,73%, no reúne ninguna de las condiciones señaladas toda vez que sus lesiones son atribuibles únicamente a enfermedad común. 2.3. La sentencia apelada[5]. 21. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 30 de noviembre de 2016, favorable parcialmente a las pretensiones formuladas por el señor Manuel Fernando Díaz Moreno. 22.
En primer lugar estableció que como el accionante se retiró el 16 de marzo de 2006 del servicio como soldado de policía militar del Ejército Nacional, las normas aplicables eran la Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004, según las cuales, el porcentaje de disminución de la capacidad laboral para obtener la pensión de invalidez se estableció en el 50% aunque solo en ciertos eventos, por lo que coligió que para la fecha en la que se dictaminó la pérdida de la capacidad laboral, cuando se trataba de circunstancias diferentes a las establecidas por el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, el soldado debería tener un 75% de disminución de la capacidad laboral para tener derecho a la pensión de invalidez. 23.
No obstante, en virtud de la anulación de dicha norma por el Consejo de Estado, dijo que las situaciones acaecidas desde el 7 de agosto de 2002 se rigen por las directrices trazadas por la Ley 923 de 2004, por tanto, como quiera que en el sub examine la disminución de la capacidad laboral se determinó mediante Acta 51984 del 4 de junio de 2012, resultaba aplicable la norma en mención que exige como requisito un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%. 24.
En cuanto al argumento de la entidad referente a que la pérdida de capacidad laboral fue producto de enfermedad común, dijo que debía aplicarse lo señalado por la Corte Constitucional que aclaró que la Ley 923 de 2004, no estableció un condicionamiento adicional a que se acredite una disminución de la capacidad equivalente o superior al 50% debidamente calificada por la Junta o Tribunal Médico Laboral respectivo. 25.
En cuanto a la fecha de estructuración de la invalidez encontró que tuvo origen en el Acta de la Junta Médico Laboral 51984 del 4 de junio de 2012, en la cual finalmente, se determinó una disminución de la capacidad laboral del 69,73%, por lo que sólo a partir de esa fecha era procedente ordenar el reconocimiento y pago de la pensión reclamada por el señor Díaz Moreno, de conformidad con la sentencia de tutela proferida el 1.º de agosto de 2013 por el Consejo de Estado. 26.
Por tanto, estimó que como el accionante tenía una pérdida de su capacidad laboral del 69.73%, como lo señaló la Junta Médico Laboral del Ejército, incapacidad que aunque fue catalogada como enfermedad común, esto no eximía a la entidad de reconocer la pensión, razón por la cual, de conformidad con el artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez equivalente al cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente, mientras aquella subsista, y a partir del 4 de junio de 2012, fecha de estructuración de la invalidez, según la Junta Médico Laboral del Ejército antes citada. 27.
Explicó que como el sueldo básico fijado para el rango de un cabo tercero[6] para el año 2012 era de $892.388, que al dividirlo en el 50% que corresponde a la cuantía de la pensión a reconocer arrojaría un valor de $446.194, por lo que el reconocimiento pensional debería ascender al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2012. 28.
En cuanto a la solicitud de reconocimiento de cien (100) salarios mínimos legales vigentes, para reparar los perjuicios ocasionados, dijo que no se habían aportado pruebas sobre el mismo, con lo que se había incumplido la carga probatoria señalada en el artículo 167 del Código General del Proceso. 29. Finalmente declaró la nulidad de las Resoluciones 00626 del 14 de febrero de 2013 y 1401 del 3 de abril de 2013, mediante las cuales se negó al demandante el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, así como la nulidad parcial de la Resolución 4228 del 12 de noviembre de 2013, y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor Manuel Fernando Díaz Moreno, en un monto equivalente al 50% del sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente, a partir del día 4 de Junio de 2012, fecha de estructuración de la invalidez. 30.
Adicional a lo anterior, de las sumas resultantes ordenó descontar lo cancelado por concepto de indemnización por incapacidad y los pagos que se realizaron en virtud de la Resolución 4228 del 12 de noviembre de 2013. 31. Finalmente negó las demás súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la demandada. 2.5. Razones de la apelación[7]. 32.
El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación «frente al resuelve segundo del respecto del porcentaje reconocido de pensión del 50%». 33. Al efecto explicó que el restablecimiento otorgado por el Tribunal frente al porcentaje para el reconocimiento de la pensión de invalidez no se ajustaba al que en realidad le correspondía al demandante, toda vez que al analizar el despacho el caso particular asimiló el porcentaje de discapacidad declarada con el porcentaje a reconocerse en pensión, situación diferente por cuanto el porcentaje no está directamente relacionado con eso. 34.
Indicó que ante un porcentaje de discapacidad laboral declarado del 69.73% debía reconocerse el 75% del sueldo básico para la mesada pensional para lo cual se refirió a las sentencias T- 829 de 2005, T- 038 de 2011, T- 595 de 2007, T 431 de 2009, T - 035 de 2012. 2.6. Trámite en segunda instancia 35. Por autos de 14 de diciembre de 2017[8] y 19 de octubre de 2018[9], este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. 36.
El apoderado de la parte demandante[10] insistió en los argumentos del recurso de apelación según los cuales el demandante tiene derecho a que el monto de la pensión de invalidez que debe reconocérsele ascienda al 75% de las partidas computables, Además, estimó como ilógico que se ordenara un pago a partir del año 2012 y que se ordene que el demandante devuelva la suma que recibió por concepto de la indemnización por las lesiones que sufrió, lo cual no es procedente pues dicha indemnización no tiene carácter salarial 37.
La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 38. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 39. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo ordenado por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11]. 40.
Antes de adelantar el análisis del asunto es menester señalar que, tal como lo estipula el artículo 328 del Código General del Proceso[12], el juez de segunda instancia solo se debe pronunciar acerca de los planteamientos expuestos en el recurso de alzada, los cuales en este caso se centran, en que, según el apoderado, al señor Díaz Moreno se le debe reconocer la pensión de invalidez en un monto no inferior al 75%, tema sobre el cual concretará la Sala esta decisión. 3.2.
Problema jurídico. 41. Con fundamento en lo anterior, en esta oportunidad la controversia se contrae a establecer si el accionante, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez en un monto no inferior al 75% de las partidas computables. Igualmente se deberá verificarse si es viable ordenar el descuento de la indemnización por invalidez reconocida por la entidad. 42.
Para tal efecto, se referirá la Sala a la regulación de la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares, la indemnización de la pérdida de la capacidad laboral en la Fuerza Pública y el caso en concreto. 3.3. La pensión de invalidez y su regulación para los miembros de las Fuerzas Militares. 43. A través de la Ley 100 de 1993 el legislador estableció el Sistema de Seguridad Social Integral que se encuentra conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993. 44.
La citada norma, en sus artículos 38 y 39[13] definió los requisitos, el monto de la pensión de invalidez y señaló las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema, con el siguiente tenor: «ARTICULO. 38.- ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.» «ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Artículo modificado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez[14]. 2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez[15].
PARÁGRAFO 1 o. Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.». 45. No obstante lo anterior, la citada norma dispuso en su artículo 279[16] la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo. 46.
Ahora bien, en el régimen de la Fuerza Pública, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», estableció en el artículo 2,° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al reglamento general de incapacidades, invalideces e indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 47.
Posteriormente, el Decreto 1836 de 1979[17] en su título noveno reguló la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, con algunas diferencias según el cargo desempeñado ( arts. 60, 61, 62 y 63[18]), pero con un común denominador, como fue la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. 48.
Luego, a través del Decreto 094 de 1989[19], se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento. 49. Específicamente frente a los soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, la citada norma estableció en su artículo 90 los términos del reconocimiento pensional de invalidez, con la exigencia mínima del 75% de la disminución de la capacidad sicofísica, con las siguientes pautas: «[…]A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%[…]». 50.
Igualmente, el Decreto 1796 del 2000[20], proferido por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 del 2000, estableció la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: «ARTICULO
38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARÁGRAFO 1 º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.
PARÁGRAFO 2 º. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989[21] (…)
ARTICULO
39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: […]
PARÁGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. […]». (Subrayas de la Sala). 51. La citada norma entró en vigencia el 14 de septiembre del 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, y el monto pensional en el mismo porcentaje (75%) de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia y en su artículo 48 transitorio[22] estableció que hasta que no se expidiera la correspondiente reglamentación el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida. 52.
Posteriormente, a través de la Ley 923 del 2004[23], artículo 3.º, se establecieron elementos mínimos para el reconocimiento de las asignaciones de retiro, de las pensiones de invalidez y sus sustituciones, de la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública. 53. Específicamente frente a la pensión de invalidez se dispuso lo siguiente: «[…] 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. […]». 54. Es importante indicar que la citada norma en su artículo 6.º estableció efectos retroactivos para el reconocimiento de las pensiones de sobrevivencia y de invalidez frente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad, desde el 7 de agosto del 2002, la cual fue objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional en sentencia C- 924 del 2005, que la declaró exequible. 55.
En desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 2004[24], que en sus artículos 30 y 32 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: «Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto.». «ARTÍCULO 32.
Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.
PARÁGRAFO 1 °. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones.
PARÁGRAFO 2 °. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas». 56.
El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio. 57.
Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007- 00061-00 (1238-07)[25], declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al considerar que con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3.º de la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional excedió la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%. 58.
Esto expresó la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». 59. Posteriormente, a través de providencia de 23 de octubre de 2014, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07) la Sección Segunda de esta Corporación[26] declaró la nulidad de todo el artículo al considerar lo siguiente: «[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.
Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]». 60.
Como consecuencia de lo anterior, el Gobierno Nacional, profirió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública», norma que entró en vigencia el 24 de junio de 2014[27] y en cuyo artículo 2.º consagró los requisitos para el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[…] Artículo 2.
Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.
Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).
Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional […]» (Resalta la Sala). 61. El escenario descrito conduce a concluir que, actualmente, los requisitos de reconocimiento de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3.º de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2.º del Decreto Reglamentario 1157 de 2014. 62.
En este punto bien vale la pena citar la sentencia de 15 de agosto de 2019, proferida por esta Subsección, dentro del proceso 25001-23-42-000- 2012-01404-01[28] donde se establecieron algunas pautas de interpretación de las normas citadas, como son: «i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.
Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material». 63. Ahora, si bien la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que, por vía de excepción, es viable inaplicar las disposiciones de los regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993, no obstante la Sala no profundizará sobre el tema comoquiera que el A quo accedió a las pretensiones de la demanda y solo es objeto del recurso de apelación el porcentaje de reconocimiento pensional. 3.5.
Del caso en concreto. 64. En el sub-lite, se advierte lo siguiente: • El señor Manuel Fernando Díaz Moreno prestó sus servicios en el Ejército Nacional por 1 año, 6 meses y 18 días, es decir, como soldado regular desde el 12 de abril hasta el 3 de septiembre de 2004 y, como soldado policía militar desde el 3 de septiembre de 2004 hasta el 17 de marzo de 2006[29]. • Al demandante le fue practicada una Junta Médico Provisional el 10 de marzo de 2006.
Allí se indicó que tenía una insuficiencia mitral severa tratada por cardiología; que se encontraba en tratamiento con anticoagulación y además, debía presentarse nuevamente en 12 con el concepto médico reciente[30]. • El 14 de agosto de 2007, se realizó Junta Médica Laboral donde se analizó el caso del demandante. Allí se estudiaron los conceptos aportados, de psiquiatría, cirugía cardiovascular y de tórax, cardiología y urología. Se especificó que al accionante se le realizó cirugía de reemplazo de válvula mitral por insuficiencia mitral severa cardiológica, se sugirió anticoagulantes de por vida y controles semestrales; igualmente se especificó que había deterioro progresivo de la clase funcional III, desde julio de 2005, por presentar síntomas como disnea progresiva, disfunción diastólica II, insuficiencia mitral III, verrugas en pene con diagnóstico de condilomatosis y etimología infecciosa sin HIV, entre otras[31].
La calificación de las patologías frente a la imputabilidad del servicio se definió como enfermedad común, con disminución de la capacidad laboral del 30%. • El demandante solicitó convocatoria de Tribunal Médico, el cual, mediante Acta 3311 del 27 de marzo de 2008, confirmó lo consignado en el Acta de Junta Médico Laboral[32]. • A través de la Resolución 72985 del 7 de enero de 2008, dictada por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, se le reconoció al demandante la indemnización por la disminución de su capacidad laboral por $6´927.330[33]. • El demandante presentó acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia del 29 de Julio de 2010[34], ordenó al director de Sanidad de Ejército garantizarle la prestación de la atención médica y convocar a una nueva junta de calificación[35]. • Por lo anterior, se llevó a cabo Junta Médico Laboral provisional el 4 de mayo de 2011 y otra definitiva el 4 de junio de 2012[36] plasmada en acta 51984 donde se incrementó la disminución de la capacidad laboral a un 69.73%.
Estas fueron sus conclusiones: «IV. CONCEPTO DE LOS ESPECIALISTAS […] VI. CONCLUSIONES A. DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES. 1) INSUFICIENCIA MITRAL VALORADO Y TRATADO POR CARDIOLOGIA CIRUGIA VASCULAR CON TRANSPLANTE DE VALVULA MEDICAMENTOS QUE DEJA COMO SECUELA A) EXTRASISTOLE CARDIACA- B) ANTICOAGULACION INDUCIDA PERMANENTE- 2) EPIDISIMITIS VALORADO Y TRATADO POR UROLOGIA CON MEDICAMENTOS ACTUALMENTE CONTROLADO ASINTOMATICO- 3) HEMANGIOMA EN REGION CILIAR IZQUIERDA VALORADO Y TRATADO POR CIRUGIA VASCULAR ACTUALMENTE ASINTOMATICO- 4) ASTIGMATISMO VALORADO Y TRATADO POR OFTALMOLOGIA CON AV ODI 20/40 QUE CORRIGE CON MEDIOS OPTICO ODI 20/20- 5) OJO SECO Y VALORADO TRATADO POR OFTALMOLOGIA CON MEDICAMENTOS ACTUALMENTE CONTROLADO.- 6) TRASTORNO DEPRESIVO MODERNO VALORADO Y TRATADO POR PSIQUIATRIA CON PSICOFARMACOS Y PSICOTERAPIA ACTUALMENTE CONTROLADO….
B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad Psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL SESENTA Y NUEVE PUNTO SETENTA Y TRES POR CIENTO (69.73%) D. Imputabilidad del servicio: AFECCION- 1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMUN, LITERAL (A)(EC) AFECCION-2 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMUN, LITERAL (A)(EC) AFECCION-3 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMUN[…] E. Fijación de los correspondientes índices.
DE ACUERDO AL ARTÍCULO 47 DECRETO 0094 DEL 11 de ENERO DE 1989, LE CORRESPONDE: POR 1A). NUMERAL 5-020 LITERAL (B) INDICE OCHO (8)- 1B NUMERAL 5-004 LITERAL (A) INDICE CUATRO (4)- 2-) NO HAY LUGAR A FIJAR INDICES DE LESION 3)- […]». • Posteriormente se profirió la Resolución 35 del 1.º de junio de 2012, a través de la cual la Junta Médico Laboral del Ejército declaró la ineficacia del Acta de Junta 20115 del 14 de agosto de 2007[37]. • Mediante la Resolución 146569 del 29 de noviembre de 2012,[38] se reconoció y ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral por $16´944.793. • A través de la Resolución 0626 del 14 de febrero de 2013, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez reclamada por el demandante, al indicarle su improcedencia según el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, en virtud del porcentaje de disminución de la capacidad laboral del 69,73% toda vez que no se adquirió en combate o en actos del servicio[39]. • Contra dicha decisión el señor Díaz Moreno interpuso recurso de reposición que le fue decidido de forma desfavorable por la Resolución 1401 del 3 de abril de 2013[40]. • Por lo anterior, el accionante interpuso acción de tutela contra la demandada, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que en sentencia de 30 de mayo de 2013, la declaró improcedente[41]; dicha decisión fue revocada por la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, que mediante sentencia del 1.º de agosto de 2013, concedió transitoriamente el amparo iusfundamental, por lo que ordenó a la accionada a que «reconozca y ordene el pago de la pensión de invalidez del actor, reconocida a partir del momento en que obtuvo la calificación del 69,73% de la pérdida de la capacidad laboral, incluyéndolo en nómina, vinculándolo al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y demás beneficios que conlleve»[42]. • En cumplimiento de lo anterior, la entidad demandada, expidió la Resolución 4228 del 12 de noviembre de 2013 en la cual reconoció al demandante la pensión de invalidez a partir del 4 de Junio de 2012, en cuantía del 50% del sueldo básico fijado para un Cabo Tercero, pero que la equiparó al salario mínimo para el año 2012[43]. 65.
Ahora bien, en lo que se refiere a la fecha de la estructuración de la invalidez debe señalarse que esta es importante en la medida en que determina: i) El momento a partir del cual se perdió o disminuyó la capacidad laboral y con ello, la capacidad de generar ingresos para su sostenimiento. ii) Para efectos de establecer las normas que resultan aplicables y por ello para verificar los requisitos exigibles. 66.
Al respecto se tiene que, de conformidad con el dictamen efectuado por la Junta Médico Laboral (f. 53 y s.s.) la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral del señor Manuel Fernando Díaz Moreno data del 4 de junio de 2012[44], al establecer que es la fecha en que se emitió el concepto de la Junta Médico Laboral, quien certificó y analizó la existencia de las secuelas evaluadas y el porcentaje señalado, aspecto este que no fue controvertido. 67.
Ahora bien, en lo que se refiere a la normatividad aplicable es evidente que, por la fecha de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, el sub lite se rige por las previsiones del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, norma previa a la expedición del Decreto 1157 de 2014 de 2014[45], que dispone: «ARTÍCULO 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio.
El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.
PARÁGRAFO 1 °. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones.
PARÁGRAFO 2 °.Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, solo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida solo en las circunstancias aquí previstas.»( Negrilla de la Sala) 68.
Así entonces, la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral ocurrió el 4 de junio de 2012[46], por el desarrollo de patologías que se presentaron cuando se desempeñó como soldado regular (miembro de la policía militar), en virtud de las cuales adquirió una incapacidad permanente parcial superior al 50% (69.73%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en virtud de la ejecución del entrenamiento militar, situación que se calificó como de origen común. 69.
Al respecto la Sala advierte, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T-039-15, la discriminación del origen común o profesional de la enfermedad no puede ser un elemento válido para negar el reconocimiento pensional de un miembro de la Fuerza Pública tal como lo señaló esa Corporación: «Por último, esta Sala puede concluir respecto del origen de la pérdida de capacidad laboral, que los Tribunales Medico Laborales dentro de sus informes determinan un porcentaje único de resultado sin que la discriminación del origen común o profesional pueda ser un elemento válido para negar el reconocimiento pensional de un miembro de la Fuerza Pública que contribuyó con la defensa del Estado y sus instituciones, y que presenta una pérdida de capacidad laboral de más del 50% según lo regulado por el Decreto Reglamentario 4433 de 2004.» 70.
Acorde con lo anterior se tiene que en efecto en este caso el demandante reúne los requisitos exigidos por el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, que si bien no fue aplicado por el A quo, conduce al mismo resultado, como es el reconocimiento pensional a favor del demandante, en cuantía «equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro» 71.
En este sentido, advierte la Sala que no le asiste razón a la parte demandante cuando señala que el reconocimiento pensional debió otorgarse con el 75% del promedio de las partidas computables, esto, comoquiera que la norma aplicable, artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 dispone con claridad que el monto de liquidación de la pensión corresponde al 50%. 72.
Finalmente dirá la Sala que sí es procedente ordenar que sobre las sumas causadas con la condena impuesta se disponga el descuento de lo pagado al demandante por concepto de indemnización ante la pérdida de la incapacidad psicofísica, toda vez que como lo ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección[47] la prestación pensional por invalidez y la indemnización por ese mismo motivo comparten la misma causa, situación que implica una doble compensación en caso de reconocimiento simultáneo. 73.
En consecuencia, es procedente el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado al señor Manuel Fernando Díaz Moreno por virtud de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, tal como lo ordenó el Tribunal en la sentencia de primera instancia, razón por la cual se impone su confirmación en los términos acá indicados. 3.6.
Condena en costas. 74. Finalmente, en lo que se refiere a las costas esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[48], respecto de la condena en costas, en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 75. En esta instancia la Sala de Subsección no impondrá condena en costas, puesto que si bien, el recurso de apelación promovido por el demandante no prosperó, no se generó la intervención del apoderado de la parte accionada en segunda instancia. 76.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Manuel Fernando Díaz Moreno, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Sección Segunda, Subsección C, con ponencia del magistrado dr. Samuel José Ramírez Poveda. [2] ff. 94 y s.s. [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [4] ff. 171 y s.s. [5] Ff. 301 y s.s. [6] Rango que se equipara al de un Soldado Policía Militar que ostentaba el demandante al momento de su retiro por la disminución de la capacidad laboral. [7] Ff. 230 y s.s. [8] f. 252 [9] f. 258 [10] F. 259 y s.s. [11] Ley 1437 de 2011.
Artículo 150. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». [12] Ley 1564 de 2012.
Artículo 328. «COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [13] Modificado por la Ley 860 de 2003. [14] Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 428 de 2009, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo.
Ibidem [15] Ibidem [16] «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto- Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.».
(Subrayas fuera del texto). [17] «Por el cual se terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». [18] «Artículo 60 Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%». «Artículo 61 Pensión de Invalidez del Personal de Soldados y Grumetes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%». «Artículo 62 Pensión Invalidez de los Alumnos de las Escuelas de Formación. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales, Suboficiales y Agentes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, adquiera una incapacidad en actos del servicio y por causa y razón del mismo que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a. Alumnos Escuelas de Formación de Oficiales. 1.
El 75% del sueldo básico de un Subteniente o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% hasta el 94%. 2. El 100% del sueldo básico de un Subteniente o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. b. Alumnos Escuelas de Formación de Suboficiales y Agentes. 1 El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de capacidad sicofísica del 75% hasta el 94%. 2 El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%». «Artículo 63 Pensión de Invalidez del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. - El Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, para efectos de pensión de invalidez, se regirá por lo dispuesto en el artículo 88 del Decreto ley 610 de 1977 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen». [19] «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». [20] «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». [21] Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03 del 21 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. [22] «[…]
ARTICULO 48.
ARTICULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma […]». [23] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». [24] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” [25] Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [26] Con ponencia de la Consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez. [27] Publicado en el diario oficial 49193 de 2014. [28] Con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez. [29] Folio 18 del Expediente Administrativo [30] Fl. 126 Expediente Administrativo, [31] Fls. 16-18 Cuaderno Principal. [32] Fls. 21-23 Cuaderno Principal. [33] Fls. 26 y 27 Expediente Administrativo. [34] F. 26 Cdno. principal. [35] Fls. 26-39 Cuaderno Principal. [36] F. 54 cuaderno principal foliatura inferior. [37] Fls. 69 y 70 C.2. [38] Fls. 160 y 161 del Expediente Administrativo. [39] Fls. 19-21 C.P. [40] Fl.s 6-9 C.P. [41] Fls. 68-77 C.P. [42] Fls. 79-89 C.P. [43] Fls. 10-14 C.P. [44] F. 54 cuaderno principal foliatura inferior. [45] «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública». [46] F. 54 cuaderno principal foliatura inferior. [47] Sentencias de 8 de abril de 2010.
Rad. 081-2009 y 20 de marzo de 2013. Rad. 1471-2012. [48] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.