HOMOLOGACIÓN DE AGENTES Y SUBOFICIALES DE LA POLICÍA NACIONAL AL NIVEL EJECUTIVO / DESMEJORA SALARIAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD Se advierte que la homologación a la que se sometió la demandante comporta que no se le puedan desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, según la Ley 4ª de 1992 y de las propias normas que crearon e implementaron el nivel ejecutivo en la Policía Nacional; pero también que en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del nivel ejecutivo a la que se acogió libremente la demandante debe aplicarse en su integridad, por lo que la accionante no puede pretender que se le reconozcan las partidas previstas en el Decreto 1212 de 1990, en razón a que contraría el citado principio, según el cual una disposición debe aplicarse en su integridad, habida cuenta que no es dable tomar los aspectos más beneficiosos de varios regímenes para crear uno diferente que favorezca los intereses del particular, en desmedro de la seguridad jurídica.
(…). Se colige entonces, que contrario a lo afirmado por la interesada, lo que se observa es que el ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, se insiste, el régimen del Decreto 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios; y, no se allegó prueba dentro del expediente que demostrara la alegada afectación. Inclusive se advierte que la demandante ascendió en la jerarquía de mando creada por el Decreto 132 de 1995, toda vez que para la fecha de retiro del servicio ostentaba el grado de subcomisaria.NOTA DE RELATORÍA: En relación con la favorabilidad del régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional sobre los de los agentes y suboficiales de la Policía, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, radicación: 2296-14, C.P.: William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 62 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 62 DE 1993 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 1791 DE 2000 – ARTÍCULO 10 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho de segunda instancia a la parte recurrente, como quiera, que el recurso de apelación se resolvió en contra de Gloria Patricia Pinilla Pineda y la Policía Nacional presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Las mismas se liquidarán por parte de la Secretaría del Tribunal Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05455-01(0413-17) Actor: GLORIA PATRICIA PINILLA PINEDA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA -POLICÍA NACIONAL Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Temas: Marco normativo y jurisprudencial aplicable al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1] el 21 de abril de 2016, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Gloria Patricia Pinilla Pineda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. Pretensiones[2] 2. La señora Gloria Patricia Pinilla Pineda, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 230023 de 29 de agosto de 2012, proferido por la jefe del área de administración salarial de la Policía Nacional, a través del cual se le negó su solicitud de reconocimiento, reliquidación y pago de primas, subsidios, bonificaciones, cesantías y demás prestaciones. 3.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reliquidarle y pagarle a la demandante todos los haberes correspondientes y dejados de percibir desde el momento de su homologación al nivel ejecutivo, hasta la fecha de su retiro por solicitud propia de la institución y que a los emolumentos que devengó estando en el nivel ejecutivo se le sume lo dejado de percibir en los porcentajes establecidos en el Decreto «1213» de 1990. 4.
Finalmente reclamó que ordene la actualización de la condena dispuesta con base en el artículo 187 del CPACA. 2.1.2. Hechos. 5. La señora Gloria Patricia Pinilla Pineda ingresó a la Policía Nacional como agente alumna y posteriormente fue nombrada como agente mediante Resolución 6988 de 12 de julio de 1990, con efectividad desde el 1.º de agosto de esa anualidad. 6 Desde el cargo de Agente «se homologó al denominado nivel ejecutivo, en vigencia de la Ley 180 y Decreto Ley 132 de 1991, posteriormente al grado de Intendente e Intendente Jefe y Subcomisaria, que ocupó hasta el retiro por solicitud propia». 7.
A través del acto demandado le fue denegada su solicitud de pago de reconocimiento de los haberes dejados de cancelar como consecuencia de su homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación. 8. En la demanda se invocaron como vulnerados el preámbulo y los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 6.º, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política; 1.º, 2.º y 10 de la Ley 4ª de 1992; 7.º de la Ley 180 de 1995; 30, 33, 46, 54, 97, 103 y 174 del Decreto 132 de 1995; 2.º y 23 del Decreto 4433 de 2004; 2.º y 4.º del Decreto 2863 de 2007; 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 1.º, 2.º, 3.º, 4.º y 5.º de la Ley 244 de 1995 y el Decreto 1212 de 1990. 9.
Como concepto de vulneración de las normas invocadas, señaló: 10. Los actos demandados desconocen los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima, y los derechos al trabajo y debido proceso, así como los fines del Estado contenidos en la Constitución Política y los mandatos expresos del legislador previstos en las Leyes 4.ª de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, que disponen que los integrantes de la Policía Nacional, que encontrándose en servicio activo, ingresaron por homologación a la carrera del nivel ejecutivo, no pueden ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto. 11.
En esa misma línea argumentativa, expuso que la entidad desmejoró derechos irrenunciables que percibió mientras estuvo como suboficial, contemplados en el Decreto 1213 de 1990, artículo 140 y no los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. 2.2. Contestación de la demanda. 12. La apoderada del Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda[3] para lo cual manifestó que la homologación al nivel ejecutivo de la demandante fue voluntaria; además, desde que se produjo su traslado a ese régimen, no le fueron reconocidos los emolumentos que reclama, razón por la cual no los puede exigir a título de derechos adquiridos. 12.
Aseguró que la accionante no tiene razón en lo que reclama en la demanda, comoquiera que sus prestaciones se han reconocido con base en el régimen del nivel ejecutivo contemplado en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, a los cuales se acogió y que con tal circunstancia no se vulneró el principio de confianza legítima porque el cambio de régimen fue consentido por la demandante y no puede pretender la mixtura de dos regímenes. 14.
Finalmente propuso las excepciones[4] de insostenibilidad de la Policía Nacional, inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones, y pago de lo no debido. 2.3. La sentencia apelada[5]. 15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca[6], en sentencia de 21 de abril de 2016 negó las pretensiones por cuanto consideró que las condiciones salariales y prestacionales de los suboficiales de la Policía Nacional no fueron desmejoradas en el momento en el que se homologaron al nivel ejecutivo. 16.
Luego de efectuar un recuento de la normatividad aplicable y de realizar una comparación entre los factores salariales y prestacionales devengados por la demandante en el grado de agente y en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, consideró que en el presente caso no se acreditó que la aplicación del régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo hubiese implicado un desmejoramiento en las condiciones salariales y prestacionales de la accionante. 17.
En efecto, indicó que analizado el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en su conjunto, se crearon unas nuevas primas y se determinó una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de agente. Por ende, en vigencia del nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestacionales que la demandante ostentaba antes de la homologación al nivel ejecutivo, que ocurrió en el mes de diciembre de 1995. 18.
Igualmente, arguyó que al homologarse quedó sujeta a lo previsto en la Ley 180 de 1995, el Decreto Ley 132 de 1995, el Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 4433 de 2004, normas que regulan el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. 19. En cuanto a la prima de actividad indicó que en el Decreto 2863 de 2007, por medio del cual se modificó parcialmente el Decreto 1515 de 2007, se estableció un aumento a los miembros de la Fuerza Pública, del cual se excluyó a los miembros del nivel ejecutivo comoquiera que ellos ya percibían una prima especial del 20% de su asignación de retiro. 20.
Igualmente dijo, que el auxilio de cesantía no se dejó de reconocer sino que ahora se regulaba por el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, con otro sistema de liquidación, al cual debía acogerse. 21. Por lo tanto, concluyó que la accionante por su propia voluntad fue homologada al nivel ejecutivo, siendo vinculada como suboficial de la Policía Nacional, es decir, que su régimen prestacional cambió, siendo conocedora de dicha situación, y no reclamó dentro del término que señala la Ley sino que presentó su solicitud 15 años después de la ocurrencia del proceso de homologación de agente al nivel ejecutivo.
Por ende, no advirtió el desconocimiento de los derechos prestacionales reclamados con lo que negó las pretensiones de la demanda. 22. Por último, se abstuvo de condenar en costas en primera instancia, aspecto frente al cual presentó salvamento parcial de voto el magistrado Néstor Javier Calvo Cháves[7]. 2.4. El recurso de apelación[8] 23.
El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación donde solicitó que se revoque por completo la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual insistió en que, cuando la demandante fue homologada por parte de la Policía Nacional se le desmejoró al dejarle de cancelar los emolumentos salariales y prestacionales que devengaba como «agente» de la institución antes de 1995. 24.
Luego dijo, que mediante sentencia de 17 de abril de 2013, el Consejo de Estado con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, radicado interno 1732-12, reconoció al personal ejecutivo homologado el régimen salarial y prestacional que devengaban con anterioridad, por lo cual, solicitó se aplique de manera análoga dicha providencia 2.5.
Alegatos de conclusión. 25. La parte demandada[9] solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, y señaló que no puede aplicarse el Decreto 1213 de 1990 comoquiera que la demandante se incorporó de manera voluntaria al nivel ejecutivo, sin que sus condiciones laborales fueran desmejoradas. Agregó que el numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 determina específicamente las partidas básicas sobre las cuales se liquida la asignación mensual de retiro al personal del nivel ejecutivo, sin que sea posible incluir alguna diferente a las enlistadas allí. 26.
La parte demandante y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. 27. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Aclaración previa y marco de análisis de la segunda instancia. 28.
Es pertinente aclarar que la demandante se desempeñó como agente y fue ascendida como suboficial el 18 de noviembre de 1993[11], es decir antes de su homologación al nivel ejecutivo (1.º de diciembre de 1995) por lo que venía devengado las prestaciones señaladas en el Decreto 1212 de 1990[12]. En este sentido, pese a que en la demanda reclama la aplicación del Decreto 1213 de 1990[13], en aras de la prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia, la litis se resolverá a la luz del Decreto 1212 de 1990. 29.
Por tanto, como la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[14], como quiera que en el presente proceso solo apeló la accionante, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre sus argumentos que corresponden a verificar si hay lugar al reconocimiento de emolumentos salariales consagrados en el Decreto 1212 de 1990. 3.
Problema jurídico 30. La Sala debe determinar si la señora Gloria Patricia Pinilla Pineda fue desmejorada salarial y prestacionalmente desde diciembre de 1995, cuando aceptó voluntariamente homologarse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y si tiene derecho a que se liquiden y cancelen las primas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones consagradas en el Decreto 1212 de 1990, que según ella, le fueron disminuidas o dejadas de percibir, con ocasión de dicha homologación. 31.
Para resolver este problema jurídico, la Sala de Decisión estudiará el marco legal correspondiente al caso concreto y la interpretación jurisprudencial que esta Corporación ha hecho del mismo. 3.4 Del marco normativo y jurisprudencial aplicable al nivel ejecutivo de la Policía Nacional 32. Los artículos 216 y 217 de la Constitución Política establecen que la Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares [Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana y Armada Nacional] y la Policía Nacional. 33.
Por su parte, el artículo 218 superior, señaló que la ley organizará el cuerpo de Policía, y determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. 34. Con soporte en lo anterior, el Legislador expidió la Ley 4ª de 1992[15], y en sus artículos 1.º, literal d); 2.º literal a); y 10.°, dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en esta ley, fijaría el régimen salarial y prestacional, entre otros de los miembros de la Fuerza Pública. 35.
Por medio del Decreto 1212 de 1990[16], el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 66 de 1989, reformó el Estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, y dispuso que (i) «[l]a Policía Nacional es una institución pública de carácter permanente y naturaleza oficial constituida con régimen y disciplina especiales, que depende del Ministro de Defensa Nacional y hace parte de la Fuerza Pública en los términos de los artículos 167 y 168 de la Constitución Política»[17], y (ii) esta sería la norma que regularía «la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y sus prestaciones sociales»[18]. 36.
Posteriormente mediante la Ley 62 de 1993[19], se expidieron algunas normas sobre el sector defensa y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República; en dicho cuerpo normativo dispuso, al tenor de sus artículos 6 y 35 lo siguiente: «ARTICULO 6. Personal Policial. La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.
ARTICULO 35. Facultades extraordinarias. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley, para los siguientes efectos: 1. Modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional […]». 37.
Con base en las citadas facultades, el Gobierno Nacional profirió los Decretos 41 de 10 de enero de 1994, «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones»[20], y 262 de 31 de enero de 1994[21], «por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». 38.
Sobre el particular, es pertinente resaltar que, mediante la sentencia C-417 de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible las expresiones «nivel ejecutivo», «personal del nivel ejecutivo» y «miembro del nivel ejecutivo» contenidos en el precitado Decreto 41 de 1994, en la medida que la Ley 62 de 1993 no hizo referencia a dicho nivel, por lo que se evidenció un exceso en las facultades otorgadas al Ejecutivo. 39.
Por su parte, en el artículo 7.º del segundo de los citados Decretos se dispuso que los Agentes, previo cumplimiento de los requisitos allí establecidos, podían ingresar al primer grado del nivel ejecutivo. Y, en el artículo 8º ibidem, se estableció que los agentes «[…]a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional […]». 40.
Posteriormente, mediante el artículo 1.º de la Ley 180 de 13 de enero de 1995[22] se modificó el artículo 6.º de la Ley 62 de 1993[23], consagrándose, por primera vez de manera ajustada al ordenamiento jurídico, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha Institución[24]. 41. Adicionalmente, la norma en comento, en el artículo 7.º, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, disponiendo en el parágrafo que «[l]a creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo». 42.
En virtud de dichas facultades se expidió el Decreto 132 de 13 de enero de 1995[25], «por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía nacional», que consagró: i) En el artículo 13, la posibilidad de que los agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo. ii) En el artículo 15, la sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional. iii) En el artículo 82, que el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional. iv) En el artículo transitorio 1.º del Decreto 132 de 1995, se dispuso que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a dicha entidad en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado «[…]a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales […]». 43.
Con posterioridad, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, mediante el Decreto 1091 de 1995[26], se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del nuevo nivel de la Policía Nacional, que estableció los siguientes factores: remuneración mensual por fuera del país (artículo 3.º), primas de servicio (artículo 4.º), de navidad (artículo 5.º), de carabinero (artículo 6.º), del nivel ejecutivo (artículo 7.º), de retorno a la experiencia (artículo 8.º), de alojamiento en el exterior (artículo 9.º), de instalación (artículo 10.º), de vacaciones (artículo 11.º), y los subsidios de alimentación (artículo 12.º) y familiar (artículo 15.º). 44.
Posteriormente, a través del Decreto 1791 de 2000, «por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Subsidios y Agentes de la Policía Nacional», con relación a los suboficiales y agentes de la Policía Nacional que ingresan al nivel ejecutivo, se indicó: «ARTICULO 9°. Ingreso de Suboficiales al Nivel Ejecutivo.
Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1. Cabo Segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente; 2. Sargento Segundo, al grado de Intendente; 3. Sargento Viceprimero, al grado de Intendente Jefe; 4. Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 5.
Sargento Mayor, al grado de Comisario.
PARAGRAFO. El ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.
ARTÍCULO 10. Ingreso de Agentes al Nivel Ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.
PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo». 45. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-691 de 2003, declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 10 del citado decreto, de donde se infiere lo siguiente: (i) el traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo fue voluntario;
(ii) la sujeción al régimen especial con el cambio de nivel era válido; y (iii) la Ley 180 de 1995 y demás normas concordantes impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían vinculados a la Policía Nacional y que optaron por el traslado al nivel ejecutivo. 46. Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia de 14 de febrero de 2007, expediente núm. 2004-0109-01 (1240-04)[27], al efectuar un análisis del marco normativo reseñado, indicó que: « […] Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido[28] sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título.
Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.
(Subrayado de la Sala)» 47. En la referida providencia se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el nivel ejecutivo, por considerar que esta materia no podía ser reglada por el presidente, sino que le correspondía al legislador a través de una ley marco. 48. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 9 de octubre de 2008[29], tuvo la oportunidad de pronunciarse en relación a los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, así como los eventos en que los cambios de régimen salarial y prestacional implican la pérdida de una prima específica o de unos beneficios laborales, pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros. 49.
Significa que, si bien es cierto, no se desconoció la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del de favorabilidad, ya que, mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995 no desmejoró sus condiciones laborales. 50.
Igualmente, quienes se acogieron al nivel ejecutivo vieron aumentados sus ingresos, dando aplicación al principio de progresividad y no solamente manteniendo sus condiciones salariales y prestacionales, sino que fueron mejoradas. Sobre el tema de cambio de régimen la Corte Constitucional en sentencia C-313 de 2003, indicó lo siguiente: «[…] Es decir, que quienes decidan voluntariamente asimilarse al nuevo régimen, tendrán la opción de hacerlo, tomando en cuenta que en relación con dicha asimilación estarán en la misma situación que quienes ingresan por primera vez a la carrera docente […] En la medida en que esa asimilación es voluntaria, si dadas estas condiciones ella no resulta atractiva para sus intereses, el docente podrá optar por mantenerse en el antiguo régimen en el que le son reconocidos dicho tiempo de servicio y experiencia».
(Resaltado fuera de texto) 51. Del anterior panorama normativo y jurisprudencial puede extraerse que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del nivel ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados, en todo caso, en su situación laboral. 52.
Finalmente conviene advertir que en relación con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos, el literal a) del artículo 2.º de la Ley 4ª de 1992, norma a la que se sujetó el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1091 de 1995, dispuso: «Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; […]». 3.5. Caso concreto 53. Establecido lo anterior y de conformidad con el extracto de hoja de vida, se advierte, frente a la señora Gloria Patricia Pinilla Pineda, lo siguiente[30]: i. Ingresó al servicio de la Policía Nacional como agente alumna desde el 12 de febrero de 1990. ii.
Fue ascendida como agente desde el 1.º de agosto de 1990 al 17 de diciembre de 1993. iii. Se le nombró como Suboficial desde el 18 de diciembre de 1993 con Resolución 13134 de 14 de diciembre de 1993, al 30 de noviembre de 1995. iv. Se homologó, al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 1º de diciembre de 1995[31], a través de la Resolución 16631 de 27 de noviembre del mismo año. v. Según el extracto de hoja de vida ( f. 74) fue retirada mediante Resolución 02510 de 17 de julio de 2012 por solicitud propia, cuando ostentaba el grado de subcomisario, esto a partir de la finalización de los tres meses de alta contados desde la expedición del acto. vi.
Para abril de 1995 (f. 59), la accionante percibía sueldo básico, prima de actividad, bonificación por buena conducta, prima de actualización, y subsidio de alimentación vii. Según la hoja de servicios la demandante devengó en el año 2012 sueldo básico, las primas de: retorno de la experiencia, de servicios, de navidad, del nivel ejecutivo y de vacaciones, así como los subsidio de alimentación y familiar[32]. viii.
No se allegó al plenario la resolución de reconocimiento de la asignación mensual de retiro. ix. La demandante, a través de oficio de 14 de agosto de 2012[33] solicitó a la entidad el pago de las prestaciones dejadas de percibir desde «1994», correspondientes a la prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, recompensa quinquenal, bonificación de buena conducta, y adicionalmente, que se le reliquide el auxilio de cesantía, según el Decreto «1213» de 1990. 54.
Como ya se indicó en precedencia, la demandante se desempeñó como agente y fue ascendida como suboficial el 18 de noviembre de 1993[34], es decir antes de su homologación al nivel ejecutivo (1.º de diciembre de 1995) por lo que antes de esta, venía devengado las prestaciones señaladas en el Decreto 1212 de 1990[35]. 55. De acuerdo con lo anterior, se advierte que la homologación a la que se sometió la demandante comporta que no se le puedan desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, según la Ley 4ª de 1992 y de las propias normas que crearon e implementaron el nivel ejecutivo en la Policía Nacional; pero también que en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del nivel ejecutivo a la que se acogió libremente la demandante debe aplicarse en su integridad, por lo que la accionante no puede pretender que se le reconozcan las partidas previstas en el Decreto 1212 de 1990, en razón a que contraría el citado principio, según el cual una disposición debe aplicarse en su integridad, habida cuenta que no es dable tomar los aspectos más beneficiosos de varios regímenes para crear uno diferente que favorezca los intereses del particular, en desmedro de la seguridad jurídica. 56.
En efecto, el siguiente es un cuadro comparativo de los factores reconocidos a los suboficiales a la luz del Decreto 1212 de 1990 y luego, al homologarse en el nivel ejecutivo: Concepto |Nivel Ejecutivo Decreto 1091 de 1995 |Definición legal |Concepto |Suboficial Decreto 1212 de 1990 |Definición legal | |Subsidio Familiar |Art 15 y ss. |El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo.
El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. (hijos, hermanos y padres) |Subsidio Familiar |Art. 82 |A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). | |Prima de Servicio |Art. 4 |El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto. |Prima de servicio |Art. 69 |Los Oficiales y Suboficiales de la Policía en servicio activo tendrán derecho al pago de una prima equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de los haberes devengados en el mes de junio del respectivo año, la cual se pagará dentro de los quince (15) primeros días del mes de julio de cada año. | |Prima de Navidad |Art. 5 |Art. 5 Prima de navidad.
El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a 1 mes de salario que corresponda al grado, a treinta (30) noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el art. 13 de este decreto. |Prima de navidad |Art. 70 |Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a recibir anualmente del Tesoro Público una prima de navidad, equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre del respectivo año. | |Prima de Vacaciones |Art. 11 |El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto. |Prima de Vacaciones |Art. 81 |Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, con la excepción consagrada en el artículo 80 del Decreto 183 de 1975, tendrán derecho al pago de una prima vacacional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los haberes mensuales por cada año de servicio, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del lo de febrero de 1975 y solamente por un período dentro de cada año fiscal. | |Subsidio de Alimentación |Art. 12 |El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a un subsidio mensual de alimentación, en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno Nacional. |Subsidio de Alimentación |Art. 88 |Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a un subsidio mensual de alimentación en cuantía que en todo tiempo determinan las disposiciones legales vigentes sobre la materia. | |Prima del Nivel Ejecutivo |Art. 7 |El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una prima del nivel ejecutivo equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual.
Esta prima no tiene carácter salarial para ningún efecto, con excepción de la prima de navidad. |Prima de actividad |Art. 68 |Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido. | |Prima de retorno a la experiencia |Art. 8 |El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a una prima mensual de retorno a la experiencia, que se liquidará de la siguiente forma: a) El uno por ciento (1%) del sueldo básico durante el primer año de servicio en el grado de intendente y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%); b) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de subcomisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado sin sobrepasar el nueve punto cinco por ciento (9.5%); c) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de comisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el doce por ciento (12%). |Prima de antigüedad |Art. 71 |Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan diez (10) años de servicio tendrán derecho a una prima mensual de antigüedad que se liquidará sobre el sueldo básico, así: a los diez (10) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más. | | | | |Recompensa quinquenal |Art. 43 |Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que completen períodos quinquenales continuos de servicio y observen buena conducta durante los mismos, tendrán derecho a una recompensa por cada cinco (5) años de servicio, equivalente a la totalidad de los haberes en actividad, devengados en el último mes en que cumplan el quinquenio. | |Régimen cesantías |Art. 50 transitorio |Se estableció el régimen anualizado, consagrándose que a la fecha del traslado se reconocería el beneficio causado hasta ese momento al interesado, si se acreditaban los requisitos para ello. |Régimen cesantías |Art. 142 |Se consagró el régimen retroactivo de cesantías | | 57.
Igualmente merece la pena señalar que mientras el Decreto 1212 de 1990 consagró el régimen retroactivo de cesantías ( art. 143[36]); en el nivel ejecutivo, el Decreto 1091 de 1995 estableció el régimen anualizado, consagrándose que a la fecha del traslado se reconocería el beneficio causado hasta ese momento al interesado, si se acreditaban los requisitos para ello (art. 50 y transitorio). 58.
Ahora bien, es evidente que en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras; sin embargo, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior, por lo que, se advierte, en vigencia del nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestacionales que la interesada ostentaba antes de 1995. 59.
Se colige entonces, que contrario a lo afirmado por la interesada, lo que se observa es que el ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, se insiste, el régimen del Decreto 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios; y, no se allegó prueba dentro del expediente que demostrara la alegada afectación. Inclusive se advierte que la demandante ascendió en la jerarquía de mando creada por el Decreto 132 de 1995, toda vez que para la fecha de retiro del servicio ostentaba el grado de subcomisaria. 60.
Respecto a la prima de actividad, si bien no se advierte que la demandante la percibiera en el año 2012 ( f. 74) lo cierto es que, en compensación, le fue reconocida la prima del nivel ejecutivo. Por lo tanto, respecto de tal concepto, no se aprecia una desmejora de su situación laboral con ocasión de su homologación al nuevo régimen establecido para el nivel ejecutivo. 61.
En lo que se refiere al subsidio familiar, se advierte en los certificados expedidos por la entidad demandada, se observa que en el año 2012 la accionante lo siguió percibiendo (folio 74), es decir, con posterioridad a su homologación en el nivel ejecutivo. 62. En este sentido, correspondía a la parte demandante demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es dable tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen. 63.
Igualmente, no puede esta Subsección, como lo pretende la demandante, tomar el salario y demás emolumentos salariales y prestacionales que devengó en el nivel ejecutivo (con el cual se evidenció el mayor beneficio) junto con los factores que percibía como suboficial antes de 1995, pues esto equivaldría a crear un tercer régimen, vulnerando así el principio de inescindibilidad de la norma. 64.
Así las cosas, se establece que el acto administrativo demandado no está inmerso en ninguna de las causales de nulidad alegadas toda vez que la demandante se benefició al homologarse en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues, en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el Legislador y, por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, razón por la que la Sala confirmará la sentencia del A – quo que negó las súplicas de la demanda. 3.6 Costas. 65.
El numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». Además, en el numeral 3.º del artículo 365 del Código General del Proceso se estableció que «En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda». 66.
En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho de segunda instancia a la parte recurrente, como quiera, que el recurso de apelación se resolvió en contra de Gloria Patricia Pinilla Pineda y la Policía Nacional presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Las mismas se liquidarán por parte de la Secretaría del Tribunal Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 67.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[37] el 21 de abril de 2016, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Gloria Patricia Pinilla Pineda contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, de conformidad con las consideraciones expresadas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en la segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y realícense las anotaciones en el sistema de gestión judicial SAMAI del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmada electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del magistrado dr. José María Armenta Fuentes. [2] Folios 9 y s.s. del expediente. [3] Mediante memorial visible en los folios 37 y s.s. [4] Ff. 56 y s.s. [5] Folios 131 y s.s. del expediente. [6] Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del Dr. José María Armenta Fuentes. [7] F. 140 [8] Folios 144 y s.s. del expediente. [9] Ff. 177 y s.s. [10] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [11] Como da cuenta su hoja de vida a folio 74. [12] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. [13] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional. [14] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [15] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [16] Por el cual se reforma el Estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional. [17] Artículo 1. [18] Artículo 2. [19] Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República, publicada en el Diario Oficial No. 40987 de 12 de agosto de 1993 [20] Diario Oficial No. 41168 de 11 de enero de 1994. [21] Diario Oficial No. 41201 de 31 de enero de 1994. [22] “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.” Publicada en el Diario Oficia No. 41676 de 13 de enero de 1995. [23] La norma en comento consagró: “La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.”. [24] En relación con la filosofía de profesionalización que inspiró la creación del referido nivel, en la Sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, de 1º de noviembre de 2005, C.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro, radicado 2001-6432-01, expresó: “Se considera que el Legislador bien podía proceder, como lo hizo, otorgando una protección especial al personal en servicio activo de la Policía nacional que ingresara al nuevo nivel ejecutivo, ya que de no hacerlo sería difícil tal movimiento de personal.
La protección señala que no puede discriminarse ni desmejorarse, en ningún aspecto, la situación actual de dicho personal, se entiende que en lo compatible.”. [25] Diario Oficial No. 41676 de 13 de enero de 1995. [26] Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995. [27] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 14 de febrero de 2007. Rad. 11001-03-25-000-2004-00109-01 (1204-2004). Actor: Ferney Enrique Camacho González, Demandado: Gobierno Nacional. [28] Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la Constitución Política, como son: el objetivo y el subjetivo. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de octubre de 2008, radicación 25000-23-25-000-2000- 06793-01, expediente 3021-2004, magistrado ponente: Jesús María Lemos Bustamante. [30] El formato de hoja de servicio obra a folios 73 y s.s. [31] Ver extracto de la hoja de vida visible a folio 74. [32] Ibidem. [33] ff. 4 y s.s. [34] Como da cuenta su hoja de vida a folio 74. [35] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. [36] “(…) CESANTIA E INDEMNIZACIONES.
El oficial o suboficial de la Policía Nacional que durante la vigencia de este decreto se retire o sea retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el tesoro público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un (1) mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 y a las indemnizaciones que legalmente le puedan corresponder liquidadas igualmente conforme al citado artículo (…). [37] Sección Segunda, Subsección A, con ponencia del magistrado dr. José María Armenta Fuentes.