25000-23-42-000-2014-01191-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DEL PERSONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA -Determinación no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último semestre de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, toda vez que conforme la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica y la prima técnica.

Así, tal y como se desprende de los hechos probados en el curso del proceso, se tiene que la entidad demandada aplicó de manera integral lo prescrito por el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 y que, pese a no haber liquidado el IBL pensional en los términos que se acaban de indicar, generó para el demandante una situación más beneficiosa que la que se hubiese derivado del apego estricto a las reglas definidas por el régimen de transición y la sentencia de unificación del 11 de junio 2020; de manera que no se desvirtúa la legalidad de los actos administrativos acusados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,rad 05001-23-33-00-2012-00572-011882-14CE-SUJ-SII-020- 20,C.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01191-01(1822-15) Actor: ORLANDO SOTELO AVILA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-344-2020 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 26 de marzo de 2014 | |Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, | |Subsección “D”. | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 10 de| |febrero de 2015 | |Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones. | Pretensiones[1] 1.

Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución UGM 020543 del 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez; ii) Resolución UGM 049288 del 07 de junio de 2012, que resolvió un recurso de reposición y modificó la Resolución UGM 020543 del 14 de diciembre de 2011; iii) Resolución RDP 001736 del 16 de enero de 2013, a través de la cual se negó la reliquidación de una pensión de vejez; y iv) Resolución RDP 015228 del 04 de abril de 2013, que confirma en todas sus partes la Resolución RDP 001736 del 16 de enero de 2013. 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar a favor del demandante una pensión mensual equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 6 meses de servicio, esto es, del 1.° de mayo de 2011 al 31 de octubre de 2011, con inclusión del valor total que consta en el Certificado de Sueldos y Factores Salariales 2404 del 30 de noviembre de 2011, actualizado con el certificado 0559 del 14 de marzo de 2012 y con el 0365 del 27 de febrero de 2013, expedidos por la Dirección de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República. 3.

Lo anterior de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, es decir con 1/6 parte tanto de la asignación básica mensual, como de la prima técnica, de la bonificación especial – quinquenio, de la prima de servicios, de la prima de navidad, de la prima de vacaciones y de la compensación de vacaciones en dinero. 4.

Ordenar a la demandada al pago de los incrementos anuales y de la indexación sobre las sumas dejadas de percibir hasta la fecha en que se produzca el pago, al igual que al pago de los intereses de mora conforme lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto conforme los artículos 192 y 195 del CPACA. 5. Incluir en la parte resolutiva de la sentencia la liquidación correcta de la pensión de vejez del demandante. 6.

En caso de prosperar las pretensiones, determinar si existió culpa grave o dolo por parte de los funcionarios que profirieron los actos acusados, para que sean llamados a responder por los perjuicios causados a la demandada, sin detrimento de las sanciones disciplinarias y penales a que haya lugar, caso en el cual solicita compulsar copias a las autoridades competentes 7.

Ordenar a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados por el artículo 189 y 192 del CPACA, al igual que condenar en costas de acuerdo al artículo 188 ibídem. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda[2] 1. El demandante nació el 06 de diciembre de 1953; adquirió el estatus jurídico el 06 de diciembre de 2008; laboró al servicio de la Contraloría General de la República, desde el 20 de junio de 1975 hasta el 31 de octubre de 2011; y el último cargo que desempeñó fue el de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 2. 2.

Mediante Resolución UGM 020543 del 14 de diciembre de 2011 la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del demandante, solo con la inclusión de la asignación básica y la prima técnica, para lo cual tuvo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, conforme al régimen de transición y el Decreto 929 de 1976 el cual no fue aplicado en la liquidación. 3.

El día 28 de diciembre de 2011 el demandante presentó recurso de reposición contra la Resolución UGM 020543 del 14 de diciembre de 2011, el cual adicionó mediante escrito del 22 de marzo de 2012. Dicho recurso fue resuelto por la entidad demandada a través de la Resolución UGM 049288 del 07 de junio de 2012, que modificó el acto administrativo recurrido. 4.

El 03 de octubre de 2012 radicó solicitud de reliquidación ante la entidad demandada, que fue resuelta de manera negativa por medio de la Resolución RDP 001736 del 16 de enero de 2013. 5. La UGPP expidió Resolución RDP 015228 del 04 de abril de 2013, mediante la cual se confirma en todas y cada una de sus partes la Resolución RDP 001736 del 16 de enero de 2013.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resolución de excepciones (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas[4]: «Frente a la excepción de “PRESCRIPCION EXTINTIVA”, se tiene que, una vez se establezca en la sentencia si el actor tiene o no derecho a la reliquidación pensional pretendida, se definirá si el mismo se encuentra o no afectado por el fenómeno prescriptivo, atendiendo a las normas previstas para el efecto.

En relación con las excepciones de COSA JUZGADA, CONCILIACIÓN, CADUCIDAD, TRANSACCIÓN Y FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA, señaladas en el numeral 6º del artículo 180 del C.P.A.C.A., no se encuentra acreditada ninguna de ellas dentro del plenario, razón por la cual tampoco se declara su prosperidad. […]».(Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[6]: «[…], el litigio se contrae a determinar si para la reliquidación de la pensión del demandante, se debe incluir el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio, es decir, del 1º de mayo de 2011 al 31 de octubre de 2011, en caso de que tenga derecho a la reliquidación».

(Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[7] En el curso de la audiencia inicial celebrada el día 25 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la cual negó a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, afirmó que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y dado que laboró para la Contraloría General de la República en los tiempos aludidos en la demandada y corroborados en el plenario, se encuentra amparado por el régimen consagrado en el Decreto 929 de 1976.

En segundo término, al revisar los hechos probados en la actuación, señaló que los actos demandados incluyeron en su liquidación la totalidad de los factores salariales devengados por el actor en el último semestre de servicios, salvo la compensación de vacaciones en dinero, pues conforme a la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, la indemnización de vacaciones no constituye salario ni prestación, por lo que se debe excluir como factor salarial.

Bajo estas consideraciones el Tribunal estimó que la acusación formulada contra la actuación de la entidad demandada no encuentra sustento, y que, en lo que respecta a la pretensión encaminada a determinar si existió culpa grave o dolo por parte de los funcionarios que profirieron los actos, dicho pedimento corresponde tramitarse a través del mecanismo de la acción de repetición y no de la nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual no es este el mecanismo idóneo para conceder tal reclamación. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negar las pretensiones de la demanda; y ii) condenar en costas a la parte vencida.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[8], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Señaló que si bien en el caso concreto, la entidad demandada incluyó la totalidad de los factores salariales certificados por la Contraloría General de la República, los valores tomados para la liquidación del ingreso base de liquidación son en su mayoría muy diferentes.

Enfatizó que la parte demandada afirmó haber respetado el régimen especial previsto en el Decreto 929 de 1976, pero ello solo fue en relación con la edad, el tiempo y el monto, pues en lo que corresponde a la liquidación, en especial respecto a la cuantía de cada uno de los factores, no dio cumplimiento a la normativa en referencia, en tanto dicho factores fueron tomados de manera fraccionada.

Misma situación se presenta con el valor reconocido por concepto de quinquenio o bonificación especial, el cual, según su interpretación de la norma, debía ser tomado por el monto total certificado por la Dirección de Gestión Humana de la Contraloría, y no en la porción reconocida. Con fundamento en lo anterior, solicitó acceder a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al igual que aclarar la parte pertinente a la bonificación especial – quinquenio, en relación con la inclusión del último valor total certificado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante[9]: Tras reiterar los argumentos expuestos en el recurso de alzada, solicitó acoger en su integridad las pretensiones de la demanda. Parte demandada[10]: Solicitó confirmar la sentencia recurrida, toda vez que no se logró demostrar la ilegalidad de los actos administrativos atacados.

El Ministerio Público no emitió concepto alguno en esta etapa procesal, conforme se observa en constancia secretarial visible a folio 308 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y ser beneficiarios del Decreto 929 de 1976, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación pensional de quienes se enmarquen en tales supuestos de hecho se debe ceñir a los parámetros de liquidación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según se trate, y en lo que atañe a los factores, se debe atender la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976, bajo el régimen de transición. La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 11 de junio de 2020[11] en la que fijó las reglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes, cobijados por el régimen de transición, sean beneficiarios del régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República, regulado por el Decreto 929 de 1976.

En dicha providencia la Sección acogió, a su vez, las reglas y subreglas que habían sido definidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[12], que sentó el criterio para la determinación del IBL de aquellas personas beneficiarias de la transición, que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

En efecto, la Sección Segunda indicó que «[…] si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados[13], sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban. […]».

Así entonces, en la providencia de la Sección Segunda, se fijó la siguiente regla jurisprudencial: « […] Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994».

(Resaltado del texto original) Precisó además la sentencia en cita que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos, de la siguiente forma «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten.

En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables […]». De esa manera, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En otros términos, ninguna | | | |norma que regula los salarios y | | | |prestaciones sociales para tal sector | | | |dispone de manera expresa una regla de | | | |cotización diferente a la anunciada | | | |[…]» | | | | | | | |Factores Decreto 1158 de 1994: a) | | | |asignación básica mensual, b) gastos de| | | |representación, c) prima técnica, | | | |cuando sea factor de salario, d) primas| | | |de antigüedad, ascensional y de | | | |capacitación cuando sean factor de | | | |salario, e) remuneración por trabajo | | | |dominical o festivo, f) remuneración | | | |por trabajo suplementario o de horas | | | |extras, o realizado en jornada | | | |nocturna, g) bonificación por | | | |servicios. | | | En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Ello, aunado al principio de congruencia con lo solicitado en la demanda impone que la situación jurídica creada por dichos actos no sea desmejorada por la Sala, y en esa medida permanecerá incólume. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la cual varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019 y del 11 de junio de 2020, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial producido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 10 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó a las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Orlando Sotelo Ávila contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, conforme las razones expuestas.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 78 a 80, C1. [2] Folios 71 a 78, C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Folio 253, C1. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [6] Folio 253 y 254, C1. [7] Folios 256 a 259, C1. [8] Folios 261 a 269, C1. [9] Folios 296 a 305, C1. [10] Folio 305 y 307, C1. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14)CE-SUJ-SII- 020-20. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1º de abril de 1994, mientras que para los territoriales, el 30 de junio de 1995. [14] Tal como se observa en la Constancia de Tiempo de Servicio, expedida por la Dirección de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República, visible en el disco compacto de la actuación administrativa, anexo a folio 168 del expediente. [15]De conformidad con el Certificado de Sueldos y Factores Salariales expedido por el área de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la Nación, para el año 2011, de fecha 27 de febrero de 2013; el Certificado de Factores Salariales sin Descuentos en Seguridad Social emitido por la misma autoridad en la misma fecha, en el que se relaciona el periodo comprendido entre 1994 y el 2011 (fls. 5 y 6, C1); y la Certificación de Salarios Mes a Mes para el periodo 1975 a 2008 contenida en el disco compacto visible a folio 168 del expediente.

Al respecto es menester indicar que, si bien no es posible verificar la totalidad de los emolumentos devengados y efectivamente cotizados por el demandante durante el tiempo total que estuvo vinculado con la Contraloría General de la República, específicamente los años 2005, 2006 y 2010 (que completan el periodo de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión), no se controvierte que la entidad para la cual se encontraba prestando sus servicios está sometida al imperio de la Ley y en tal sentido atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [16] Folios 21 a 27, C1.