ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz que se encuentra en trámite [L]a Sala advierte que la presente acción de tutela es improcedente por carencia del requisito de subsidiariedad, en razón a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar al auto cuestionado aún está en trámite, pero particularmente porque no es de recibo que el actor promueva una acción de tutela con la finalidad de plantear asuntos que paralelamente son objeto de controversia dentro de un proceso ordinario.
(…) Ahora, en relación con la condición de invalidez que alega como constitutivo del perjuicio irremediable, la Sala debe advertir que no se evidencia la ocurrencia de un daño cierto o inminente que amerite la intervención del juez constitucional en el asunto. (…) De otra parte, la Sala recuerda que dentro de los poderes otorgados al juez se encuentra la facultad de decretar pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos y así adoptar una decisión en derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 211 y subsiguientes del CPACA, sin que ello constituya, per se, la vulneración de los derechos fundamentales que el actor invoca.
(…) De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones del proveído judicial acusado, no así las falencias que alega, por lo que, en consecuencia, son estas las razones que imponen a la Sala modificar la decisión del a quo que denegó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo por carecer del requisito de subsidiariedad, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001--23-33-000-2020-00563-01(AC) Actor: CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ GRIMALDOS.
Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CÚCUTA Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 21 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander[1], que denegó la solicitud de amparo de la referencia.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ GRIMALDOS, actuando a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta[2], debido a que, a su juicio, dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana y a la tutela judicial efectiva al haber proferido el auto de 27 de agosto de 2020, por medio del cual decretó como prueba el dictamen pericial de pérdida de la capacidad laboral del actor ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001-33-33-002-2018-00364- 00.
I.2.- Hechos Refirió que mediante Resolución núm. 3303 de 10 de agosto de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció la sustitución pensional causada por el señor ALEJANDRO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, en favor suyo, en calidad de hijo invalido, y de la señora MERCEDES ANTELIZ ALVERNIA, en calidad de cónyuge supérstite, decisión que fue confirmada a través de la Resolución núm. 0148 de 3 de enero de 2017.
Afirmó que la señora MERCEDES ANTELIZ ALVERNIA promovió demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos mencionados, proceso que correspondió por reparto al Juzgado y en el que fue vinculado como tercero interesado.
Indicó que en la demanda se solicitó como prueba de oficio la valoración de su pérdida de la capacidad laboral ante la Junta Médico Regional de Calificación de Invalidez y/o Junta Médica Nacional de Calificación de Invalidez, teniendo en cuenta que fue valorado por la Junta Médica Militar, sin percatarse que él no es funcionario del Ejército Nacional.
Señaló que mediante audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, llevada a cabo el 27 de agosto de 2020, el Juzgado decretó como prueba el dictamen pericial de su pérdida de la capacidad laboral ante la Junta Médica Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander.
Sostuvo que, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de reposición al estimar que el decreto de dicha prueba resultaba ilegal, no obstante, el Juzgado confirmó la decisión y dispuso de un término de 25 días para la práctica de la misma. I.3. Fundamentos de derecho A juicio del actor, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana y a la tutela judicial efectiva al incurrir en el defecto procedimental, toda vez que la prueba pericial fue decretada a petición de parte, pese a que había sido solicitada de oficio, lo cual va en contravía de lo dispuesto tanto en el CPACA como en el Código General del Proceso – CGP, además, en todo caso, tal dictamen debió ser aportado en la demanda pues ello es el fundamento de la misma.
Sostuvo que el Juzgado incurrió en un defecto sustantivo al aplicar la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[3], cuando la normativa del asunto era la dispuesta en el Acuerdo núm. 048 de 9 de octubre de 2007[4], pues al ser beneficiario del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, la competente para valorar su pérdida de la capacidad laboral es la Junta Médico Militar.
Agregó que padece de “hipoacusia bilateral profunda”, por lo que el traslado de ciudad, para la realización del examen de valoración, hace más gravosa su situación. Finalmente, señaló que en el proveído cuestionado se desconoció el precedente jurisprudencial dictado por la Corte Constitucional en sentencia T-314 de 2018, por medio de la cual discurrió sobre la aplicación del Acuerdo 048 de 2007 para los beneficiarios de la pensión de sobreviviente de los miembros de las Fuerzas Militares.
I.4.- Pretensiones El actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana y la tutela judicial efectiva y: “[…] como consecuencia, dejar sin efectos la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, Norte de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por MERCEDES ANTELIZ ALVERNIA contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, radicado No. 54-001-33-33-002-2018-00364-00, el 27 de agosto de 2020 en la audiencia inicial, relacionada con el decreto de la prueba pericial consistente en ordenar que CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ GRIMALDOS se traslade de la ciudad de Bogotá a la ciudad de Cúcuta para ser valorado por la Junta Regional del Ministerio del Trabajo (sic). 3.
Prevenir al Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, Norte de Santander, para que en lo sucesivo, y dentro del proceso anterior, evite incurrir en actuaciones que atenten contra la dignidad del accionante, teniendo en cuenta su capacidad y persona de especial protección constitucional […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El Juzgado, a través del Juez Ponente de la decisión objeto de estudio, sostuvo que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, debido que no se configura ninguna de las causales específicas dispuestas por la jurisprudencia. Advirtió que la decisión cuestionada, contrario a lo manifestado por el actor, dista de ser caprichosa o arbitraria, toda vez que la misma se adoptó con ocasión de la petición presentada por la demandante dentro de la oportunidad procesal prevista en la ley para el efecto.
Igualmente, se concedió al señor MARTÍNEZ GRIMALDOS la oportunidad de controvertirla, por lo que el hecho de que la decisión sea adversa a sus intereses, per se no constituye una vulneración de sus derechos fundamentales. Agregó que, precisamente, el debate jurídico se centra en el hecho de no encontrarse acreditada en debida forma la pérdida de la capacidad laboral del actor, por lo que tal prueba pericial resulta necesaria, pertinente y conducente.
I.6.- Intervinientes I.6.1.- La señora MERCEDES ANTELIZ ALVERNIA, tercera con interés directo, solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, en razón a que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados, además, la prueba pericial ordenada por el Juzgado resulta necesaria, conducente y pertinente para resolver el objeto de la litis planteada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00364-00.
Refirió que lo pretendido es determinar si el acto administrativo acusado se expidió con falsa motivación, pues la valoración de la pérdida de la capacidad laboral del actor que motivó la resolución por la cual se sustituyó la pensión se practicó hace más de tres años. Indicó que no es de tal acierto que el Juzgado haya vulnerado los derechos del actor o su condición de discapacidad, pues el mismo al decretar la práctica de la prueba lo que busca es dar claridad y certeza al problema jurídico planteado, consistente en la distribución que se otorgó del porcentaje correspondiente a la pensión sustitutiva.
II.
FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2020, denegó la solicitud de amparo al considerar que no se configuraron las causales específicas alegadas por el actor; además, la decisión cuestionada se encuentra ajustada a derecho y fundamentada en la jurisprudencia proferida tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado.
Frente al defecto procedimental, advirtió que si bien en el acápite de pruebas de la demanda se refiere a la valoración de pérdida de la capacidad laboral del actor por la Junta Regional de Calificación de Invalidez como una prueba de oficio, es claro que la misma fue solicitada a petición de parte, por lo que resulta acertada la actuación del Juzgado, máxime cuando el decreto de dicho dictamen pericial está soportado en los artículos 218 y 220 del CPACA.
En cuanto al defecto sustantivo alegado, sostuvo que la autoridad judicial accionada no desconoció lo previsto en el Acuerdo núm. 048 de 2007, sino que al decretar la prueba pericial en la forma en la que fue solicitada, no encontró impedimento para ordenar tal valoración ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, toda vez que dentro de las funciones de estas, se encuentra la de cumplir la labor de peritos, cuando la administración de justicia así lo requiera.
En lo referente al desconocimiento del precedente jurisprudencial, indicó que la autoridad judicial accionada en ningún momento se apartó de lo establecido por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado; además, resaltó que lo pretendido por el juez de instancia no es refutar si tenía o no competencia en su momento la Junta Militar para establecer la pérdida de la capacidad laboral del actor, sino determinar en la actualidad el porcentaje de disminución de la misma; y que es el mismo Acuerdo núm. 048 de 2007, el que dispone tal evaluación cada tres años, de allí que al ser uno de los problemas jurídicos a resolver en el proceso, el juez en aras de buscar la verdad procesal, decretó dicho peritaje.
Finalmente, puso de presente que el decreto de la mencionada prueba pericial no atenta contra la dignidad humana del actor, pues la práctica de la misma se lleva a cabo con respeto a los derechos fundamentales. III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En el escrito contentivo de la impugnación el actor solicitó revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales invocados. Sostuvo que el a quo fundamentó su decisión en argumentos desatinados y que no resuelven el problema jurídico planteado desde su condición como persona de especial protección constitucional, pues la forma en la que fue solicitada y ordenada la prueba pericial desconoce sus derechos fundamentales.
Resaltó que resulta improcedente e impertinente que deba trasladarse a la ciudad de Cúcuta para que se le practique un nuevo dictamen por parte de una junta médica, que además, no es la competente, cuando lo pretendido con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no es determinar el grado de discapacidad que padece el mismo, sino declarar la nulidad de unos actos administrativos presuntamente ilegales.
Finalmente, refirió que, en todo caso, el decreto de la prueba debió ser de oficio y no a solicitud de parte, como erradamente lo consideró el Juzgado, por lo que reiteró los argumentos expuestos en el escrito primigenio de la acción de tutela. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto el auto de 27 de agosto de 2020, por medio del cual el Juzgado decretó como prueba el dictamen pericial de pérdida de la capacidad laboral del actor ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001-33-33-002-2018-00364- 00.
El actor le atribuye a la autoridad judicial accionada la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana y a la tutela judicial efectiva, toda vez que, a su juicio, incurrió en los defectos procedimental, sustantivo y desconocimiento del precedente, además, que padece de “hipoacusia bilateral profunda”, por lo que el trasladarse de ciudad, para la realización del examen de valoración, hace más gravosa su situación. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal que, en sentencia de 21 de septiembre de 2020, denegó la solicitud de amparo al considerar que no se configuraron los defectos procedimental, sustantivo y desconocimiento del precedente alegado por el actor, además, advirtió que la decisión cuestionada se encuentra ajustada a derecho y fundamentada en la jurisprudencia proferida tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado; y puso de presente que el decreto de la mencionada prueba pericial no atenta contra la dignidad humana del actor, pues la práctica de la misma se lleva a cabo con respeto a los derechos fundamentales.
Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó, reiterando lo expuesto en el escrito de tutela. Adicionalmente, señaló que el a quo fundamentó su decisión en argumentos desatinados y que no resuelven el problema jurídico planteado desde su condición como persona de especial protección constitucional, pues la forma en la que fue solicitada y ordenada la prueba pericial desconoce sus derechos fundamentales.
Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, especialmente el de subsidiariedad y, de ser así, ii) establecer si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos procedimental, sustantivo y en desconocimiento del precedente dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001-33-33-002-2018-00364-00.
De acuerdo con los parámetros planteados anteriormente, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial el requisito de subsidiariedad. Al respecto, cabe señalar que el artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.
Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»[5] (Subrayas y negrillas fuera del texto).
Precisado lo anterior, se observa que la señora MERCEDES ANTELIZ ALVERNIA promovió demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones núm. 3303 de 10 de agosto de 2016 y núm. 0148 de 3 de enero de 2017, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa Nacional reconoció sustitución pensional causada por el señor ALEJANDRO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, en favor suyo, en calidad de cónyuge supérstite y del señor CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ GRIMALDOS, en calidad de hijo inválido del causante.
Posteriormente, mediante audiencia inicial de 27 de agosto de 2020, el Juzgado decretó como prueba el dictamen pericial de la pérdida de la capacidad laboral del señor CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ GRIMALDOS ante la Junta Médica Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, de conformidad con la solicitud expuesta en la mencionada demanda.
Finalmente, el señor CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ GRIMALDOS, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de reposición al estimar que el decreto de dicha prueba resultaba ilegal, no obstante, el Juzgado confirmó la decisión y dispuso de un término de 25 días para la práctica de la misma. Estando el proceso en curso, el señor CARLOS HUMBERTO MARTÍNEZ GRIMALDOS, presentó la acción de tutela de la referencia contra la decisión adoptada en la audiencia de 27 de agosto de 2020, mediante la cual el Juzgado decretó como prueba el dictamen pericial de pérdida de la capacidad laboral del actor ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que la presente acción de tutela es improcedente por carencia del requisito de subsidiariedad, en razón a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar al auto cuestionado aún está en trámite, pero particularmente porque no es de recibo que el actor promueva una acción de tutela con la finalidad de plantear asuntos que paralelamente son objeto de controversia dentro de un proceso ordinario.
Así lo ha señalado esta Sección[6], en asuntos similares, al sostener que: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.
Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]” (destacado fuera de texto).
Ahora, en relación con la condición de invalidez que alega como constitutivo del perjuicio irremediable, la Sala debe advertir que no se evidencia la ocurrencia de un daño cierto o inminente que amerite la intervención del juez constitucional en el asunto. De otra parte, la Sala recuerda que dentro de los poderes otorgados al juez se encuentra la facultad de decretar pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos y así adoptar una decisión en derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 211 y subsiguientes del CPACA, sin que ello constituya, per se, la vulneración de los derechos fundamentales que el actor invoca.
De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones del proveído judicial acusado, no así las falencias que alega, por lo que, en consecuencia, son estas las razones que imponen a la Sala modificar la decisión del a quo que denegó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo por carecer del requisito de subsidiariedad, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada que denegó el amparo solicitado y, en su lugar, dispone, DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NotifíCAR a las partes en la forma más expedita.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de octubre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante el Juzgado. [3] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [4] Por el cual se establece políticas y parámetros para la valoración de beneficiarios de que trata el literal c) artículo 24 del Decreto 1795 del 14 de Septiembre 2000 del Sistema de Salud de Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. [5] Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600