ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y LA SEGURIDAD SOCIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – No se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES NACIONALIZADOS – Con inclusión de la bonificación devengada como factor salarial en el último año de servicio / BONIFICACIÓN MENSUAL – Constituyó factor salarial [U]na vez revisado el expediente, se observa que si bien es cierto que no existe prueba de los factores sobre los cuales la actora realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, también lo es que, según certificado de 11 de julio de 2016 (…), suscrito por la coordinadora de prestaciones de la secretaría de educación de Manizales, entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2014 devengó asignación básica, «Bonif.
Mensual 1 junio/14 – 31 diciembre/15» y primas de navidad, servicios y vacaciones, por ende, de conformidad con la normativa arriba transcrita, debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de su mesada pensional la referida bonificación mensual, toda vez que sobre dicho emolumento se debían haber efectuado las respectivas cotizaciones.
(…) No obstante, en la sentencia atacada se determinó que solo había lugar a calcular la pensión de jubilación con base en la asignación básica y primas de navidad y vacaciones, dado que era los únicos factores enunciados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por cuyo conducto se modificó el artículo 3.º de la Ley 33 de ese año, frente a lo cual aclara esta Sala que si bien es cierto que aunque la aludida bonificación mensual no aparezca allí referida, no resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente negar su inclusión en el ingreso base de liquidación, habida cuenta de que, en primer lugar, su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985, y en segundo lugar, porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes.
(…) Por consiguiente, la decisión adoptada por las autoridades accionadas desconoce lo señalado en el Decreto de creación de la pluricitada bonificación mensual, en el que se estableció que esta constituía un factor salarial durante el lapso en que la recibió sobre el cual se deben efectuar los correspondientes aportes, motivo por el cual la aludida decisión incurre en el defecto sustantivo alegado por la actora.
(…) En ese orden de ideas, se concluye que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con la inclusión del factor «bonificación mensual» que devengó durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, puesto que, tal como se indicó en líneas anteriores, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
(…) A partir de los anteriores prolegómenos, se impone, sin más elucubraciones, amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social de la actora FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1º. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03979-00(AC) Actor: ALBA MARINA FRANCO MEJÍA Demandado: MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Alba Marina Franco Mejía contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo (ff. 1 a 14). La señora Alba Marina Franco Mejía, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas.
Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el fallo de 14 de junio de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caldas revocó el de 25 de abril de 2018, emitido por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo de Manizales, que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 17001-33-33-002-2016- 00302-00 instaurado contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Manizales, para negarlas; y, en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que «[…] se mantenga el reconocimiento del factor de bonificación mensual […]» que le había sido ordenado en primera instancia. 1.2 Hechos[1].
Relata la accionante que formuló demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (expediente: 17001-33-33-002-2016- 00302-00), encaminada a obtener la anulación parcial de la Resolución 866 de 7 de octubre de 2014[2] y, como restablecimiento del derecho, la reliquidación de su pensión de jubilación, a partir del 3 de septiembre de 2014, con la inclusión de «[…] todos los factores salariales devengados en el año anterior al reconocimiento de la prestación […]».
Que del anterior trámite ordinario conoció el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo de Manizales que, con providencia de 25 de abril de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y dispuso tener en cuenta para calcular el monto de su prestación social «[…] la prima de servicios y la bonificación mensual»; decisión revocada el 14 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas.
Dice que la providencia objeto de reproche constitucional incurre en defecto sustantivo, al inaplicar las «[…] normas jurídicas vigentes especiales que crearon la bonificación mensual como factor salarial para todos los docentes oficiales al servicio del Estado colombiano», es decir, los Decretos 1566 de 19 de agosto de 2014 y 1272 de 9 de junio de 2015, por cuanto estos prevén que aquella constituye «[…] factor salarial para todos los efectos legales y aportes obligatorios».
Emolumento que «[…] devengó dentro del año anterior a la adquisición del status pensional […]», por lo que tiene derecho a que se le incluya para calcular el monto de su pensión de jubilación. II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 9 de septiembre de 2019 (ff. 39 y 40), admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas y dispuso vincular a los señores Ministra de Educación Nacional, presidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y alcalde de Manizales, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 La señora Ministra de Educación Nacional, por conducto del jefe de la oficina asesora jurídica de esa cartera (ff. 48 a 50), pide se le desvincule del presente asunto, comoquiera que «[…] lo pretendido por [la] accionante […], es la garantía de los derechos fundamentales reclamados […], [los cuales] […] no han sido transgredidos por es[a] entidad». 2.1.2 El señor alcalde de Manizales, por medio del secretario de educación de dicho municipio (ff. 56 a 58), solicita se rechace por improcedente la acción del epígrafe, al considerar que «[…] la sentencia emitida por el Tribunal […] Administrativo de Caldas goza de plena legalidad, no solo por su sustento, sino también porque el proceso fue adelantado en respeto a los derechos de defensa, debido proceso y demás atinentes a las partes, reiterando que no se encuentra un defecto que invalide el fallo tutelado o que en sí mismo represente una vulneración a los derechos fundamentales de la accionante […]». 2.1.3 La señora coordinadora de tutelas de la dirección de gestión judicial de la Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA)[3] [ff. 71 y 72] depreca se rechace por improcedente el trámite constitucional de la referencia, por cuanto el proceso judicial objeto de este asunto se adelantó con observancia del debido proceso.
Asimismo, aduce que la sociedad que representa «[…] no est[á] legitimada en la causa por pasiva» para atender los pedimentos de la actora. 2.1.4 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Colegiatura, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 14 de junio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas revocó la de 25 de abril de 2018, emitida por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo de Manizales, que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 17001-33-33-002-2016- 00302-00 instaurado por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Manizales, para en su lugar negarlas; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y seguridad social invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento previsto.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales.
La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.
En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].
Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con fin de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, con el fin de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos puesto que se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.
En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional aunque la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.
Por último, es pertinente destacar que la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[4], rectificó su posición, mediante sentencia de 31 de julio de 2012[5], y dispuso que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[6]. 3.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que: (i) el asunto planteado es de relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social de la tutelante; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, dado que fue emitida en segunda instancia;
(iii) se establecieron los hechos que originaron el presunto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) la exigencia de inmediatez está satisfecha, porque el fallo atacado fue dictado el 14 de junio de 2019 y la solicitud de amparo se instauró el 2 de septiembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial, y (v) la sentencia acusada no decidió una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada defecto sustantivo alegada por la actora. 3.5.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero precisar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad.
La jurisprudencia constitucional[7] ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales[8].
En el sub lite la actora sostiene que la decisión enjuiciada incurre en defecto sustantivo, al inaplicar las «[…] normas jurídicas vigentes especiales que crearon la bonificación mensual como factor salarial para todos los docentes oficiales al servicio del Estado colombiano», es decir, los Decretos 1566 de 19 de agosto de 2014 y 1272 de 9 de junio de 2015, por cuanto estos prevén que aquella constituye «[…] factor salarial para todos los efectos legales y aportes obligatorios».
Emolumento que «[…] devengó dentro del año anterior a la adquisición del status pensional […]», por lo que tiene derecho a que se le incluya para calcular el monto de su pensión de jubilación. Revisada la sentencia objeto de reproche de 14 de junio de 2019 (ff. 30 a 34), se observa que en su parte motiva los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas determinaron, en cuanto al régimen pensional aplicable a la tutelante, que comoquiera que ella «[…] se vinculó al servicio público educativo oficial desde el 23 de julio de 1979, esto es, con anterioridad a la Ley 812 de 2013 […]», le son aplicables las normas que regían con anterioridad a su entrada en vigor, es decir, la Ley 91 de 1989, la cual «[…] unificó para los docentes nacionales y nacionalizados el porcentaje de la pensión y también equiparó el régimen al de los pensionados del sector público nacional, contenido en la Ley 33 de 1985, modificada por la […] 62 del mismo año» (CD en f. 65, p. 10, archivo 2), y en esa medida, en el asunto sub judice se deben tener en cuenta como base de liquidación únicamente los factores que están enunciados en la norma y sobre los cuales se haya efectuado cotización al sistema general de pensiones.
En relación con la pretensión ventilada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 17001-33-33-002-2016-00302-00 incoado por la actora, concluyen que no es procedente ordenar la reliquidación de su mesada, «[…] dado que mediante Resolución No. 866 del 7 de octubre de 2014, la Secretaría de Educación del Municipio de Manizales […] [le] reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez, teniendo en cuenta como factores salariales: Asignación básica, prima de navidad y la prima de vacaciones […] y que sobre los factores cuya inclusión solicita [prima de servicios y bonificación mensual], no se demostró que se hicieran aportes al sistema de pensiones; además que se encuentran por fuera de los establecidos en el artículo 1[.º] de la Ley 62 de 1985 (CD en f. 65, p. 27, archivo 2).
Asimismo, se evidencia que en el fallo censurado se acogieron los lineamientos fijados por esta Corporación en sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que se precisó que «[…] los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», y 25 de abril de 2019 que, según lo indicado por las accionadas, se pronunció en similar sentido.
Con el propósito de desatar el problema jurídico planteado, resulta oportuno anotar que el ordenamiento jurídico prevé un trato diferenciado en materia pensional para los docentes, pues quienes se vincularon al servicio educativo previa la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003[9], esto es, antes del 27 de junio de ese año[10], no están sujetos a la Ley 100 de 1993, conforme lo establece su artículo 279[11], sino a la 91 de 1989, que consagra que a este tipo de maestros se les aplica el régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional y su pensión de jubilación corresponde al 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a su retiro, en los siguientes términos: Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […].
Por otra parte, la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, a través de fallo de 28 de agosto de 2018[12], citado por las autoridades accionadas en la providencia cuestionada, unificó su criterio respecto del ingreso base de liquidación de los pensionados bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que acogió el trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, consistente en que la mesada de aquellos se calcula en atención al ingreso base de liquidación consagrado en el inciso 3.º[13] de la referida disposición legal, y además, con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se cotizó a seguridad social.
En esa providencia se indicó: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. […] 108.
Para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem. 109.
La aplicación del régimen de transición para la actora, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que la liquidación de su pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado en el párrafo anterior se ajustó a derecho; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional con el fin de tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.
Con posterioridad, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[14], la sección segunda de esta Corporación concluyó que en «[…] la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo […] sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1[.]º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se pueden incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».
Así las cosas, la Sala colige, de las pruebas que reposan en el expediente y de la normativa citada en precedencia, que en atención a que la accionante estuvo vinculada como docente al servicio del municipio de Manizales a partir del 23 de julio de 1979, le resulta aplicable la letra b) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, es beneficiaria de las normas del régimen pensional del sector público nacional, que no es otro que la Ley 33 de 1985, normativa bajo la cual se le otorgó el beneficio pensional con Resolución 866 de 7 de octubre de 2014.
Ahora bien, en cuanto a la bonificación mensual reclamada por la actora, cabe precisar que dicho factor fue creado por el Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014[15], en los siguientes términos:
ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016 (destaca la Sala). Bajo esta perspectiva, una vez revisado el expediente, se observa que si bien es cierto que no existe prueba de los factores sobre los cuales la actora realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, también lo es que, según certificado de 11 de julio de 2016 (ff. 17 y 17 vuelto, archivo 2 del CD que obra en folio 65), suscrito por la coordinadora de prestaciones de la secretaría de educación de Manizales, entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2014 devengó asignación básica, «Bonif.
Mensual 1 junio/14 – 31 diciembre/15» y primas de navidad, servicios y vacaciones, por ende, de conformidad con la normativa arriba transcrita, debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de su mesada pensional la referida bonificación mensual, toda vez que sobre dicho emolumento se debían haber efectuado las respectivas cotizaciones.
No obstante, en la sentencia atacada se determinó que solo había lugar a calcular la pensión de jubilación con base en la asignación básica y primas de navidad y vacaciones, dado que era los únicos factores enunciados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por cuyo conducto se modificó el artículo 3.º de la Ley 33 de ese año, frente a lo cual aclara esta Sala que si bien es cierto que aunque la aludida bonificación mensual no aparezca allí referida, no resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente negar su inclusión en el ingreso base de liquidación, habida cuenta de que, en primer lugar, su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985, y en segundo lugar, porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes.
Por consiguiente, la decisión adoptada por las autoridades accionadas desconoce lo señalado en el Decreto de creación de la pluricitada bonificación mensual, en el que se estableció que esta constituía un factor salarial durante el lapso en que la recibió[16] sobre el cual se deben efectuar los correspondientes aportes, motivo por el cual la aludida decisión incurre en el defecto sustantivo alegado por la actora.
En ese orden de ideas, se concluye que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con la inclusión del factor «bonificación mensual» que devengó durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, puesto que, tal como se indicó en líneas anteriores, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
A partir de los anteriores prolegómenos, se impone, sin más elucubraciones, amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social de la actora y, en consecuencia, (i) dejar sin efectos el fallo de 14 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Caldas y (ii) ordenar a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, emitan una nueva decisión, en la que se pronuncien sobre la inclusión en el ingreso base de liquidación pensional de la actora de la bonificación mensual que devengó durante el último año de servicios, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en líneas anteriores.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Ampáranse los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social invocados por la señora Alba Marina Franco Mejía, conforme a la motivación. 2.º Déjase sin efectos la sentencia de 14 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 17001-33-33-002-2016-00302-00, en los términos indicados en la parte motiva. 3.º En consecuencia, ordénase a los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, emitan una nueva decisión, en la que se pronuncien sobre la inclusión en el ingreso base de liquidación pensional de la actora de la bonificación mensual que devengó durante el último año de servicios, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en esta providencia. 4.º Adviértese a las autoridades indicadas en el ordinal anterior, que el incumplimiento de lo dispuesto en esta decisión dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 5.º Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 6.º Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. | | | | | | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Cabe precisar que el texto de la solicitud de amparo allegada en físico corresponde a la incoada por la señora Aliria Patiño Giraldo contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas (expediente 11001- 03-15-000-2019-03974-00), que actualmente se tramita en el despacho a cargo del magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera, no obstante, revisados los anexos de esta acción, se observa que obra en el folio 16 CD que contiene el escrito que atañe a los fundamentos fácticos y jurídicos concernientes a la tutelante del epígrafe (Alba Marina Franco Mejía), por lo que la Sala procede a extractar los datos necesarios para contextualizar y decidir el asunto sub examine. [2] Por la cual se reconoció pensión de jubilación. [3] En representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [4] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [5] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. [6] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [7] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 del 7 de noviembre de 2012, entre otras. [8] Sentencia T-259 del 29 de marzo de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [9] «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». [10] Publicada en el diario oficial 45.231 de 27 de junio de 2003. [11] «Excepciones.
El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.[…]». [12] C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). [13] «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». [14] C. P. César Palomino Cortés, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017). [15] «Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones». [16] De acuerdo con la certificación que obra a folios 17 y 17 vuelto del exp. ordinario la tutelante devengó la aludida bonificación mensual entre el 1.º de junio y el 31 de diciembre de 2014.