ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – No se instauró en término razonable En el presente caso, la parte actora controvierte la sentencia de 25 de noviembre de 2019, emitida por la Sala de Decisión 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 13001333300520140005301, a través de la cual se confirmó el fallo de 22 de enero de 2016 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena.
(…) La providencia de segunda instancia fue notificada el 16 de diciembre de 2019 vía electrónica y por edicto desfijado el 18 del mismo mes y año, según se extrae de la consulta del proceso realizada en la página web de la Rama Judicial, por lo que quedó ejecutoriada el 14 de enero de 2020; en ese orden de ideas, comoquiera que esta solicitud de amparo se radicó el 21 de julio de 2020 se advierte un ejercicio tardío de la acción tal y como lo estimó el a quo.
(…) Con la impugnación, la parte actora insiste en que la notificación se practicó en legal forma mediante correo electrónico remitido el 15 de julio de 2020; sin embargo, revisados los documentos aportados con la demanda constitucional se extrae que la comunicación en mención fue enviada al correo electrónico del apoderado judicial de la tutelante como respuesta a una petición de notificación de la sentencia en la cual no se especificó si se procedía a notificar de nuevo la providencia ni se señaló si había lugar a acceder a la solicitud.
(…) Por ende, el envío de copia de la sentencia de segunda instancia como respuesta al correo aludido no prueba que la notificación se surtió ese día pues, se insiste, no obra constancia secretarial en el proceso sobre tal situación. (En este orden de ideas, en el asunto sub examine no existe una explicación válida para el ejercicio de la acción de tutela por fuera del tiempo proporcional y razonable señalado por la Corporación, razón por la cual la Sala confirmará el fallo impugnado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03274-01(AC) Actor: EURLINES URIBE CASTILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo de 13 de agosto de 2020, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual declaró improcedente la solicitud de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Por escrito enviado el 21 de julio de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación la señora Eurlines Uribe Castillo, quien actúa por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como los principios constitucionales de favorabilidad y seguridad jurídica.
Consideró vulnerados tales derechos con la expedición de la sentencia de 25 de noviembre de 2019, emitida por la Sala de Decisión 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 13001-33-33-005-2014-00053-01, a través de la cual se confirmó el fallo de 22 de enero de 2016 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, en el sentido de denegar las pretensiones de nulidad del acto administrativo en el que el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, no accedió a reconocerle la prima de riesgo dentro de las prestaciones sociales periódicas.
En consecuencia, solicitó que se deje sin valor y efecto el fallo controvertido y se ordene al juez natural proferir una providencia de reemplazo. La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos La demandante indicó que laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta el 31 de diciembre de 2011 y que desempeñó funciones en el área operativa, razón por la cual percibió un 15% de su asignación básica mensual por concepto de prima especial de riesgo, la cual le fue pagada mes a mes como contraprestación del ejercicio de labores de alto riesgo.
Señaló que la entidad no liquidó las prestaciones sociales de la actora con la inclusión de la mencionada prima, por lo que instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que denegó dicho reconocimiento. Informó que el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, en sentencia de 22 de enero de 2016, denegó las pretensiones de la demanda, decisión que tras haber sido apelada fue confirmada por la Sala de Decisión 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia de 25 de noviembre de 2019.
Argumentó que ambas instancias sustentaron las decisiones judiciales en que no existía un criterio de unificación respecto a la liquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo; y, además, dicho emolumento no constituye factor salarial para calcularlas. 3. Sustento de la petición Manifestó que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente contenido en la sentencia SU-995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se efectuó una interpretación amplia del concepto de “salario”, dado que si bien dicho pronunciamiento en principio no se adapta a los hechos del litigio, sí permite inferir los alcances de tal noción desde el punto de vista del concepto establecido por la Organización Internacional del Trabajo.
Citó como desconocida la sentencia de 7 de abril de 2011, emitida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado dentro del expediente 76001-23-31-000-2007-000249-01, en la que se abordó el estudio sobre los factores que constituyen salario, tesis que fue unificada el 1º de agosto de 2013 por la Sección Segunda en el proceso 44001-23-31-000-2008-00150-01, en el sentido de establecer que la prima de riesgo sí hace parte del salario.
Alegó la existencia de defecto sustantivo ante la interpretación restrictiva de la noción de salario y el desconocimiento de la naturaleza salarial intrínseca de la prima de riesgo regulada por el Decreto 2646 de 2011, cuyo análisis fue desconocido en iguales proporciones que la evolución jurisprudencial y normativa sobre tal prestación. Agrego que la sentencia objeto de tutela también incurrió en violación directa de la Constitución, en tanto el tribunal demandado realizó una interpretación menos favorable al actor en cuanto al reconocimiento de la prima de riesgo, la cual fue en contra de la jurisprudencia aplicable al caso. 4.
Trámite procesal Por auto de 23 de julio de 2020 la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó su notificación a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Bolívar, al mismo tiempo que dispuso la vinculación de la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de sucesor procesal del DAS, y de la Fiscalía General de la Nación, en tanto actuaron como demandados en el proceso ordinario.
Mediante proveído de 21 de septiembre de 2020 esta Sección, en segunda instancia, dispuso la vinculación del juez Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena. 5. Contestaciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar, por conducto del magistrado ponente de la decisión objeto de tutela, informó que esta se adoptó conforme a la jurisprudencia aplicable al caso. 5.2.
La Fiscalía General de la Nación, a través de la coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos, adujo que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad ante la existencia de otros mecanismos judiciales para controvertir la sentencia y, además, no se especificaron las causales específicas de procedencia. 5.3.
La Fiduprevisora S.A. contestó la demanda mediante apoderado judicial, quien se opuso a las pretensiones de la tutelante con base en que ella no tiene derecho a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para las prestaciones sociales, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado. 6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación declaró improcedente la solicitud de tutela a través del fallo de 13 de agosto de 2020, con fundamento en que no cumplió con el requisito de inmediatez, dado que se ejerció cuando habían trascurrido siete meses y tres días desde la notificación de la providencia objeto de tutela. 7.
Impugnación Por escrito radicado el 21 de agosto de 2020, la parte actora impugnó oportunamente el fallo de primera instancia[1], con fundamento en lo siguiente: Consideró que el fallo censurado fue notificado a la demandante el 15 de julio de 2020, por lo cual la notificación por edicto realizada por el tribunal accionado no debió efectuarse en tanto en distintos memoriales se precisó la dirección de correo electrónico para realizar tales actos, conforme al artículo 197 de la Ley 1437 de 2011.
Agregó que el artículo 205 ibidem regula la notificación por medios electrónicos, norma que debe ser interpretada en concordancia con el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, y que el fallo objeto de tutela fue notificado legalmente cuando fue enviado al correo electrónico señalado para tal efecto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991[2], el artículo 2.2.3.1.2.4[3] del Decreto No. 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 1983 de 2017) y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia, para lo cual deberá analizar si la autoridad judicial accionada lesionó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso con la expedición de la sentencia de 25 de noviembre de 2019 emitida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 13001-33-33-005- 2014-00053-01, a través de la cual se denegó la nulidad del acto administrativo en el que el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, no accedió a reconocerle la prima de riesgo dentro de las prestaciones sociales periódicas.
Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y ii) el caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[5] y declaró su procedencia[6].
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Requisito de procedibilidad de inmediatez En lo referente al requisito de inmediatez, resulta necesario precisar que este exige que la tutela se presente tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia. Es así, como esta Sección consideró como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual se calcula desde el día hábil siguiente a la ejecutoria de la última providencia judicial cuestionada– que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia. A pesar de lo anterior, en cada caso concreto se estudia si median razones suficientes que justifiquen el retardo, para que se flexibilice su consideración y se pueda entrar al fondo del debate jurídico planteado, tales circunstancias fueron fijadas por la Corte Constitucional en sentencia T-256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, en los siguientes términos: “(…) i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.” En criterio de la Sala, el punto de partida para calcular el término prudencial para ejercer la acción de tutela es el momento en que la última decisión judicial a la cual se le reprocha la presunta vulneración de los derechos fundamentales quedó ejecutoriada, pues este es el instante en que existe total certeza de su contenido y efectos.
En el presente caso, la parte actora controvierte la sentencia de 25 de noviembre de 2019, emitida por la Sala de Decisión 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 13001333300520140005301, a través de la cual se confirmó el fallo de 22 de enero de 2016 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena.
La providencia de segunda instancia fue notificada el 16 de diciembre de 2019 vía electrónica y por edicto desfijado el 18 del mismo mes y año, según se extrae de la consulta del proceso realizada en la página web de la Rama Judicial, por lo que quedó ejecutoriada el 14 de enero de 2020; en ese orden de ideas, comoquiera que esta solicitud de amparo se radicó el 21 de julio de 2020 se advierte un ejercicio tardío de la acción tal y como lo estimó el a quo.
Con la impugnación, la parte actora insiste en que la notificación se practicó en legal forma mediante correo electrónico remitido el 15 de julio de 2020; sin embargo, revisados los documentos aportados con la demanda constitucional se extrae que la comunicación en mención fue enviada al correo electrónico del apoderado judicial de la tutelante como respuesta a una petición de notificación de la sentencia en la cual no se especificó si se procedía a notificar de nuevo la providencia ni se señaló si había lugar a acceder a la solicitud.
Por ende, el envío de copia de la sentencia de segunda instancia como respuesta al correo aludido no prueba que la notificación se surtió ese día pues, se insiste, no obra constancia secretarial en el proceso sobre tal situación. En este orden de ideas, en el asunto sub examine no existe una explicación válida para el ejercicio de la acción de tutela por fuera del tiempo proporcional y razonable señalado por la Corporación, razón por la cual la Sala confirmará el fallo impugnado.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase el fallo impugnado, que declaró improcedente la solicitud de tutela, por las razones anotadas en precedencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Notificado el 19 de agosto de 2020. [2] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [3] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [4]Ref.: Exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.”