25000-23-42-000-2014-03092-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Los únicos servidores del otrora Instituto de Seguros Sociales que conservaron el régimen prestacional y salarial como funcionarios de la seguridad social eran los que adquirieron la condición de empleados públicos según el Decreto 416 de 1997, mientras que, de acuerdo con el Decreto 604 de 1997, antes trascrito, quienes ingresen a la entidad gozarán del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 416 DE 1997 / DECRETO 604 DE 1997 COMPARTIBILIDAD PENSIONAL- Concepto La compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su exempleado una pensión de jubilación (convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares), pero pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el ISS por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo, empero no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, razón por la que entre uno y otro pago se garantiza el derecho prestacional al pensionado.

FUENTE FORMAL: LEY 171 DE 1961 / DECRETO 758 DE 1990 INCOMPATIBILIDAD DE PENSION DE JUBILACIÓN Y DE VEJEZPOR SERVICIOS PRESTADOS EN EL SECTOR PÚBLICO / INCOMPATIBILIDAD ENTRE PENSIONES DE JUBILACIÓN Y SANCIÓN / PROTECCIÓN AL MINÍMO VITAL Es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado.

Pero no ocurre lo mismo cuando la pensión que se reconoce proviene de otra entidad de índole pública, debido a que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, lo que comporta una incompatibidad pensional, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable.(…) En tal sentido, para la Sala no hay duda de que, tal como lo determinó el a quo y la actora, ambas pensiones son pagadas con dineros del tesoro público, por lo que en virtud de lo preceptuado en los artículos 128 de la Constitución Política, 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969, son incompatibles; además, se destaca que tanto la Resolución 21 de 2002 (que reconoció pensión sanción) como la 3370 de 1994 (que otorgó la de jubilación) fueron claras en establecer que resultaban incompatibles con otra asignación que proviniera del erario.

No obstante todo lo anterior, resulta relevante advertir que si bien las referidas pensiones son incompatibles, lo cierto es que no es dable anular los actos acusados en la medida en que dichas disposiciones también preceptúan que en los casos en que hayan varias pensiones, como en este caso, el interesado podrá optar por la más beneficiosa económicamente.

En el presente asunto, para el año 2005 (fallecimiento del causante) la pensión sanción (no demandada en este proceso) alcanzaba la suma de $381.500, en tanto que la compartida (acusada en este expediente) correspondía durante esa anualidad, al valor total de $5.544.311, de lo que no hay duda que esta última es la más conveniente a los intereses de la accionada.

En ese entendido, a pesar de la incompatibilidad pensional, esta Corporación encuentra que acceder a las pretensiones del libelo introductorio, conllevaría un quebranto del derecho fundamental al mínimo vital de la demandada, máxime cuando a la fecha de emisión de este fallo cuenta con 80 años de edad (pues nació el 8 de septiembre de 1936), que implicaría todo un despropósito al fin propio de una pensión de jubilación, que no es otro que un respaldo económico en la vejez, como garantía de la subsistencia. FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848 DE 1969- ARTÍCULO 88 / LEY 4ª DE 1992 - ARTÍCULO 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03092-01(1169-16) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: IRMA CARRETERO DE PAZ |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad)| |Expediente |:|25000-23-42-000-2014-03092-01 (1169-2016) | |Demandante |:|Unidad Administrativa Especial de Gestión | | | |Pensional y Contribuciones Parafiscales de la | | | |Protección Social (UGPP) | |Demandado |:|Irma Carretero de Paz | |Tema |:|Compartibilidad e incompatibilidad de pensión de | | | |jubilación. Pensión más favorable. | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 20 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 178 a 195). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la señora Irma Carretero de Paz, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declaren nulos «[…] los actos administrativos correspondientes a la Resolución No. 3370 del 23 de septiembre de 1994; [R]esolución No. 21851 del 24 de octubre de 2000; [R]esolución No. 2255 del 26 de mayo de 2006 y [R]esolución No. 24100 de 29 de junio de 2006, emanadas del liquidado Instituto de Seguros Sociales, por medio de las cuales el ISS PATRONO le reconoció una pensión de vejez al fallecido señor NEL [sic[1]] JAVIER PAZ MARTÍNEZ y luego se sustituyó a favor de la señora IRMA CARRETERO DE PAZ, en calidad de cónyuge supérstite […]».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) «[…] suspender definitivamente el pago de la pensión de sustitución que goza o disfruta la [actora] […], por contrariar lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política»; y (ii) a la demandante «[…] devolver todos y cada uno de los dineros recibidos por concepto de la sustitución pensional desde su reconocimiento y hasta cuando se verifique su pago […]». 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la demandante que el señor Nell Javier Paz Martínez nació el 1º. de julio de 1936 e «[…] ingres[ó] a prestar sus servicios al Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca desde el día 07 de abril de 1974 hasta el día 02 de marzo de 1987 y desde el día 15 de julio de 1987 hasta el día 26 de marzo de 1994, con nombramiento provisional con cargo de Médico Especialista (medicina interna) clase IV, grado 40, con la calidad de funcionario de la seguridad social.

Tiempo superior a 20 años de servicios». Que «[s]imultáneamente el señor NEL[L] JAVIER PAZ MARTÍNEZ ingres[ó] a prestar sus servicios en Puertos de Colombia – Oficina Principal desde el día 03 de junio de 1975 hasta el día 05 de octubre de 1987, con tiempo de servicio de 11 años, 11 meses y un día», por lo que «[…] reclamó ante el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia una pensión restringida de jubilación a partir del 01 de julio de 1996, conforme al fallo de la Corte Suprema de Justicia del 09 de mayo de 1995, que condenó a la Empresa Puertos de Colombia, a pagar al citado señor un suma de $36.796.30 como pensión restringida» (sic), concedida «[…] mediante Resolución No. 000021 de 14 de enero de 2002 […], con una mesada pensional por la suma de $309.000, a partir de la ejecutoria de la resolución, pagando un retroactivo en la suma de $11.977.517.56 a través de FOPEP» (sic).

Afirma que «[…] de acuerdo con la [R]esolución No. No. [sic] 003370 del 23 de agosto de 1994, emanada del Instituto de Seguros Sociales, [se] reconoce una pensión vitalicia de jubilación a favor del señor NEL[L] JAVIER PAZ MARTÍNEZ a partir del 01 de julio de 1994, en cuantía de $1.227.346» (sic). En dicho acto administrativo se dispuso que «[…] esta pensión es incompatible con otra asignación que provenga del Tesoro Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política».

Que «[u]na vez cumplido[s] los 60 años[,] el señor NEL[L] JAVIER PAZ MARTÍNEZ, el día 13 de mayo de 1999, elevó solicitud de pensión de vejezcomo [sic] último patrono la Caja Seccional del Instituto de Seguros Sociales», reconocida con Resolución 21851 de 24 de octubre de 2000 «[…] conforme al Decreto 758 de 1990, en cuantía de $289.719 a partir del 01 de julio de 1996».

Dice que el señor Paz Martínez falleció el 20 de agosto de 2005, por lo que la demandada «[…] solicit[ó] ante la Empresa Puertos de Colombia una pensión de sobreviviente[s]», otorgada «[m]ediante [R]esolución No. 001234 del 05 de noviembre de 2007, emanadapor [sic] el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, [que la] reconoce en forma vitalicia […] a [su] favor […], en calidad de cónyuge, en una cuantía mensual de $433.700 reconociendo un retroactivo de mesadas atrasadas en la suma de $12.008.700».

Que «[p]osteriormente la misma señora […] solicit[ó] ante el Instituto de Seguros Sociales el derecho a la sustitución pensional con ocasión al [referido] fallecimiento […]», concedida a través de «[R]esolución No. 2255 del 26 de mayo de 2006, emanada [de esa entidad] […] en cuantía de $4.800.467 por concepto de sustitución pensional a [su] favor […], junto con un retroactivo pensional en la suma de $29.966.917».

Expone que «[l]a sustitución pensional reconocida en la [R]esolución No. 2255 del 26 de mayo de 2006 […] resuelve que esta pensión es incompatible con otra asignación que provenga del Tesoro Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, prestación que se gira al ISS Patrono a través de la actividad 97, se cancelará junto con la sustitución reconocida por ser pensiones compartidas».

Que «[a] través de la [R]esolución No. 24100 del 29 de junio de 2008, emanada por el Instituto de Seguros Sociales, se reconoció a la [accionada] […] una pensión de sobreviviente en cuantía de $743.844 a partir de 20 de agosto de 2005». Advierte que «[p]ara el presente caso existe un doble reconocimiento pensional a favor del señor NEL[L] JAVIER PAZ MARTÍNEZ (q.e.p.d.), proferido por el extinto Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, así como el Instituto de Seguros Sociales y que hoy se encuentra disfrutando […]» la demandada. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 13, 25, 48, 53 y 128 de la Constitución Política; 18 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y 19 de la Ley 4ª de 1992. Asimismo, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Aduce que contra «[…] la pensión de jubilación reconocida mediante [R]esolución No. 000021 del 14 de enero de 2002, emanada por el Fondo [P]asivo de Puertos de Colombia, no es procedente adelantar ninguna acción por tratarse de un acto de ejecución».

Que «[l]a pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, es pagada por el erario público dado que el tiempo laborado y las cotizaciones se hicieron a una entidad pública, así mismo ocurrió con la pensión reconocida por el extinto Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, por cuanto las mesadas pensional[es] provienen del Tesoro Público, por tanto el señor NEL[L] JAVIER PAZ MARTÍNEZ (q.e.p.d.), recibió doble asignación del erario público y de conformidad con el artículo 128 de la C.P. que prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del Tesoro público, situación que se dio con el causante fallecido» (sic), que hoy disfruta la accionada. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 214 a 226).

A través de apoderado, la accionada contesta el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones y destaca que «[…] de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 se mantuvo la financiación del ISS por los aportes de los trabajadores y los empleadores, pero tales recursos tienen la naturaleza asignada por la ley de recursos parafiscales, que pertenecen al sistema de seguridad social actualmente vigente», lo cual «[…] significa que ni conforme a la legislación vigente, ni […] a la […] actual los dineros cuya administración se confía al Instituto de Seguros Sociales, entre otras finalidades para el reconocimiento y pago de pensiones a su cargo, son recursos parafiscales, es decir, por definición legal no ingresan al Tesoro Público».

Que «[…] es de claridad meridiana que la pensión restringida de jubilación cuyo reconocimiento y pago se ordenó por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral – en sentencia de 9 de mayo de 1995, de acuerdo con la Ley 171 de 1961, a cargo de la Empresa de Puertos de Colombia, tiene una causa diferente a la de la pensión de vejez reconocida al doctor Nel[l] Javier Paz Martínez por haber prestado servicios por más de veinte años al Instituto de Seguros Sociales y cumplir también con el requisito de edad exigido por la ley para el efecto» (sic).

Arguye que «[l]a primera, es una sanción jurídica por despido unilateral e injusto de que fue objeto el doctor Nel[l] Javier Paz Martínez […]», mientras que «[l]a segunda, es decir la pensión de vejez que conforme al ordenamiento jurídico le fue reconocida al cónyuge de la demandada, tiene como causa la prestación de servicios como médico […] al Instituto de Seguros Sociales por más de veinte años y por haber cumplido el requisito de edad exigido por la ley».

Que «[t]ampoco asiste la razón a la parte demandante en cuanto a la pretensión de que se restituyan a título de restablecimiento del derecho los dineros percibidos […] pues […] son contrarias a lo dispuesto por el artículo 164, numeral 1º, literal c), del CPACA […], pues ni el doctor […] actuó de mala fe al obtener la pensión restringida (pensión-sanción) […], ni tampoco actuó de mala fe cuando obtuvo el reconocimiento de su pensión de vejez […]» (sic), ni la accionada al solicitar la sustitución de las referidas pensiones. 1.6 La providencia apelada (ff. 369 a 396).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), en sentencia de 20 de noviembre de 2015, negó las súplicas de la acción (sin condena en costas), al considerar que «[…] la demandada […], en calidad de beneficiaria del señor Nell Javier Paz Martínez (q.e.p.d.) disfruta de las siguientes prestaciones: i) Una pensión restringida de jubilación (pensión sanción), reconocida y pagada por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, cuya mesada para el año 2005 ascendió a $381.500[2] [y] ii) Una pensión de vejez compartida, a cargo del ISS - patrono y el ISS - asegurador, cuya mesada para el año 2005 fue de $5.544.311[3]» (sic).

Que «[f]rente a la primera pensión es relevante señalar que de conformidad con el análisis efectuado en el acápite anterior, la evolución de la jurisprudencia en materia laboral, indica que la pensión sanción dejó de ser una indemnización a favor del trabajador despedido en forma injusta para convertirse en una prestación para protegerlo en su ancianidad, tal y como lo pretende la pensión de vejez, motivo por el cual, una vez el empleado accede a la pensión de vejez reconocida por el ISS, el empleador se libera de su obligación», de lo que «[…] se colige que debido a su naturaleza prestacional, la pensión sanción reconocida […], es incompatible con la pensión de vejez – compartida – reconocida por el ISS».

Además, «[…] se paga con recursos provenientes del tesoro público y tiene como causa el despido injusto del trabajador, quien laboró más de 10 años al servicio de la Empresa Puertos de Colombia». Indica que «[…] la pensión compartida […] surge a la vida jurídica en virtud de lo consagrado en el artículo 18 del [D]ecreto 758 de 1990, que permitió que la pensión de jubilación reconocida por el ISS – empleador a favor del señor Paz Martínez, fuera subrogada parcialmente por el ISS – asegurador, quien reconoció pensión de vejez a [su] favor […] mediante la [R]esolución No. 021851 de 2000.

Por esa razón, el mentado acto administrativo señaló que a partir del mes de noviembre del año 2000 el valor allí reconocido se giraría al asegurado a través del ISS entidad pagadora […], con la respectiva pensión que venía pagando el ISS – patrono, ya que tiene la calidad de compartida». Que «[…] no le asiste razón al apoderado de la entidad demandante, cuando en los alegatos de conclusión señala que la […] [accionada] actualmente devenga tres pensiones, pues como ya se explicó la pensión que recibe por parte del ISS patrono es compartida con la que paga el ISS asegurador».

Sostiene que «[…] del cúmulo probatorio se establece sin dubitación alguna que la pensión compartida que hoy disfruta la […] [demandada], tiene como causa los servicios prestados por su fallecido esposo […] al Instituto de Seguro Social, como médico – funcionario de la seguridad social –, en consecuencia, esta prestación proviene del tesoro público».

Que «[…] la Sala llega a la obligada conclusión que la pensión sanción reconocida por el Grupo Interno de Trabajo para la [G]estión del [P]asivo [S]ocial de Puertos de Colombia, es incompatible con la pensión compartida reconocida y pagada por el ISS (patrono y asegurador), no solo por su naturaleza prestacional, sino también porque ambas asignaciones provienen del tesoro público como se explicó con antelación, lo cual resulta contrario a la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991 […]».

A pesar de lo anterior, destaca que «[…] en virtud de lo preceptuado en los artículos 31 del [D]ecreto 3135 de 1968 y 88 del [D]ecreto reglamentario 1848 de 1969, la señora Irma Carretero de Paz, como beneficiaria de las dos pensiones, puede optar por la más conveniente a sus intereses. Pese a que [ella] no ha manifestado cuál de las dos pensiones le es más beneficiosa, pues insiste en que tiene derecho a percibir ambas en forma simultánea, del análisis probatorio, la Sala concluye que la prestación más alta, y por ende la más favorable a sus intereses, es la pensión de vejez compartida, a cargo del ISS – patrono y el ISS – asegurador, cuya mesada para el año 2005 fue de $5.544.311, en comparación con la pensión sanción, que para la misma época (año en que murió el causante) ascendió a $381.500 […]».

Que «[…] únicamente se encuentran demandados los actos administrativos mediante los cuales el ISS – empleador y asegurador – reconoció la pensión de jubilación compartida a favor del señor Nell Javier Paz (R. 3370 de 1994 y 21851 de 2000), y los actos por los cuales se sustituyó la prestación a la demandada (R. 2255 de 2006 y 24100 de 2006), los cuales no pueden ser anulados como lo pretende la entidad demandante, so pena de desconocer lo previsto en los artículos 31 del [D]ecreto 3135 de 1968 y 88 del [D]ecreto reglamentario 1848 de 1969, toda vez que […] la pensión de jubilación compartida es la más favorable a los intereses de la [accionada] […], por lo tanto, los actos enjuiciados son los que deben permanecer en el ordenamiento jurídico, para garantizar [sus] […] derechos […]».

Concluye que «[…] pese a advertir la incompatibilidad pensional, que deben tomar en cuenta las partes, la Sala no puede anular los actos acusados, que reconocen y sustituyen la pensión más beneficiosa para la señora Irma Carretero de Paz […]», en tanto que además no se demostró una actuación de mala fe que conlleve la devolución de los dineros recibidos. 1.7 El recurso de apelación (ff. 398 a 409).

Inconforme con la anterior sentencia, la actora, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] si bien es cierto el señor PAZ MARTÍNEZ, laboró para el ISS en calidad de Empleador por lo cual le fue reconocida pensión convencional y pensión de vejez; es necesario aclarar que aunque las dos pensiones tienen origen diferente los recursos con que se pagan son de naturaleza pública y por consiguiente las mesadas pensionales provienen del Tesoro Público, como quiera que a partir del marco Constitucional de 1991, se encuentra que existe una prohibición de tipo general tendiente a que ningún individuo reciba una doble asignación que sea sufragada con recursos de naturaleza pública […]» (sic).

Que «[…] como quiera que al señor NELL JAVIER PAZ MARTÍNEZ se le reconoció una pensión convencional y otra de Vejez por las cotizaciones realizadas por el ISS EMPLEADOR y la pensión sanción proveniente del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, las cuales tienen la misma fuente de financiación, es decir que el pago de las mesadas pensionales provienen del erario público [sic], además de cubrir un mismo riesgo y teniendo en cuenta que los actos administrativos fueron reconocidos en sede administrativa, el aparato jurisdiccional debe declara[r] la nulidad […]» de esas decisiones.

Señala que «[…] el causante incumplió, en su momento, el aparte del acto administrativo No. 0021 de 14 de enero de 2002, mediante el cual se le reconoció y pagó la pensión sanción pues en él se le impuso dar cumplimiento a una obligación que no fue satisfecha o dieron una información que no se correspondía con la verdad, en dicho acto se condicionó el pago a que “… el beneficiario aporte los certificados expedidos por CANAL [sic] y el ISS, en los que conste que no se encuentra pensionado por esas entidades”, es claro que para esa fecha el causante ya disfrutaba de sus otras pensiones, pero sin embargo recibió y recibe esta pensión sanción».

Que «[f]inalmente cabe resaltar que NO se solicitó la nulidad de la [R]esolución N° 0021 de 14 de enero de 2002, emanada del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, (PENSIONES QUE TAMBIÉN ESTÁN A CARGO DE MI REPRESENTADA) debido a que como es un acto de ejecución por medio del cual se le da cumplimiento a una sentencia judicial no era ni es pasible de ser demandado la nulidad del acto administrativo referido por ser, reitero, un acto de ejecución» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 9 de febrero de 2016 (f. 426) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de febrero de 2017 (f. 448), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 24 de septiembre de 2018 (f. 453), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las partes para insistir en sus argumentos de demanda y apelación (ff. 457 a 461 y 462 a 468).

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si la pensión de jubilación sustituida en la accionada con ocasión del fallecimiento de su esposo, debe anularse debido a que devenga simultáneamente una pensión sanción, debido a que ambas provienen del tesoro público y, en tal sentido, se contraviene lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política; o si por el contrario, como lo concluyó el a quo, a pesar de la incompatibilidad pensional, no es dable anular aquella prestación por ser la más favorable. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. 3.3.1 Régimen pensional aplicable a los funcionarios de la seguridad social en el extinguido Instituto de Seguros Sociales.

De acuerdo con lo previsto en el Decreto 1651 de 1977[4], el personal del otrora Instituto de Seguros Sociales se clasificó en servidores de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y funcionarios de la seguridad social. Estos últimos ejercían las atribuciones relacionadas directamente con la prestación de los servicios propios de la atención integral de la salud, es decir, eran los profesionales de medicina y odontología, y a esta denominación también pertenecían quienes coadyuvaban y colaboraban con tales servicios, en tanto que su vinculación a la Administración era de carácter legal y reglamentario de naturaleza especial que además les permitía celebrar convenciones laborales respecto de las asignaciones básicas de sus empleos.

No obstante, la categoría de funcionarios de la seguridad social fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-579 de 1996[5], con la aclaración de que esa decisión surtiría efectos hacía el futuro. Para quienes mantenían la referida categorización, el Decreto 1653 de 1977[6] (artículo 19), sobre la pensión de jubilación, preceptuó: El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación. Esta pensión equivaldrá al cien por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración: a) Asignación básica mensual. b) Gastos de representación. c) Primas técnica, de gestión y de localización. d) Primas de servicios y de vacaciones. e) Auxilios de alimentación y de transporte. d) Valor del trabajo en dominicales y feriados, y g) Valor del trabajo suplementario o en horas extras.

No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de retiro por vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento del promedio a que se refiere el presente artículo. Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez.

Luego, el Gobierno nacional expidió el Decreto 416 de 1997[7] que, en su artículo 1A dispuso que los servidores de la mencionada entidad se clasificarían en empleados públicos y trabajadores oficiales. Los primeros eran específicamente: presidente, secretario general y seccional, vicepresidente, gerente, director, asesor, jefe de departamento y de unidad, subgerente y los profesionales y secretarias ejecutivas de los despachos de los 6 primeros, mientras que las demás personas serían trabajadores oficiales[8].

El Decreto 604 de 1997[9] creó un régimen de transición para los funcionarios de la seguridad social que aún permanecían en la entidad, así: Artículo 1º. Las asignaciones básicas mensuales para 1997 de los servidores del Instituto de Seguros Sociales que adquirieron la calidad de empleados públicos, de acuerdo con el Decreto 416 de 1997, serán las señaladas por las disposiciones que para el efecto regulaban el régimen salarial en su anterior clasificación de Funcionario de Seguridad Social.

Parágrafo. A partir del 1º de enero de 1998, las asignaciones básicas mensuales de estos servidores serán las establecidas para los empleados públicos por el Gobierno Nacional, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4º de 1992. Artículo 2º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales de que trata el artículo anterior, conservarán el régimen prestacional y factores salariales que venían disfrutando como Funcionarios de Seguridad Social.

Artículo 3º. El régimen salarial y prestacional para los demás empleados públicos y los que se vinculen con tal calidad a partir de la vigencia del presente decreto, será el establecido por las normas generales aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Las anteriores disposiciones fueron objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación[10] en el sentido de aclarar que los únicos servidores del otrora Instituto de Seguros Sociales que conservaron el régimen prestacional y salarial como funcionarios de la seguridad social eran los que adquirieron la condición de empleados públicos según el Decreto 416 de 1997, mientras que, de acuerdo con el Decreto 604 de 1997, antes trascrito, quienes ingresen a la entidad gozarán del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional. 3.3.2 Compartibilidad pensional.

Se trata de la figura mediante la cual se permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal, en cuyo momento la referida entidad asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren[11].

Esta Corporación explicó dicha figura así[12]: Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.

La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas.

Al propio tiempo que la Corte Suprema de Justicia sobre el particular señaló[13]: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso (…)” A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” […] En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (…) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” De igual modo, la Corte Constitucional, en sentencia T-438 de 2010[14], dijo: “La compartibilidad pensional consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos.

Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando la entidad en la cual se encuentra laborando el trabajador prevé condiciones más favorables para acceder a la pensión que la prescritas para la generalidad de los trabajadores. En tales circunstancias, la empresa empleadora asume el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas[15]”[16] Ahora bien, una vez el Instituto de Seguros Sociales reconoce la pensión de vejez al trabajador por hallar acreditados los requisitos legales exigidos para tal fin, el empleador quedará relevado de seguir cancelando la pensión de jubilación si no hay un mayor valor que cancelar entre la mesada pensional reconocida por el ISS y la que venía pagando la Empresa o Entidad. […] En aras de la claridad, es pertinente diferenciar entre la no compartibilidad y la compartibilidad pensional, pues estos dos conceptos están referidos a preceptivas legales que rigieron en épocas diferentes: “La no compartibilidad (o compatibilidad) de una pensión, implica que el pensionado tiene derecho a recibir integralmente dos - o más - pensiones: la pensión extralegal y la pensión posteriormente reconocida por el I.S.S. En esta situación el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago.

Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales.

Se trata entonces de pensiones compatibles. En la segunda hipótesis, referente a la compartibilidad, los efectos son diferentes. Al igual que la anterior, el empleador le reconoce a su ex trabajador una pensión de jubilación convencional o extra legal por un monto determinado, en todo caso, estipulando que dicha pensión será compartida con la que otorgue el I.S.S. por vejez.

Una vez el empleador ha reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación con carácter compartido a favor de su ex trabajador, el empleador sigue realizando los aportes de seguridad social en pensiones ante el Instituto de Seguro Social, hasta que el trabajador a favor de quien hace los aportes, cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez.

Una vez cumplidos los requisitos de ley, el I.S.S. procederá a otorgar la pensión de vejez a la que tiene derecho el pensionado. No obstante, debido a que la pensión de jubilación fue reconocida con carácter compartido, el pensionado no tiene derecho a recibir integralmente ambas mesadas pensionales. En este caso, el reconocimiento que hace el I.S.S. por pensión de vejez libera al empleador de pagar la pensión de jubilación. Sin embargo, si el valor de la pensión que otorgó I.S.S. es menor al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal, estará a cargo del empleador el mayor valor que reconoció”[17].

Por su parte, el Decreto 758 de 1990[18] (artículos 16 a 18), frente a la compartibilidad pensional, dispone: Artículo 16. Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

Artículo 17. Compartibilidad de las pensiones sanción. Los trabajadores que sean despedidos por el patrono sin justa causa y tengan derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, tendrán derecho a que el patrono cotice para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, a partir de la fecha en que cubra dicha pensión y hasta cuando cumplan con los requisitos mínimos exigidos por estos Reglamentos para la pensión de vejez.

En este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. En virtud de las normas referidas, los empleadores que antes asumían el pago de las mesadas pensionales hasta el fallecimiento de su exempleado (o hasta la extinción de sus beneficiarios) podrían continuar cotizando al ISS- asegurador con el fin de subrogarse en la obligación. En tal sentido, la compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su exempleado una pensión de jubilación (convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares), pero pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el ISS por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo, empero no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, razón por la que entre uno y otro pago se garantiza el derecho prestacional al pensionado. 3.3.3 Incompatibilidad entre pensiones de jubilación y sanción[19].

La Sala se remite a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, el Decreto 3135 de 1968[20], en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.

Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».

De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del erario, así: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de percibir, en forma simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó[21]: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.

El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.

Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.

Sin perjuicio de lo anterior, este alto tribunal ha determinado que es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado[22]. Pero no ocurre lo mismo cuando la pensión que se reconoce proviene de otra entidad de índole pública, debido a que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, lo que comporta una incompatibidad pensional, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El señor Nell Javier Paz Martínez nació el 1º. de julio de 1936 (f. 27) y falleció el 20 de agosto de 2005 (f. 142). b) La accionada nació el 8 de septiembre de 1939 (f. 83) y contrajo matrimonio con el señor Paz Martínez el 14 de septiembre de 1963 (f. 81), unión que permaneció hasta el deceso de aquel. c) A través de Resolución 3370 de 23 de septiembre de 1994, el entonces gerente del extinguido Instituto de Seguros Sociales concedió «pensión de jubilación» al señor Nell Javier Paz Martínez, efectiva a partir del 1º. de julio anterior, por haber acreditado el requisito de la edad y laborado durante 21 años y 16 días al servicio de esa institución, en calidad de funcionario de la seguridad social, cuyo régimen aplicable era el especial consagrado en el Decreto 1651 de 1977 (f. 37). d) Por medio de Resolución 21851 de 24 de octubre de 2000, la referida entidad reconoció al señor Paz Martínez «pensión de vejez» tras cumplir los requisitos exigidos en el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 1º. de noviembre siguiente, que en su artículo tercero dispuso «[l]a mesada pensional de NOVIEMBRE y subsiguientes se girarán al asegurado a través del ISS entidad pagadora 97, con la respectiva pensión que viene recibiendo del Instituto – Patrono y que tiene la calidad de compartida con la pensión aquí concedida a partir del 1º. de noviembre de 2000» (f. 56). e) Por Resolución 2255 de 26 de mayo de 2006, el otrora ISS sustituyó en la accionada la pensión de jubilación reconocida en vida al señor Nell Javier Paz Martínez, por su condición de cónyuge supérstite, cuya mesada para el año 2005 correspondió a la suma de $4.800.467 (f. 142). f) Mediante Resolución 24100 de 29 de junio de 2006, dicha entidad igualmente sustituyó en la demandada la pensión de vejez también otorgada al señor Paz Martínez, mesada que en el año 2005 era por valor de $743.844 (f. 99). g) Con Resolución 21 de 14 de enero de 2002 (ff. 23 y 24), el grupo interno de trabajo para la gestión del pasivo social de puertos de Colombia de la entidad actora, en cumplimiento de la sentencia de 9 de mayo de 1995 proferida por la Corte Suprema de Justicia – sala de casación laboral, reconoció pensión restringida de jubilación (pensión sanción) a favor del señor Nell Javier Paz Martínez, con ocasión del despido injusto del que fue víctima y por haber laborado más de 10 años con la Empresa Puertos de Colombia, en virtud de lo previsto en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Esta prestación fue sustituida en la accionada, por medio de Resolución 1234 de 6 de noviembre de 2007, y para el año 2005 la mesada correspondía a la suma de $381.500 (ff. 29 a 31). De las pruebas relacionadas, se colige que el señor Nell Javier Paz Martínez (i) contrajo matrimonio con la accionada el 14 de septiembre de 1963, unión que permaneció hasta su deceso (20 de agosto de 2005);

(ii) en vida le fueron reconocidas dos pensiones, por una parte, a través de Resolución 21 de 14 de enero de 2002, una restringida de jubilación o sanción, con ocasión de la orden impartida por la Corte Suprema de Justicia – sala de casación laboral, en sentencia de 9 de mayo de 1995, por el despido injusto del que fue víctima cuando laboraba en la Empresa Puertos de Colombia, sustituida en la accionada mediante Resolución 1234 de 6 de noviembre de 2007; y por otra, una compartida, otorgada por Resoluciones 3370 de 23 de septiembre de 1994 y 21851 de 24 de octubre de 2000 e igualmente sustituida en la demandada por medio de Resoluciones 2255 de 26 mayo y 24100 de 29 de junio, ambas de 2006.

Estos últimos cuatro actos administrativos fueron demandados por la UGPP, al considerar que las pensiones compartida y sanción provienen de dineros del tesoro público, por lo que, en aplicación del artículo 128 de la Constitución Política, la primera de ellas debe ser revocada, debido a que la segunda fue concedida con acto administrativo de ejecución (en cumplimiento de orden judicial) y no es dable su cuestionamiento ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo.

Sobre el particular, esta Sala considera que le asiste razón a la actora cuando advierte que las pensiones que en vida recibió el señor Nell Javier Paz Martínez y luego sustituidas en la accionada, son incompatibles porque ambas provienen del erario. Ello en atención a que el pago de la pensión sanción reconocida a través de la Resolución 21 de 2002 acata lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991[23], que preceptúa:

ARTÍCULO 35. Asunción de pasivos de Puertos de Colombia; aportes de Puertos de Colombia a las sociedades portuarias regionales. La Nación asumirá el pago de las pensiones de jubilación de cualquier naturaleza, de las demás prestaciones sociales y de las indemnizaciones y sentencias condenatorias ejecutoriadas o que se ejecutorien a cargo de Puertos de Colombia, así como su deuda interna y externa. […] Sobre la obligación de la Nación de asumir las pensiones de jubilación a cargo de la Empresa Puertos de Colombia, el artículo 63 del Decreto 4107 de 2011[24] establece: Las pensiones que se encuentran a cargo del Ministerio de la Protección Social correspondientes a los ex trabajadores de Prosocial y Foncolpuertos, seguirán siendo reconocidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, hasta tanto la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, asuma su reconocimiento en los términos de los artículos 1o y 2o del Decreto 169 de 2008.

El pago de las obligaciones correspondientes a los ex trabajadores de Foncolpuertos, se continuará realizando a través del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep. A partir del 1o de diciembre de 2011, la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, deberá asumir el reconocimiento de las pensiones a cargo del Grupo Interno de Trabajo para la gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia; para ello deberá definir el plan de trabajo y entrega en conjunto con el Ministerio de Salud y Protección Social para garantizar la continuidad de los procesos que se recibirán, para que la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, culmine su desarrollo.

En caso de que al 1o de diciembre de 2011 no haya cumplido con el plan de trabajo acordado, se levantará un acta del estado en que se entrega y recibe. Las demás reclamaciones no pensionales que se encuentran a cargo de este Grupo continuarán siendo atendidas por el Ministerio de Salud y Protección Social. La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, deberá asumir el reconocimiento de las pensiones a cargo del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, en los mismos términos en que este los venía adelantando, especialmente en los de los artículos 1o, 3o, 5o, 6o, 7o, 8o, 9o y 10 del Decreto 1211 de 1999; dicha asunción se hará con arreglo a la estructura y la distribución interna de competencia de la UGPP. […] Por lo tanto, independientemente de la entidad que actualmente tiene a su cargo el pago de la pensión sanción, que, en este caso, se trata de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, entidad demandante, los dineros con los que esa prestación es cancelada provienen del tesoro público.

Asimismo, la pensión compartida se sufraga con dineros del erario, en atención a que obedece al reconocimiento por la prestación de servicios en el sector oficial, como lo fue el desempeño del señor Paz Martínez como funcionario de la seguridad social del extinguido Instituto de Seguros Social, primero otorgada por este en condición de empleador y luego como asegurador, en virtud de la figura jurídica de la compatibilidad pensional desarrollada en el marco jurídico de este fallo.

La obligación en el pago de la pensión compartida está también a cargo de la UGPP, conforme a lo previsto en el Decreto 2013 de 2012[25] (artículo 27[26]), según el cual asumiría las obligaciones pensionales del extinguido Instituto de Seguros Sociales en su calidad de empleador, como el presente asunto. En tal sentido, para la Sala no hay duda de que, tal como lo determinó el a quo y la actora, ambas pensiones son pagadas con dineros del tesoro público, por lo que en virtud de lo preceptuado en los artículos 128 de la Constitución Política, 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969, son incompatibles; además, se destaca que tanto la Resolución 21 de 2002 (que reconoció pensión sanción) como la 3370 de 1994 (que otorgó la de jubilación) fueron claras en establecer que resultaban incompatibles con otra asignación que proviniera del erario.

En ese entendido, a pesar de la incompatibilidad pensional, esta Corporación encuentra que acceder a las pretensiones del libelo introductorio, conllevaría un quebranto del derecho fundamental al mínimo vital de la demandada, máxime cuando a la fecha de emisión de este fallo cuenta con 80 años de edad (pues nació el 8 de septiembre de 1936), que implicaría todo un despropósito al fin propio de una pensión de jubilación, que no es otro que un respaldo económico en la vejez, como garantía de la subsistencia. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 20 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que negó súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la señora Irma Carretero de Paz, conforme a la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] De acuerdo con la fotocopia de la cédula de ciudadanía, el nombre correcto es Nell Javier Paz Martínez (f. 27). [2] Folio 99 C.1. [3] Valor que resulta de sumar la mesada a cargo del ISS – Patrono ($743.844) y el ISS – asegurador ($4.800.467).

Esta información se extracta de los folios 99 y 42 C.1. [4] «Por el cual se dictan normas sobre administración de personal». [5] M. P. Hernando Herrera Vergara. [6] «Por el cual se establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que prestan sus servicios al Instituto de Seguros Sociales». [7] «Por el cual se aprueba el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales» [8] Mediante sentencia de 28 de octubre de 1999 dentro del proceso con número interno 15954, la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del entonces consejero Silvio Escudero Castro, anuló unos apartes de esta norma que disponían que los cargos de coordinador clase I, II, III, IV y V, jefe de sección y funcionarios profesionales de auditoría interna, disciplinaria, calidad de servicios de salud y contratación de servicios de salud tenían la categoría de empleados públicos. [9] «Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos del Instituto de Seguros Sociales». [10] Sección segunda, subsección A, sentencia de 11 de julio de 2002, expediente 76001-23-31-000-199700033-01 (631-2001), C. P. Alberto Arango Mantilla. [11] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2019, expediente 19001-23-33-000-2013-00357-01 (1869-15). [12] Sala de consulta y servicio civil, concepto de 23 de febrero de 2012, expediente 11001-03-06-000-2011-00045-00, interno 2068. [13] Sentencia SL16838-2016 del 16 de noviembre de 2016, radicación: 62551, M. P. Fernando Castillo Cadena. [14] M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [15] La Corte Constitucional ha entendido que “se encuentran en la hipótesis de compartibilidad pensional solamente aquellos “trabajadores que a la fecha en que el Instituto haya comenzado a cubrir el riesgo de vejez reúnan los siguientes requisitos: 1) Diez o más años de labranza, 2) Tiempo y edad requeridos para la pensión de jubilación, y 3) Seguir cotizando a los seguros hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por su normatividad para otorgar la pensión de vejez.

“… y por lo tanto solamente serían estos trabajadores los acreedores de la obligación pensional íntegra y total a cargo del empleador "hasta tanto el Instituto de Seguridad Social, de acuerdo a su reglamentación, reconozca y empiece a pagar la de vejez” sentencia T-462 de 2003” [16] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-167 del 26 de febrero de 2004.

M. P. Eduardo Montealegre Lynnet. [17] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-921 del 10 de noviembre de 2006. M. P. Jaime Córdoba Triviño. [18] «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». [19] Al señor Nell Javier Paz Martínez, cónyuge fallecido de la demandada, le fue reconocida una pensión sanción (o también denominada pensión restringida de jubilación) a través de la Resolución 21 de 14 de enero de 2002, de acuerdo con la orden impartida por la Corte Suprema de Justicia – sala de casación laboral en sentencia de 15 de abril de 1994, debido al despido injusto del que fue víctima por parte de la extinguida Empresa Puertos de Colombia. [20] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [21] Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001. [22] Al respecto, puede consultarse el concepto 1430 de 8 de mayo de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, C. P. Susana Montes de Echeverri, en el que se indicó: «Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.

Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público». [23] «Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones». [24] «Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social». [25] «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones». [26] «Artículo 27.

Obligaciones pensionales del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en su calidad de empleador. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) asumirá en un plazo no mayor a nueve (9) meses a la fecha de expedición del presente decreto, la administración en los términos de los artículos 1° y 2° del Decreto número 169 de 2008 de los derechos pensionales legalmente reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación en su calidad de empleador.

Parágrafo Transitorio. El Instituto de Seguros Sociales en Liquidación desarrollará las actividades inherentes a la administración y pago de los derechos y obligaciones pensionales antes mencionados hasta la fecha en que la UGPP las reciba y las pensiones pasen a ser pagadas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional FOPEP teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto-ley 254 de 2000 y demás normas aplicables». ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1