15001-23-31-000-2012-00212-02 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO – Procedencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación El demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con base en un IBL conformado por la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, sino a la señalada por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Los factores que se deben incluir en el cálculo de su prestación son todos aquellos sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes, que se encuentren incluidos en el Decreto 1158 de 1994, el artículo 14 Ley 4 de 1992 modificado por la Ley 332 de 1996, así como en los Decretos 610 de 1998, 3900 de 2008 y 1102 de 2012, tal y como lo señaló el acto de reconocimiento pensional.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de que trata el Decreto 546 de 1971, ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, radicación: 4083-17. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00212-02(1107-16) Actor: EDGAR KURMEN GÓMEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRTIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y PARFISCALES - GPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación. APELACIÓN SENTENCIA – DECRETO 01 DE 1984 Sentencia SE. 016 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 7 de mayo de 2012 | |Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Mixta de Descongestión n.° 10 | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 26 de | |agosto de 2015 | |Resolutiva de la sentencia: Accede a las pretensiones de la demanda | Pretensiones 1.

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución UGM 017598 del 18 de noviembre de 2011, por medio de la cual la entidad le negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. 2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a Cajanal EICE en Liquidación o a la entidad que asuma sus funciones a reliquidar la pensión de jubilación, teniendo como ingreso base de liquidación la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, con inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario, en los términos del Decreto 546 de 1971, con efectividad a partir de la fecha de retiro. 3.

Así mismo, pidió que se condene a la entidad demandada a cancelar los reajustes legales conforme al índice de precios al consumidor, y que se dé cumplimiento a la sentencia como lo establecen los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Supuestos fácticos relevantes[1] 1. El demandante, quien nació el 6 de mayo de 1954, prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 1 de septiembre de 1979 hasta el 1 de junio de 2011. 2.

Adquirió el estatus jurídico de pensionado el 6 de mayo de 2009, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios. 3. Por medio de la Resolución PAP 026990 de 23 de noviembre de 2010 Cajanal le reconoció una pensión de jubilación efectiva a partir del 6 de mayo de 2009, condicionada al retiro definitivo del servicio. 4. El 14 de junio de 2011 el pensionado solicitó la reliquidación de la prestación con base en la asignación mensual más elevada recibida en el último año de servicio y con el cómputo de la totalidad de los factores salariales devengados durante el mismo periodo, esto son: asignación básica, bonificación por gestión judicial, prima especial, y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad. 5.

Mediante la Resolución UGM 017598 del 18 de noviembre de 2011 la demandada denegó la petición de reliquidación pensional. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citaron en la demanda los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; Decreto Ley 546 de 1971; Decreto 717 de 1978; Decreto 1160 de 1978 y Decreto 1045 de 1978.

Como concepto de violación de la normativa invocada, indicó que el régimen contenido en el Decreto 546 de 1971, para los servidores de la Rama Judicial y Ministerio Público se mantuvo vigente hasta la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005. Sin embargo, para las personas que consolidaran el estatus pensional antes al 31 de julio de 2010 se mantendría la posibilidad de pensionarse bajo las condiciones de la normativa anterior.

En consecuencia, como el peticionario adquirió el derecho antes de esa fecha, debía respetarse la norma especial y, por ende, el valor de la mesada debe calcularse sobre la asignación mensual más elevada recibida en el último año de servicios. Agregó que los emolumentos que deben integrar la base de liquidación pensional están dados por todas aquellas sumas que haya percibido habitual y periódicamente como retribución de su labor.

En ese orden, en criterio del demandante el acto acusado está falsamente motivado, pues no es cierto que su pensión deba liquidarse bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales enlistados por el Decreto 1158 de 1994, habida cuenta que es beneficiario del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Cajanal E.I.C.E. en Liquidación presentó escrito de contestación de la demanda[2] en el que se opuso a las pretensiones. Para el efecto, manifestó que la pensión de jubilación bajo estudio se liquidó con arreglo a las normas legales vigentes. Expuso que los factores salariales incluidos en la base de liquidación pensional fueron únicamente aquellos respecto de los cuales se hicieron descuentos con destino a aportes.

Sobre el punto, resaltó que no se debe ordenar la inclusión de emolumentos adicionales, pues al haberse dejado de efectuar las cotizaciones correspondientes, resulta afectado el patrimonio del ente de previsión social. Más adelante[3], expresó que, si se concede la pretensión de la parte demandante, se vulnerarían los principios de solidaridad, de sostenibilidad presupuestal y de legalidad.

Insistió en que el ingreso base de liquidación debe definirse según lo previsto por la Ley 100 de 1993 y los elementos salariales computables con los señalados por el Decreto 1158 de 1994. Seguidamente, propuso las siguientes excepciones: Falta de agotamiento de la vía gubernativa: sostuvo que como no se interpuso el recurso procedente contra la resolución demandada se debía rechazar la demanda.

Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido: al respecto, recalcó que el reconocimiento cuestionado se ajustó a la normativa vigente para la época. Prescripción de mesadas: pidió que en el evento en que se acceda a las peticiones del interesado, se declare la prescripción de las mesadas correspondiente a los 3 años anteriores a la radicación de la demanda.

Genérica e innominada: solicitó que se declare probado cualquier otro medio exceptivo que se encuentre probado. La Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Tunja, fue vinculada en condición de litis consorte necesario, por medio del auto del 10 de abril de 2013[4]. Dicha entidad no intervino en esta instancia procesal, según se desprende del informe secretarial que obra en el folio 660 del cuaderno principal del expediente.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Parte demandante[5]. El apoderado del peticionario insistió en que la prestación debe liquidarse según lo dispuesto en el Decreto Ley 546 de 1971, le cual le es aplicable, sin que para el efecto sea relevante precisar si está cobijado o no por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Sobre el mencionado decreto, afirmó que se mantuvo vigente hasta la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, que derogó todos los regímenes especiales, aunque conservó el beneficio para quienes consolidaron su derecho antes del 31 de julio de 2010.

Por esa razón, en su sentir, se debe ordenar la reliquidación de la mesada teniendo en cuenta la asignación más elevada devengada en el último año de labor, dado que alcanzó el estatus el 6 de mayo de 2009. Parte demandada. La UGPP[6] reiteró que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el demandante debe conservar las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión que se exigían por la norma pensional anterior contenida en el Decreto 546 de 1971.

Así las cosas, sostuvo que la liquidación de la prestación debía efectuarse en el 75% de un ingreso base de liquidación conformado por la asignación mensual más alta devengada en el último año, mandato al que ya le dio cumplimiento. En lo relativo a los factores que deben computarse en la base de liquidación, sostuvo que se incluyeron solamente aquellos sobre los cuales se realizaron los aportes correspondientes, en atención a las consideraciones que la Corte Constitucional expuso en la sentencia C-258 de 2013.

En relación con este punto, precisó que si bien es opuesto a la tesis que el Consejo de Estado acogió en la sentencia del 4 de agosto de 2010[7], lo cierto es que la Corte en la sentencia C-816 de 2011 indicó que se deben aplicar de manera preferente las sentencias de constitucionalidad proferidas por dicha corporación. La Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentó escrito de alegatos de conclusión[8] en el que manifestó que realizó todos los descuentos para pensión del demandante durante su vinculación laboral.

Expuso que según el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 314 de 1994, la base de liquidación para el sistema general de pensiones del sector público se encuentra limitada a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Advirtió que los ingresos mensuales del pensionado más las doceavas partes de las prestaciones que recibió anualmente superan dicho tope.

Por esa razón consignó los aportes en atención a los máximos permitidos. El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia, según se verifica con el informe secretarial que reposa en el folio 721 del expediente. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Mixta de Decisión de Descongestión núm. 10, mediante sentencia del 26 de agosto de 2015[9] efectuó las siguientes declaraciones: - Decretó la sucesión procesal de Cajanal E.I.C.E. en la UGPP, en los términos de los artículos 60 y 62 del C.P.C. - Declaró no probada la «falta de requisitos de procedibilidad» propuesto por Cajanal. - Declaró la nulidad de la Resolución 07598 del 18 de noviembre de 2011 expedida por Cajanal. - Ordenó a la demandada reliquidar la pensión de jubilación del actor sobre un ingreso base de liquidación que tenga en cuenta, además de la asignación básica, la prima especial, así como las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y la bonificación por compensación de orden judicial, con efectos fiscales a partir de la fecha de retiro «tal y como fue solicitado por el actor en su demanda». - Para tal fin, dispuso que se deberán efectuar los descuentos respecto de los factores cuya inclusión se ordena y que no fueron objeto de deducciones legales, en razón a que dichos aportes son de naturaleza pública y facultó para compensarlos gradualmente con las mesadas pensionales.

Lo anterior por considerar que el demandante tenía derecho a que su pensión de jubilación se reconociera bajo las condiciones del régimen contenido en el Decreto 546 de 1971, puesto que era beneficiario del régimen de transición consagrado por la Ley 100 de 1993. De ahí que, la prestación debe liquidarse en el 75% de la asignación mensual más elevada recibida en el último año de servicios.

En lo relativo a los factores computables, se remitió a los artículos 12 del Decreto 717 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978 para señalar que deben incluirse todas las sumas que reciba el funcionario como retribución del servicio, salvo que se encuentre expresamente excluidas por la ley. Adicionalmente, observó que el actor percibió la bonificación por gestión judicial y bonificación por compensación, las cuales resultan incompatibles entre sí. Para resolver el asunto, acudió al principio de favorabilidad y ordenó que se incluyera la segunda por ser la más alta.

RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada la apeló[10]. La UGPP sostuvo que el reconocimiento cuestionado se efectuó en cumplimiento del artículo 6 del Decreto 546 de 1971. La prestación se calculó con el 75% de un ingreso base de liquidación conformado por el salario promedio devengado en los últimos 10 años de servicio.

Los factores que se incluyeron fueron los previstos por el Decreto 1158 de 1994. Para el efecto, se tuvo en cuenta que adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo que se dio cumplimiento al mandato del artículo 36 ibidem y a lo señalado en la sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional. Por esa razón, consideró que la liquidación efectuada se encuentra conforme a derecho.

Seguidamente, expuso que no deben tenerse en cuenta como base de liquidación todos los emolumentos que recibió el pensionado, sino únicamente aquellos sobre los cuales realizó aportes, de acuerdo con la sentencia C-258 de 2013. Así las cosas, insistió en que no deben incluirse: las primas de servicios, vacaciones, navidad, bonificación por servicios y bonificación por compensación de orden judicial.

Agregó que cualquier descuento que se hubiera realizado respecto de ellas resulta ilegal, dado que la norma define cuáles hacen parte del ingreso base de cotización. En este mismo sentido, resaltó que tanto el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 como el Acto Legislativo 01 de 2005 disponen que el valor de las pensiones se debe calcular con base en los emolumentos sobre los cuales se hubieran realizado aportes.

Finalmente, solicitó que se de aplicación al criterio contenido en la sentencia SU-230 de 2015, de acuerdo con el cual el ingreso base de liquidación y los factores computables no hacen parte del régimen de transición pensional, consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En su sentir, este entendimiento se acompasa con los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, por lo tanto, pidió que se revoque la sentencia apelada y que se mantenga la legalidad del acto demandado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante[11]: El apoderado del actor solicitó que se confirme la decisión de primera instancia. Para ello, insistió en los argumentos que presentó en las anteriores intervenciones procesales, en relación con los siguientes puntos: - El ingreso base de liquidación de su pensión corresponde al definido por el Decreto 546 de 1971, esto es, a la asignación salarial más elevada recibida durante el último año de servicios. - Para efectos de determinar los factores computables en la base de liquidación pensional, debe tenerse en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010[12], consideró que la enunciación que contienen las Leyes 33 y 62 de 1985 no es taxativa.

De esta manera, es posible la inclusión de todos aquellos que devengó en el último año de labor. En caso de que no se le hubieran efectuado los respectivos descuentos para aportes, es viable que se descuente el valor, por cuanto «los errores de la administración en este caso el Tesorero, no los puede pagar el administrado». La parte demandada guardó silencio, como se evidencia en la constancia secretarial que obra en el folio 799 del expediente.

Ministerio Público[13] La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado consideró que se debe confirmar la decisión de primera instancia. Sostuvo que el ingreso base de liquidación de la pensión de demandante corresponde al previsto por el Decreto 546 de 1971. Agregó que deben incluirse la totalidad de factores devengados durante el último año de servicio, según el criterio expuesto por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

CONSIDERACIONES Cuestión previa Antes de abordar lo relacionado con el problema jurídico conviene señalar que el consejero ponente se declaró impedido para conocer del presente asunto[14], en atención a que en su condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra regida por el Decreto 546 de 1971, lo cual se podría traducir en la existencia de un interés directo en los términos del artículo 141-1 del C.G.P. La Sala de Decisión[15] declaró infundado el impedimento[16] por considerar que «la liquidación de su pensión, no comporta un hecho actual, en la medida en que se condicionó a acreditar su retiro del servicio, de tal suerte que no puede llegar a afectar su imparcialidad, que le impida el cumplimiento del deber de proferir decisiones judiciales o fallar los asuntos puestos a su conocimiento»[17].

De esta manera, nada obsta para que el Despacho ponente participe en la decisión que resuelva sobre el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Edgar Kurmen Gómez tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con el ingreso base liquidación señalado por artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y con la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios anteriores al estatus pensional? Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020[18], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sección Segunda precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado.

En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]». Las siguientes fueron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fijadas en la referida sentencia de unificación: En primer lugar, definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos: «[…] 4.1.

El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[19] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» En este sentido, la providencia en cita destacó que el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el grupo que se rige por las normas generales, tales como la Ley 6 de 1945[20], el Decreto 3135 de 1968[21], Ley 33 de 1985[22] y la Ley 71 de 1988[23], sino que también opera cuando se trata de regímenes especiales, como los señalados por los Decretos 546 de 1971[24], 929 de 1976[25] y 937 de 1976[26].

En segundo lugar, precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Así lo señaló: «[…] iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75% […]» En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

Así lo señaló la providencia en mención: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[27].

Tal posición se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C- 168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

En cuarto lugar, se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;[28] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» Como fundamento de lo anterior la Sala expuso: «[…] Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.°[29] del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes. […]» (negrillas del original) Como consecuencia de lo anterior, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial.

Caso concreto El demandante nació el 6 de mayo de 1954[30] y prestó sus servicios para la Rama Judicial de la siguiente forma[31]: |Cargo |Despacho/Corporación |Periodo laborado | | | |Desde |Hasta | |Juez |Juzgado Promiscuo Municipal Gámeza |01/09/1979|06/11/1980| |Juez |Juzgado Promiscuo Municipal Santa |07/11/1980|27/05/1982| | |Rosa de Viterbo | | | |Juez |Juzgado Primero Penal del Circuito |28/05/1982|30/06/1989| | |Sogamoso | | | |Magistrado |Sala Penal Tribunal Superior Tunja |01/07/1989|31/12/2000| |Grado 21 | | | | |Magistrado |Sala Penal Tribunal Superior Tunja |01/01/2001|31/05/2011| |Grado 21 | | | | La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Tunja certificó[32] que el demandante, en condición de magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, devengó los siguientes emolumentos en el periodo comprendido entre enero de 1994 y diciembre de 2008: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima especial - Prima de nivelación[33] - Bonificación por compensación de orden judicial - Prima de vacaciones - Prima de navidad - Prima de servicios - Bonificación por servicios - Bonificación por gestión judicial En cumplimiento de una orden de tutela[34], Cajanal E.I.C.E. en Liquidación expidió la Resolución PAP 026990 del 23 de noviembre de 2010[35] por medio de la cual reconoció una pensión a favor del demandante, efectiva a partir del 6 de mayo de 2009, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Para dicho reconocimiento se tuvo en cuenta lo siguiente: ➢ El señor Edgar Kurmen Gómez es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. ➢ Nació el 6 de mayo de 1954. ➢ Adquirió el estatus jurídico el 6 de mayo de 2009. ➢ Laboró y aportó un total de 10560 días, 1508 semanas. ➢ La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, entre el 1.° de enero de 1999 y el 30 de diciembre de 2008.

Como factores salariales se incluyeron la asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, gastos de representación, bonificación por compensación, prima especial, bonificación por gestión. El demandante, mediante escrito radicado el 14 de junio de 2011[36], solicitó la reliquidación de la prestación con la asignación mensual más elevada del último año de servicio y con inclusión de todos los factores que constituyen salario, concretamente los siguientes: - Asignación básica - Prima especial - Bonificación por gestión judicial - Bonificación por servicios - Prima de vacaciones - Prima semestral o de servicios - Prima de navidad A través de la Resolución UGM 017598[37] del 18 de noviembre de 2011, Cajanal E.I.C.E. en Liquidación denegó la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación la asignación más elevada devengada durante el último año de servicios.

En el acto, la entidad expuso que el servidor no estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones a saber el 01 de abril de 1994 tan sólo contaba con 39 años de edad y catorce (14) años, siete (7) meses y un (1) día de tiempo de servicio que de conformidad con la norma señalada resulta insuficiente».

Por lo tanto, tenía que cumplir con los requisitos del régimen general para acceder a la prestación. En consecuencia, afirmó que no le asiste el derecho reclamado «en virtud de la teoría del Derecho (sic) que lo accesorio sigue la suerte [de] la prestación principal». Análisis de la Sala Del ingreso base de liquidación En el recurso de apelación, la UGPP no discutió la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del señor Edgar Kurmen Gómez.

En efecto, en la Resolución PAP 026990 del 23 de noviembre de 2010 que le reconoció la prestación, se atendieron las condiciones de edad y tiempo de servicios previstos en el Decreto 546 de 1971, puesto que laboró en la Rama Judicial. En este apartado, conviene precisar que, si bien en la Resolución UGM 017598 del 18 de noviembre de 2011 la entidad advirtió que el servidor no estaba cobijado por la transición de la Ley 100 de 1993, también es cierto que el acto de reconocimiento no fue cuestionado en este proceso.

Por tal razón, no es procedente pronunciarse sobre su legalidad. Con todo, aún si se admite que para el reconocimiento de la pensión del actor deben aplicarse las reglas del Decreto 546 de 1971, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, por cuanto cumplió con la exigencia de haber servido por lo menos 10 años exclusivamente a la Rama Judicial[38], lo cierto es que no tiene derecho a la reliquidación de la pensión con base en la asignación salarial más elevada devengada durante el último año de servicios.

En efecto, en el presente asunto se advierte que en la Resolución PAP 026990 del 23 de noviembre de 2010, la entidad liquidó la prestación con el 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años, entre el 1.° de enero de 1999 y el 30 de diciembre de 2008, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que para su entrada en vigor le hacían falta más de 10 años para consolidar su estatus.

En esas condiciones, el acto acusado se encuentra ajustado a derecho por este aspecto. De los factores de liquidación pensional En este punto, corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial según la cual se deben incluir los factores salariales devengados que se encuentren previstos por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, así como los señalados por «los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;[39] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas».

Tal decisión se ajusta a las normas que rigen la materia, puesto que dichas prestaciones no están previstas como aquellas con incidencia pensional ni en el Decreto 1158 de 1994 ni en normas especiales y posteriores aplicables a los servidores y funcionarios de la Rama Judicial. Precisamente, la referida sentencia de unificación sostuvo que estos no deben ser tomados en la base de liquidación pensional dado que no constituyen factor salarial.

Adicionalmente, debe señalarse que tampoco hay lugar a ordenar el computo de la prima especial, así como de las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación de orden judicial, dispuesta en la sentencia de primera instancia, puesto que ya se encuentran incluidos en la liquidación inicialmente efectuada.

De lo anterior, es plausible concluir que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En suma, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del demandante como beneficiario del Decreto 546 de 1971 se ajustó a derecho, por cuanto se tuvieron en cuenta los factores que devengó y cotizó en el periodo indicado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y que están previstos en el Decreto 1158 de 1994, el artículo 14 Ley 4 de 1992 modificado por la Ley 332 de 1996, así como en los Decretos 610 de 1998, 3900 de 2008 y 1102 de 2012.

Conclusión: El señor Edgar Kurmen Gómez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con base en un IBL conformado por la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, sino a la señalada por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Los factores que se deben incluir en el cálculo de su prestación son todos aquellos sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes, que se encuentren incluidos en el Decreto 1158 de 1994, el artículo 14 Ley 4 de 1992 modificado por la Ley 332 de 1996, así como en los Decretos 610 de 1998, 3900 de 2008 y 1102 de 2012, tal y como lo señaló el acto de reconocimiento pensional.

Decisión Por lo expuesto la Sala considera que se impone revocar los numerales tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la sentencia de primera instancia proferida el 26 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Mixta de Decisión de Descongestión n.° 10, por medio de los cuales se declaró la nulidad del acto demandado y se ordenó a la UGPP reliquidar la pensión del demandante.

En su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. Se confirmará en lo demás. Reconocimiento de personería Se reconocerá personería al abogado Carlos Arturo Orjuela Góngora, con la cédula de ciudadanía 17.174.115 de Bogotá y Tarjeta Profesional 6.491 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la UGPP, en los términos y para los efectos del poder general conferido en los folios 804 a 806 del expediente.

Condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revóquense los numerales tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la sentencia de primera instancia proferida el 26 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Mixta de Decisión de Descongestión n.° 10, por medio de los cuales se declaró la nulidad del acto demandado y se ordenó a la UGPP reliquidar la pensión del señor Edgar Kurmen Gómez.

En su lugar, se dispone: Deniéguense las pretensiones de la demanda. Segundo: Confírmese en todo lo demás. Tercero: Reconózcase personería al abogado Carlos Arturo Orjuela Góngora, con la cédula de ciudadanía 17.174.115 de Bogotá y Tarjeta Profesional 6.491 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la UGPP en los términos y para los efectos del poder general conferido en los folios 804 a 806 del expediente.

Cuarto: Sin condena en costas. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 3 a 19 C. ppal. [2] Ff. 554 a 556 C. ppal. [3] Ff. 561 a 566 C. ppal. [4] Ff.634 a 630C. ppal. La decisión fue confirmada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 23 de octubre de 2013 (ff. 646 y 662 C. ppal.) [5] 682 a 688 C. ppal. [6] Ff. 689 a 693 C. ppal. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 2006-7500. [8] Ff- 694 y 695 C. ppal. [9] Ff. 722 a 736 C. ppal. [10] Ff. 739 a 744 C. ppal. [11] Ff. 782 a 785 C. ppal. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2002-07509-01 (0112-2009). [13] Ff. 786 a 798 C. ppal. [14] El impedimento se manifestó mediante escrito del 20 de abril de 2017 que obra en el f. 800 del C. ppal. [15] Conformada por los consejeros Gabriel Valbuena Hernández y Rafael Francisco Suarez Vargas. [16] Mediante providencia del 5 de octubre de 2017.

(ff. 802 y 803 C. ppal.) [17] Puntuación del texto original. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20. Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. Dentro de este proceso, la Sala de Sección aceptó el impedimento manifestado por el suscrito ponente, mediante providencia del 30 de mayo de 2019. [19] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [20] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [21] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [22] «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público».

Su régimen de transición dispone que, los empleados oficiales que a la fecha de esta ley, que entró a regir partir del 13 de febrero de 1985, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a ella. Y en todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas que le anteceden. [23] «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». [24] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». [25] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares». [26] «Por el cual se expide el Estatuto de Personal para los empleados de la Contraloría General de la República». [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [28] Artículo 1.° [29] Artículo 1. «El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así "Base de cotización".

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados». [30] De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el f. 57 del C. ppal. [31] De acuerdo con la certificación expedida el 29 de diciembre de 2008 por la directora seccional de Administración Judicial (ff. 58 y 105 C. ppal) [32] Ff. 27, 59 a 70 C. ppal.

En los folios 297 a 304 se certifican los mismos factores por el periodo comprendido entre septiembre de 2000 y agosto de 2010 y en los ff. 669 a 678 se indican los recibidos durante el tiempo transcurrido entre enero de 2003 y junio de 2014. [33] Únicamente desde febrero hasta diciembre de 1997. [34] En el acto se indicó «Que obra fallo de tutela de fecha 09 de junio de 2009 proferido por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá amparando el derecho fundamental de petición del solicitante». [35] Ff. 290 a 295 C.ppal. [36] Ff. 28 y 29 C. ppal. [37] Ff. 20 a 26 C. ppal. [38] En efecto, según la certificación de servicios aportada al expediente, está acreditado que se desempeñó como juez y luego como magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial, de manera ininterrumpida, desde el 1 de septiembre de 1979 hasta el 31 de mayo de 2011. [39] Artículo 1.° [40] La devengó durante los años de 1999 a 2003. [41] La devengó durante los años de 2004 a 2008.