SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Del acto de elección de gerente general del Canal Regional Telecaribe Ltda / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega al no advertirse una transgresión evidente de las normas que sustentaron la solicitud [E]n el caso concreto la parte actora solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado en atención a que en su criterio no cumplió con el requisito mínimo exigido de 68 meses del tiempo de experiencia, competencia, habilidades y conocimiento en el sector de la televisión, con lo que se viola lo establecido en el numeral 5 del artículo 275, en concordancia con los artículos 137 y 139 de la Ley 1437 de 2011.

(…). De manera concreta, en punto de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa [Ley 1437 de 2011] estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio. Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede hacerse en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad.

(…). Conforme con lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente en ese momento procesal.

Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la misma para determinar la viabilidad o no de la medida. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada evento en concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.

(…). [C]orresponde en este caso determinar si hay lugar a suspender provisionalmente o no el acto de elección de la señora Mabel Astrid Moscote Moscote como gerente general de Telecaribe. En este punto se precisa que, si bien la demandada hasta el momento en que se presentaron los escritos de traslado de la medida cautelar no había sido posesionada en el cargo, y por tanto podría pensarse que el acto no ha producido efectos, lo cierto es que la falta de posesión se debe a que el Canal está haciendo una última verificación del cumplimiento de los requisitos por parte de la demandada, de manera que una vez esa oficina termine el trámite de verificación del cumplimiento de los mismos, de encontrarlos acreditados, procederá a su posesión en cualquier momento, razón por la que es procedente el estudio de la medida cautelar, puesto que en caso de que la demandada sea posesionada el acto comenzará a surtir efectos, además de los posibles efectos que el acto de elección pueda tener frente a terceros.

Para resolver la medida cautelar, se debe analizar con base en los argumentos esgrimidos por las partes y el Ministerio Público y el material probatorio obrante en el expediente, si la demandada acreditó la experiencia que requiere el cargo y si hay inconsistencias en las certificaciones mencionadas por el demandante. Para el efecto, y para contextualizar la forma de elección de la demandada y poder determinar si cumplió o no con los requisitos del cargo, debe tenerse en cuenta que en el artículo primero del Acuerdo 620 del 20 de mayo de 2020 se dispuso: “Abrir una convocatoria pública para seleccionar y nombrar Gerente General del Canal Regional de Televisión del Caribe Ltda. Telecaribe.” Así mismo, en el artículo 7 del Acuerdo 620 del 20 de mayo de 2020, se dispuso que los términos y condiciones de la convocatoria serían los contenidos en el anexo 1 de ese acuerdo.

(…). De conformidad con el anexo, se tiene que para ocupar el cargo de gerente del canal, se requiere, en el caso de la demandada el título de la especialización y 68 meses de experiencia relacionada con las funciones del cargo a proveer; de esos 68 meses, 24 deben ser en televisión. (…). [El artículo 2.2.2.3.8 del Decreto 1083 de 2015] establece la forma como se debe acreditar la experiencia profesional, esto es, a través de constancias expedidas por la autoridad competente de las respectivas instituciones públicas o privadas, tal como se hizo en este caso, de manera que no es la certificación de COLPENSIONES en cuanto a los pagos de seguridad social, la forma en la que se acredita la experiencia profesional.

Ahora bien, toda vez que el demandante pone en entredicho la verdadera prestación del servicio en esas empresas (…) debe ser en la etapa probatoria correspondiente, en donde se analice, de conformidad con las pruebas que obren en el expediente, si dichas certificaciones son veraces, puesto que no basta con que no se hayan realizado las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, puesto que la forma de vinculación fue a través de contratos de prestación de servicios, tal como lo afirmó la demandada, y estaba a su cargo la respectiva cotización. Por lo anterior, no hay lugar a decretar la medida cautelar.

NOTA DE RELATORÍA: De los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 13001- 23-33-000-2016-00070-01. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.2.3.8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00077-00 Actor: ROMEO EDINSON PÉREZ ORTIZ Demandado: MABEL ASTRID MOSCOTE MOSCOTE – GERENTE GENERAL CANAL REGIONAL TELECARIBE LTDA Referencia: NULIDAD ELECTORAL ADMITE DEMANDA – RESUELVE MEDIDA CAUTELAR Procede la Sala a proveer sobre la admisión de la demanda presentada contra el Acuerdo 028 del 27 de julio de 2020, por medio del cual la Junta Administradora Regional de Telecaribe nombró a la señora Mabel Moscote Moscote como gerente general del Canal Regional Telecaribe Ltda. y a resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de aquel, elevada por la parte actora.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Romeo Edinson presentó la demanda con la finalidad de que se declare la nulidad del Acuerdo 028 de 2020 por medio del cual se nombró a la demandada como gerente general de Telecaribe. Como fundamento de la demanda, presentó el siguiente cargo: Falta de experiencia, competencias, habilidades y conocimiento en el sector de la televisión, esto es, incumplimiento de los requisitos para ostentar el cargo de gerente.

Explicó que la demandada no acreditó el tiempo exigido de los 68 meses del tiempo de experiencia, competencias, habilidades y conocimientos en el sector de la televisión, lo cual es exigido en los estatutos de Telecaribe. Sostuvo que la demandada aportó tres certificaciones de manera irregular y sin soporte debido, que no encuadran con la cotización de Colpensiones, con lo que origina conductas delictivas de falsedad ideológica en los documentos aportados.

Por auto del 14 de septiembre de 2020, se inadmitió la demanda con la finalidad de que fuera corregida en cuanto se debía dividir para separar el cargo de naturaleza subjetiva (incumplimiento de los requisitos del cargo), del de carácter objetivo (irregularidades en el procedimiento). Dentro de la oportunidad legal, el demandante corrigió la demanda e indicó que la acción de nulidad electoral solo va encausada por la causal subjetiva, consistente en que la demandada no cumplía con los requisitos del cargo. 2.

La solicitud de suspensión provisional Dentro del escrito de demanda, el actor solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Como fundamento sostuvo que la demandada presentó su hoja de vida para la convocatoria pública de gerente, sin reunir las calidades y los requisitos constitucionales o legales de elegibilidad y las exigencias señaladas en el Estatuto General de Telecaribe.

Señaló que no cumplió con el requisito mínimo exigido de 68 meses del tiempo de experiencia, competencia, habilidades y conocimiento en el sector de la televisión, con lo que se viola lo establecido en el numeral 5 del artículo 275, en concordancia con los artículos 137 y 139 de la Ley 1437 de 2011. Explicó que hay un informe de la señora Zayma Mercado Valencia del 12 de agosto de 2020 dirigido a la delegada del Ministerio de las Teconologías de la Información y las Comunicaciones, en el que indica que la demandada no cumple con las exigencias del Estatuto General de Telecaribe ni con la ley, en cuanto a lo relacionado con la experiencia, habilidades, competencia y conocimiento en el sector de la televisión. Precisó que hay inconsistencias en los siguientes documentos: - Certificación de INTERFILMS Producciones de Televisión en donde aparece que prestó sus servicios como directora de Medios de Comunicación desde el 3 de mayo de 2004 al 30 de junio de 2005, pero existe un vacío en la cotización de pensión en su historia laboral, ya que en ese periodo no cotizó ni a título personal ni como asalariada y tampoco perteneció a la planta de personal de esa empresa, razón por la que esa certificación deja duda en cuanto a su veracidad. - Certificación de EVENTS, en donde aparece que laboró desde el 1 de abril de 2011 al 30 de junio de 2012, desempeñándose en el cargo de director de Recursos como productora para la realización de televisión, pero existe un vacio en la cotización de pensiones en ese periodo de tiempo, en donde no cotizó a título personal ni como asalariada o contratista.

Además Talento Humano de Telecaribe encontró que en portafolio de EVENTS, no tiene relacionado el servicio de producción de televisión. - Certificación de la Fundación ECO Región, en donde laboró desde el 19 de febrero de 2020 hasta el 19 de junio de ese año en el cargo de asesora de Administradora de Recursos. De otra parte, a pesar de que en la subsanación de la demanda se indicó que solo va encaminada a cuestionar la legalidad de la elección por incumplimiento de los requisitos para el cargo, esto es causal subjetiva, también afirmó que lo que se pretende con el concurso público de méritos, es que la persona más capacitada sea quien ostente el cargo de gerente general, por lo que en este caso se debió haber elegido a quien ocupó el primer lugar, señor Harold Efraín Salazar Rodríguez, puesto que obtuvo el puntaje más alto, esto es el 96%, seguido de Geovanny René Otalora Rivero con el 90% y Mabel Astrid Moscote con el 88% en tercer lugar. 3.

Trámite de la solicitud Previo a la admisión de la demanda, mediante auto del 24 de septiembre de 2020 se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a los señores Mabel Moscote Moscote, a la Junta Administradora Regional de Telecaribe, al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público, con el fin de que manifestaran lo que consideraran pertinente. 4.

Traslado de la solicitud Surtido el traslado de que trata el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la demandada, la Junta Administradora Regional de Telecaribe, y la señora agente del Ministerio Público se pronunciaron en forma oportuna sobre la medida cautelar solicitada, en los siguientes términos: 4.1 Mabel Moscote Moscote Dijo que hasta este momento no se ha dado cumplimiento de lo acordado en el Acuerdo 028 de 2020, puesto que se nombró como gerente general de Telecaribe y no se ha posesionado ni tampoco se ha sustentado por parte de la Junta Regional alguna causal de violación de normas legales o constitucionales para impedir su posesión. Sostuvo que de las pruebas que aportó el demandante, se puede ver que la Comisión Accidental hizo una labor juiciosa y detallada, observando los principios y normas aplicables a la materia.

Añadió que el demandante confunde el concurso de méritos con la convocatoria pública y afirmó que esta es una convocatoria pública. Además, acotó que tal como lo dijo el Departameto de la Función Pública en su momento, ella acreditó la experiencia que requiere el cargo, y recalcó que las certificaciones que aportó gozan de toda legalidad, en cumplimiento de los requisitos exigidos en el Acuerdo 620 de 2020.

Mencionó que en su caso particular, la Oficina de Talento Humano de Telecaribe dispuso hacer una nueva verificación de la información realcionada con la experiencia laboral, lo cual se surtió a través de distintos requerimientos a los empleadores, quienes ratificaron las certificaciones, las cuales son extendidas bajo la gravedad del juramento y gozan de la presunción de buena fe, por lo que deben tenerse como veraces.

En lo que tiene que ver con la solicitud de que acreditaran los comprobantes de pago de la seguridad social, respondieron que no era una exigencia legal para demostrar la experiencia laboral a la luz del artículo 2.2.2.3.8 del Decreto 1083 de 2015. Argumentó que no resulta de recibo que de manera posterior al nombramiento, se exijan documentos y soportes que no fueron requeridos al inicio de la convocatoria, lo cual desconoce el principio de la confianza legítima y la buena fe.

Reiteró que la acreditación de la experiencia no se surte a través de comprobantes de pago de seguridad social y contratos, no solo porque en la convocatoria no está señalado así, sino por mandato del Decreto 1083 de 2015, que establece que se demuestra a través de las certificaciones proferidas por los empleadores o contratantes del aspirante.

Sostuvo que el Departamento Administrativo de la Función Pública emitió el concepto 20206000406781 del 19 de agosto de 2020, en el que señaló que el documento idóneo para acreditar la experiencia para ejercer un empleo público es la certificación proferida por la autoridad pública o privada que contenga la información que contempla el Decreto 1083 de 2015, y en consecuencia, para el efecto no se requiere aportar soporte de pago de aportes a seguridad social, de salarios, comprobantes, cheques o copia de contratos de prestación de servicios.

Recalcó que el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, solicitó intervención de la Función Pública, que en respuesta del 26 de agosto de 2020 dijo que respecto a la experiencia que se relaciona en la convocatoria y de acuerdo con los documentos aportados, se evidencia que la experiencia profesional relacionada es de 146.7 meses y la experiencia en televisión es de 29.3 meses, para un total de 176 meses, por lo que la candidata cumple con los requisitos previstos en la convocatoria 003 de 2020.

De otra parte indicó que los contratos de los que se dice no acompañó constancia de haber cotizado en pensión, salud y riesgos profesionales, fueron vinculaciones por prestación de servicios, y la obligación de hacerlos le correspondía al contratista, y por tanto el no haber hecho los aportes en nada afecta el trabajo desempeñado, puesto lo que se persigue demostrar es que el candidato haya realizado labores afines al cargo, más no si estuvo amparado por el Sistema de Seguridad Social. 4.2 Junta Administradora Regional Actuó a través de apoderada y solicitó que se niegue la media cautelar.

Señaló que en junta del 27 de julio de 2020, el nominador, de la terna integrada como resultado del proceso, seleccionó a la señora Mabel Moscote Moscote como candidata a ocupar el cargo como gerente general, con base en el resultado del procedimiento reglado en el artículo 15 de los Estatutos del canal, así como el procedimiento particular contenido en el Acuerdo 620 de 2020.

Sostuvo que en atención a lo establecido en el artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, el nominador se ha abstenido de posesionar a la designada para el nombramiento, con fundamento en que podría no cumplir los requisitos para el cargo por parte del área de Talento Humano. Indicó que de acuerdo con el artículo 2.2.13.2.4 del Decreto 1083 de 2015, por el hecho de que se adelante un procedimiento como el que esta previsto en el artículo 15 de los Estatutos, en modo alguno implica el cambio de naturaleza del cargo, ni que desaparezca la facultad de libre nombramiento y remoción del nominador, de manera que el cargo se provee por convocatoria pública y no por concurso de méritos.

Adujo que la actuación de la junta siempre se ha ajustado a la legalidad y se dio cabal cumplimiento a las etapas y requisitos del concurso y del Decreto Único Reglamentario de la Función Pública, partiendo de la presunción de buena fe, de acuerdo con el artículo 3 del CPACA. Precisó que una situación diferente es que con posterioridad al Acuerdo 628 del 27 de julio de 2020, a raíz de unas denuncias públicas hayan salido a la luz hechos que no eran de conocimiento de esa corporación y que ponen en tela de juicio la veracidad de las certificaciones aportadas por la señora Moscote, y que posiblemente demuestren que no cumple con los 68 meses de experiencia en televisión, circunstancia que no puede ser endilgada a la Junta, razón por la que no ha sido posesionada.

Sostuvo que la naturaleza del cargo a proveer mediante el procedimiento contenido en la Convocatoria 003 de 2020, es de libre nombramiento y remoción por el nominador, que es la Junta Administradora Regional, que en este caso decidió confomar una Comisión Accidental, con miembros de la entidad nominadora, a fin de dar cumplimiento al procedimiento para la elección del gerente general.

Explicó que la Junta le requirió a la Oficina de Talento Humano que emitiera una certificación o constancia sobre el cumplimiento cabal e irrestricto de los requisitos del cargo, por parte de la demandada. Adujo que cuando la Oficina de Talento Humano inició las labores de investigación, las empresas respondieron ratificando las constancias plasmadas en las certificaciones que aportó la demandada, sin embargo continúan las labores de investigación. Concluyó diciendo que la actuación adelantada por la Comisión Accidental de la Junta dentro de la convocatoria 003 de 2020, está acorde con la estructura general del principio de legalidad, en el contexto del debido proceso, desarrolla normativamente la norma procesal constitucional en los planos de las actuaciones administrativas. 5.

Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante esta Corporación indicó que la medida cautelar de suspensión provisional debía ser negada, con base en los siguientes argumentos: Señaló que en el artículo 7 del Acuerdo 620 se estableció que los términos y condiciones de la convocatoria se econtraban en el Anexo No. 1, en donde se establece como requisitos habilitantes para el ejercicio del cargo de gerente general los siguientes: - Educación profesional en: administración pública, administración de empresas, economía, ingeniería industrial, ingeniería electrónica, ingeniería de telecomunicaciones, ingeniería de sistemas, mercadeo y publicidad, periodismo, comunicación social y profesiones relacionadas, derecho, ciencias políticas, sociología y trabajo social. - Experiencia: título de postgrado en la modalidad de maestría y 56 meses de experiencia profesional relacionada adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o título de posgrado en la modalidad de especialización y 68 meses de experiencia profesional relacionada adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer.

De la experiencia profesional relacionada deberá acreditar por lo menos 24 meses en televisión. En todo caso se dará aplicación a las equivalencias determinadas por el artículo 26 del Decreto 272 de 2005. Manifestó que para esa Agencia, los argumentos y pruebas que presentó el solicitante no resultan suficientes para la procedencia de la medida cautear de suspensión del acto demandado.

Recordó que el demandante argumenta que el hecho de que el periodo que se dice laborado en las certificaciones no aparezca en los aportes de la historia laboral de Colpensiones ni en la hoja de vida del Sistiema de Información y Gestión del Empleo Publico - SIGEP, lo que en su parecer significa que no es cierto, no obstante si bien esa situación puede generar algunas dudas, de ello no se puede deducir que la demandada no laboró en las empresas que emitieron las certificaciones, en tanto de la falta de cotización o de la enunciación en el Sigep, no se puede deducir que no estuvo vinculada en esas organizaciones, y corresponde en el marco del proceso establecer la veracidad de lo que se certificó. Indicó que si lo que el actor plantea es una tacha de falsedad material o ideológica, le corresponderá probarla mediante otras pruebas aportadas al expediente, puesto que en este momento del proceso, la historia laboral de Colpensiones o la hoja de vida del SIGEP no se consideran suficientes para infirmar la veracidad de su contenido.

Agregó que según la matriz que entregó la Comisión Accidental, llamada a analizar y evaluar la experiencia de los candidatos, se afirmó que la demandada acreditó una experiencia laboral relacionada adquirida en el ejercicio de empleos con funciones similares a las del cargo a proveer de 194 meses, razón por la que se consideró que tenía una experiencia adicional de 125, 83 meses.

Precisó que de llegar a aceptarse el argumento del actor, y de la experiencia de 125,83 meses se descontara los 30 meses y 26 días reportadas en las certificaciones que cuestiona, su experiencia adicional quedaría en 95.57 meses, la cual el demandante no tachó de insuficiente para el cumplimiento de los requisitos mínimos que exige el cargo, de manera que esa exclusión no incide en el cumplimiento de los requisitos del cargo por parte de la demandada.

Con todo, debe tenerse en cuenta que en la matriz de valoración que elaboró la Comisión Accidental de Acreditación, dos de las certificaciones que son cuestionadas no fueron tenidas en cuenta en el factor de experiencia: - Certificado de EVENTS Producciones SAS, puesto que no tiene relación con las funciones del cargo a proveer. - Certificado ECO Región, porque no tiene relación con las funciones del cargo.

Por lo anterior, la única certificación que se tuvo en cuenta fue la de INTERFILMS, que es de 1 año, 1 mes y 29 días, y en este estado del proceso el demandante no demostró que restada esa experiencia, la demandada no cumpliera con los requisitos exigidos para el cargo. De otra parte, explicó la diferencia entre convocatoria pública y concurso de méritos, y sostuvo que en el caso de la convocatoria pública radica en la discresionalidad que tiene el nominador para escoger entre quienes se presenten y queden preseleccionados, por cumplir los requisitos para desempeñar el cargo de director.

Anotó que mientras en el concurso de méritos, el llamado a ocupar el empleo es quien ocupe el primer lugar en la lista de elegibles, en la convocatoria pública la discrecionalidad que se otorga al ente nominador es la que determina la elección final. Adujo que el hecho de que en una convocatoria, como la que es objeto de estudio, se califique la experiencia y los estudios mediante un puntaje determinado, no la convierte en un concurso de méritos.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en única instancia de la demanda promovida contra el acto de nombramiento de la señora Mabel Astrid Moscote Moscote como gerente general del Canal regional de Televisión del Caribe - Telecaribe Ltda., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1] puesto que estatutariamente se concibió como una empresa industrial y comercial del Estado por la conjunción de capitales procedentes de distintas entidades públicas[2] y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019[3].

En tales condiciones, está facultada para proveer sobre la admisión de la demanda y decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en los términos del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2. La admisión de la demanda Para la admisión de la demanda en materia electoral se exige el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la individualización de las pretensiones de que trata el artículo 163, que la demanda se presente en la oportunidad prevista en la letra a) del numeral 2 del artículo 164 y que se acompañe de los anexos señalados en el artículo 166 de ese mismo estatuto, además, de la verificación de la debida acumulación de causales de nulidad a que se refiere el artículo 281.

En este caso la demanda fue presentada en término, toda vez que el acto acusado, esto es el Acuerdo 028, data del 27 de julio de 2020, por lo que el término de caducidad de 30 días de que trata el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 vencía el 9 de septiembre de 2020, y la demanda fue presentada el 4 de septiembre en los juzgados administrativos, según consta en el informe secretarial del 11 de septiembre de 2020.

Es decir, dentro de la oportunidad consagrada en la referida norma. Así mismo, la subsanación de la demanda incluyó la designación de las partes, la pretensión formulada claramente, la descripción de los hechos, los fundamentos de derecho, la solicitud de pruebas que el actor pretende hacer valer en el proceso y las direcciones electrónicas para las respectivas notificaciones de todas las partes.

En este punto se precisa que en la subsanación, tal como se señaló en el auto inadmisorio, el demandado indicó con precisión que la demanda únicamente va encausada por la casual subjetiva de incumplimiento de los requisitos legales y constitucionales por no reunir las calidades de elegibilidad, razón por la que el estudio solo se hará en relación con este cargo.

De otra parte, como el actor presentó solicitud de medida cautelar en la demanda no es necesario que se acreditara el cumplimieto del requisito establecido en el inciso 4 del artículo 6 del Decreto Legislativo 806 de 2020, esto es, enviar la demanda con sus anexos previamente a la demandada. En consecuencia, como la demanda cumple con las exigencias legales habrá de ser admitida. 3.

La solicitud de suspensión provisional Según se tiene, en el caso concreto la parte actora solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado en atención a que en su criterio no cumplió con el requisito mínimo exigido de 68 meses del tiempo de experiencia, competencia, habilidades y conocimiento en el sector de la televisión, con lo que se viola lo establecido en el numeral 5 del artículo 275, en concordancia con los artículos 137 y 139 de la Ley 1437 de 2011[4].

Una vez surtido el traslado de la solicitud de medida cautelar, la demandada, la Junta Administradora Regional y la señora agente del Ministerio Público, manifestaron su oposición al decreto de la medida. 3.1 De la medida cautelar de suspensión provisional En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…” De manera concreta, en punto de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.

Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede hacerse en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. De manera concreta en oportunidad anterior se estableció: “Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado[5]”.

Conforme con lo anterior, de la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente en ese momento procesal.

Lo anterior implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargada de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la misma para determinar la viabilidad o no de la medida. No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada evento en concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente. 3.2 Decisión sobre la medida cautelar Según quedó establecido con anterioridad, corresponde en este caso determinar si hay lugar a suspender provisionalmente o no el acto de elección de la señora Mabel Astrid Moscote Moscote como gerente general de Telecaribe.

En este punto se precisa que, si bien la demandada hasta el momento en que se presentaron los escritos de traslado de la medida cautelar no había sido posesionada en el cargo, y por tanto podría pensarse que el acto no ha producido efectos, lo cierto es que la falta de posesión se debe a que el Canal está haciendo una última verificación del cumplimiento de los requisitos por parte de la demandada, de manera que una vez esa oficina termine el trámite de verificación del cumplimiento de los mismos, de encontrarlos acreditados, procederá a su posesión en cualquier momento, razón por la que es procedente el estudio de la medida cautelar, puesto que en caso de que la demandada sea posesionada el acto comenzará a surtir efectos, además de los posibles efectos que el acto de elección pueda tener frente a terceros.

Para resolver la medida cautelar, se debe analizar con base en los argumentos esgrimidos por las partes y el Ministerio Público y el material probatorio obrante en el expediente, si la demandada acreditó la experiencia que requiere el cargo y si hay inconsistencias en las certificaciones mencionadas por el demandante. Para el efecto, y para contextualizar la forma de elección de la demandada y poder determinar si cumplió o no con los requisitos del cargo, debe tenerse en cuenta que en el artículo primero del Acuerdo 620 del 20 de mayo de 2020 se dispuso: “Abrir una convocatoria pública para seleccionar y nombrar Gerente General del Canal Regional de Televisión del Caribe Ltda. Telecaribe.”[6] Así mismo, en el artículo 7 del Acuerdo 620 del 20 de mayo de 2020, se dispuso que los términos y condiciones de la convocatoria serían los contenidos en el anexo 1 de ese acuerdo, en el que se establece: “La valoración de formación, experiencia adicional, y competencias laborales (calificatorio), es un instrumento dentro del proceso de selección que permite determinar la idoneidad de los aspirantes al cargo a partir de la asiganción de puntaje en los factores de educación formal, y el tiempo y tipo de experiencia laboral acreditada que excede los requisitos mínimos exigidos en la convocatoria, siempre y cuando hayan sido debidamente acreditados por el aspirante en la formalización de la inscripción al proceso de selección. Esta valoración se realizará únicamente a los aspirantes que cumplieron los requisitos mínimos habilitantes descritos en la siguiente tabla: |EDUCACIÓN |EXPERIENCIA | |Profesional en: 1) |Título de postgrado en la | |Adminsitración Pública, 2) |modalidad de maestría y 56 meses| |Administración de Empresas, 3) |de experiencia profesional | |Economía, 4) Ingeniería |relacionada adquirida en el | |Industrial, 5) Ingeniería |ejercicio de empleos que tengan | |Electrónica, 6) Ingeniería de |funciones similares a las del | |Telecomunicaciones, 7) |cargo a proveer O Título de | |Ingeniería de Sistemas, 8) |postgrado en la modalidad de | |Mercadeo y Publicidad, 9) |especialización y 68 meses de | |Periodismo, 10) Comunicación |experiencia profesional | |Social y profesiones |relacionada adquirida en el | |relacionadas, 11) Derecho, 12) |ejercicio de empleos que tengan | |Ciencias Políticas, 13) |funciones similares a las del | |Socioología y 14) Trabajo |cargo a proveer.

De la | |Social. |experiencia profesional | | |relacionada, deberá acreditar | | |por lo menos 24 meses en | | |televisión. En todo caso se dará| | |aplicación a las equivalencias | | |determiandas por el artículo 26 | | |del decreto 2772 de 2005. | En este anexo se indicó que quienes alcanzaran un promedio ponderado del 75% luego de la sumatoria de los porcentajes en educación y experiencia adicional, pasarían a la evaluación de competencias laborales generales y específicas del nivel directivo, después de lo cual la Junta escogería hasta 3 opcionados para que sustentaran el plan de trabajo gerencial, y finalmente escogería al gerente.

Precisado lo anterior, se procederán a estudiar las pruebas que obran en el expediente para determinar si la señora Mabel Astrid Moscote Moscote cumple con la experiencia laboral que requiere el cargo. De conformidad con el anexo, se tiene que para ocupar el cargo de gerente del canal, se requiere, en el caso de la demandada el título de la especialización y 68 meses de experiencia relacionada con las funciones del cargo a proveer; de esos 68 meses, 24 deben ser en televisión. En la medida cautelar se cuestiona que no cumple con los 68 meses de experiencia relacionada con las funciones del cargo, por lo que se procederá a verificar ese requisito.

Dentro del expediente obran las siguientes pruebas: - Hoja de vida presentada por la señora Mabel Astrid Moscote Moscote. - Diploma que acredita la especialización en contratación estatal de la Universidad Libre de Colombia. - Diploma de la Corporación Educativa del Desarrollo Simón Bolivar, por el que se acredita que realizó la especialización el Derecho Administrativo. - Diploma de abogada de Universidad Libre de Colombia. - Certificación proferida por el jefe administrativo de la Administración Postal Nacional Regional Barranquilla, por medio del cual informa que la señora Mabel Astrid Moscote Moscote laboró en el cargo de gerente regional nivel 2 grado 12 desde el 21 de enero de 2002 hasta el 21 de abril de 2004. - Certificación proferida por la coordinadora administrativa de Interfilms Producciones Televisión Ltda. en el que se señala que la señora Mabel Astrid Moscote Moscote prestó sus servicios a esa empresa desde el 3 de mayo de 2004 hasta el 30 de junio de 2005 desempeñándose como director en medios de comunicación. - Certificación proferida por la presidente de la Asociación de Comerciantes de Colombia en la que se indica que la señora Mabel Astrid Moscote Moscote laboró en esa entidad desde el 1 de agosto de 2005 hasta el 31 de mayo de 2006, desempeñándose como gerente administrativa. - Certificación proferida por Talento Humano de Telecaribe, en el que se señala que la señora Mabel Moscote Moscote estuvo vinculada a esa empresa desde el 5 de julio de 2006 hasta el 11 de marzo de 2011, desempeñándose en el cargo de secretaria general. - Certificación expedida por el gerente general de Events Producciones SAS en el que se señala que la señora Mabel Moscote Moscote trabajó para esa empresa desde el 1 de abril de 2011 hasta el 30 de junio de 2012, desempeñándose en el cargo de directora de recursos como productora para la realización de televisión, asesoría jurídica en todos los asuntos propios del contrato, consecución de permisos y autorizaciones. - Certificación proferida por un profesional especializado del Instituto de Tránsito del Atlántico en el que se señala que la señora Mabel Moscote Moscote estuvo vinculada a esa entidad desde el 26 de octubre de 2012 al 22 de enero de 2020, desempeñándose en los siguientes cargos de libre nombramiento y remoción: * Profesional Especializado Código 222 Grado 9, del 28 de octubre de 2012 al 3 de febrero de 2016. * Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Código 106 Grado 05 a partir del 4 de febrero de 2016 hasta el 22 de enero de 2020. - Certificación proferida por ECO Fundación Ecoregión, en la que se señala que la señora Mabel Moscote Moscote prestó sus servicios a la fundación, desempeñándose en el cargo de asesora – administradora de recursos para la ejecución del Contrato 0012 de 2020 entre Momenty Logística- Eventos y Fundación Ecoregión desde el 19 de febrero hasta el 19 de junio de 2020. - Matriz de votación de resultados de la Comisión Accidental de la Junta Administradiora Regional, en la que se indica que la señora Mabel Moscote Moscote cumple con los 68 meses de experiencia laboral relacionada adquirida en el ejercicio de empleos que tienen funciones similares a las del cargo a proveer.

Así mismo, en esa matriz se hacen las siguientes precisiones: * Que del certificado de EVENTS Producciones SAS no se observa relación con las funciones relacionadas al cargo a proveer. * Que el tiempo que duró como encargada de la dirección general del Instituto del Tránsito del Atlántico, se cruzan con las de Jefe de la Oficina Jurídica. * Que del certificado de ECO Región no se observa relación con las funciones relacionadas al cargo a proveer.

Así mismo indica: - Tiempo de servicio: 16 años, 1 mes y 25 días - La experiencia laboral relacionada adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las de cargo a proveer es de 194 meses, lo cual indica que la experiencia adicional es de 125,83 meses. Ahora bien, el demandante alega que de las certificaciones aportadas por la demandante, tres tienen inconsistencias, porque en esos periodos de tiempo no hubo aportes al Sistema de Seguridad Social, que son: - Certificación de la Fundación ECO Región, en donde laboró desde el 19 de febrero de 2020 hasta el 19 de junio de ese año en el cargo de asesora - administradora de Recursos. - Certificación de EVENTS, en donde aparece que laboró desde el 1 de abril de 2011 al 30 de junio de 2012, desempeñándose en el cargo de director de recursos como productora para la realización de televisión. En cuanto a estas dos certificaciones, debe decirse, que tal como lo dijo el Ministerio Público, no fueron tenidas en cuenta por parte de la Comisión Accidental puesto que los cargos ejercidos no tienen relación con las funciones del cargo a proveer, por lo que la experiencia de esas dos certificaciones fue descontada. - Certificación de INTERFILMS Producciones de Televisión en donde aparece que prestó sus servicios como directora de Medios de Comunicación desde el 3 de mayo de 2004 al 30 de junio de 2005.

En cuanto a la experiencia que la demandada acreditó en esta empresa, que es de 1 año, 1 mes y 27 días, que corresponde casi 14 meses, se tiene que en la eventual hipótesis de que se restara de la experiencia que acreditó de 194 meses, de igual forma no se afectaría el cumplimieto del requisito, puesto que sigue acreditando más de los 68 meses que dispuso la convocatoria.

Ahora bien, en cuanto al argumento referente a que la demandada posiblemente no prestó las funciones en esas tres empresas por la falta de cotización al Sistema de Seguridad Social, se tiene que el artículo 2.2.2.3.8 del Decreto 1083 de 2015, aplicable a Telecaribe por ser una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, dispone:

ARTÍCULO  2. 2.2.3.8 Certificación de la experiencia. La experiencia se acreditará mediante la presentación de constancias expedidas por la autoridad competente de las respectivas instituciones oficiales o privadas. Cuando el interesado haya ejercido su profesión o actividad en forma independiente, la experiencia se acreditará mediante declaración del mismo.

Las certificaciones o declaraciones de experiencia deberán contener como mínimo, la siguiente información:   1. Nombre o razón social de la entidad o empresa.   2. Tiempo de servicio.   3. Relación de funciones desempeñadas. Cuando la persona aspire a ocupar un cargo público y en ejercicio de su profesión haya prestado sus servicios en el mismo período a una o varias instituciones, el tiempo de experiencia se contabilizará por una sola vez.

Cuando las certificaciones indiquen una jornada laboral inferior a ocho (8) horas diarias, el tiempo de experiencia se establecerá sumando las horas trabajadas y dividiendo el resultado por ocho (8).” (Negrillas fuera del texto original) Esta norma establece la forma como se debe acreditar la experiencia profesional, esto es, a través de constancias expedidas por la autoridad competente de las respectivas instituciones públicas o privadas, tal como se hizo en este caso, de manera que no es la certificación de COLPENSIONES en cuanto a los pagos de seguridad social, la forma en la que se acredita la experiencia profesional.

Ahora bien, toda vez que el demandante pone en entredicho la verdadera prestación del servicio en esas empresas (Fundación ECO Región, EVENTS e Interfilms) debe ser en la etapa probatoria correspondiente, en donde se analice, de conformidad con las pruebas que obren en el expediente, si dichas certificaciones son veraces, puesto que no basta con que no se hayan realizado las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, puesto que la forma de vinculación fue a través de contratos de prestación de servicios, tal como lo afirmó la demandada, y estaba a su cargo la respectiva cotización. Por lo anterior, no hay lugar a decretar la medida cautelar. 4.

Otras decisiones Con la contestación de la medida cautelar obra poder otorgado por el señor Nemesio Roys Garzón a la abogada Carla Petruska Robinson Molina con el fin de que ejerza la representación de la Junta Administradora Regional de Telecaribe Ltda. dentro del presente trámite procesal. Por lo tanto, al reunir el poder los requisitos legales habrá de reconocerse a la abogada Robinson Molina como su apoderada, en los términos del documento aportado para tal fin.

Conforme con lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE Primero: Por reunir los requisitos legales de oportunidad y forma, admítese en única instancia la demanda presentada por el señor Romeo Edinson Pérez Ortiz contra el acto de elección de la señora Mabel Astrid Moscote Moscote como gerente general de Telecaribe Ltda. En consecuencia, se dispone: 1.

Notifíquese personalmente a la señora Mabel Astrid Moscote Moscote, en la forma establecida en el artículo 8 del Decreto 806 de 2020. En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. 2. Notifíquese a la Junta Regional de Telecaribe, a través de su presidente, en la forma dispuesta en el artículo 8 del Decreto 806 de 2020. 3.

Infórmese a la demandada, a las autoridades que intervinieron en la expedición del acto acusado y a los demás vinculados a este proceso que la demanda podrá ser contestada dentro de los 15 días siguientes a aquel en que sea hecha la notificación personal del auto admisorio o la publicación del aviso, según corresponda. 4. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 612 de la ley 1564 de 2012. 5.

Notifíquese por estado de esta decisión al señor Romero Edinson Pérez Ortiz a quien se tiene como demandante en el presente asunto. 6. Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso en la forma prevista en el numeral 5 del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de lo cual se dejará constancia en el expediente. 7.

Notifíquese personalmente al director general o al representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012. 8. Adviértase al presidente de la Junta Regional de Telecaribe Ltda que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia de los antecedentes administrativos del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

Segundo: Niégase el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento de la señora Mabel Astrid Moscote Moscote como gerente general de Telecaribe Ltda., de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Tercero: Reconócese a la Dra. Carla Petruska Robinson Molina como apoderada de la Junta Regional de Telecaribe Ltda. en los términos del poder que se acompañó con la contestación de la medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrat0ivo.

“Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación.” [2] El Acuerdo No. 504 de 28 de febrero de 2013 “Por medio del cual se adoptan los estatutos internos del canal regional de televisión del Caribe limitada TELECARIBE”, prescribe en el artículo 3º sobre la naturaleza jurídica del canal lo siguiente: “TELECARIBE es una sociedad entre entidades públicas, de responsabilidad limitada, constituida por medio de la escritura pública número 875 del 28 de abril de 1988 otorgada ante la Notaría Única de Valledupar, organizada como Empresa Industrial y Comercial del Estado, perteneciente al orden Nacional.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley, en especial el artículo 115 de la Constitución Nacional, el artículo 85 de la Ley 489 y el Decreto 3100 de 1984.”. [3] Acuerdo 80 de 2019. Artículo 13. “DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Quinta: (…) 3-.

Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos.” [4] En este punto se precisa que tal como se indicó en la subsanación de la demanda, la demanda solo va encaminada a cuestionar la legalidad del nombramiento de la demandada por el incumplimiento de los requisitos para el cargo, esto es, solo por la causal subjetiva, razón por la que solo se hará el estudio de ese cargo. [5] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000-2016-00070-01. Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez. [6] Sobre la diferencia de convocatoria pública y concurso de méritos, esta Sala en sentencia del 10 de septiembre de 2020. Radicación número 11001-03- 28-000-2019-00086-00.

M.P. Rocío Araújo, dijo:“En el caso de la convocatoria se surte un procedimiento administrativo cuya finalidad es la difusión de la misma y garantizar la diversidad de perfiles a juicio del órgano que tiene a cargo el nombramiento y no la escogencia objetiva de un ganador que es la conclusión del concurso de méritos. En el concurso de méritos se surte una competencia entre los participantes a efectos de escoger el mejor, sin que haya consideraciones ajenas a las reglas objetivamente fijadas; mientras que en la convocatoria existe un margen de discrecionalidad, que en modo alguno implica arbitrariedad”.

Por lo que en el concurso de méritos se escoge al mejor, mientras que en la convocatoria pública hay un margen de discrecionalidad.