11001-03-15-000-2020-02681-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD / COSA JUZGADA [E]l actor interpuso una acción de tutela contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba dentro del marco de una solicitud de tutela, por lo que, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se debe declarar improcedente.

( ) aun cuando la providencia la profirió un juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional, no se acreditó el requisito de procedibilidad excepcional de la solicitud de tutela contra tutela consistente en que se presente el fenómeno de cosa juzgada fraudulenta, por cuanto no se acreditó de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en la anterior acción de tutela fuera producto de una situación de fraude, en tanto que, contrario a lo señalado por el actor, el Tribunal Administrativo de Córdoba realizó una interpretación razonable de los derechos fundamentales en pugna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 37 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02681-00(AC) Actor: CESAR ADIL DURANGO BUELVAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Tema: Improcedencia de la tutela contra sentencia de tutela.

Derecho Fundamental Invocado: i) Debido proceso Derecho Fundamental Amparado: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 21 de abril de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 23001 33 33 005 2020 00069 01, vulneró su derecho fundamental invocado supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 21 de abril de 2020 dentro del proceso adelantado en ejercicio de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 23001 33 33 005 2020 00069 01, vulneró su derecho fundamental invocado supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. El 5 de junio de 2009 el Diario el Universal publicó una noticia denominada “Profesor ataca a estudiante”, en donde se informa la presunta comisión de una conducta constitutiva de lesiones personales que presuntamente le causó el señor Cesar Adil Durango Buelvas a una estudiante de séptimo semestre de derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Montería. 4.

El actor afirmó que el 7 de febrero de 2020 solicitó al Diario El Universal – Editorial Casa del Mar S.A. que fuese retirada de la página web, una noticia publicada el 5 de junio de 2009 a las 12:01 a.m., con fundamento en que esa publicación vulnera su derecho al buen nombre, a la dignidad e integridad personal, toda vez que, posteriormente a los hechos que dieron lugar a la noticia, la estudiante procedió a retractarse públicamente y a desistir de la denuncia que formuló en su contra. 5.

Señaló que el 27 de febrero de 2020 recibió respuesta negativa a su petición con fundamento en la libertad de prensa y en la no vulneración del derecho al habeas data. 6. Indicó que, como consecuencia de lo anterior, presentó acción de tutela contra el Diario El Universal – Editorial Casa del Mar S.A., toda vez que, a su juicio, el Diario vulneró sus derechos fundamentales al buen nombre, honra y “[…] auto-determinación informática […]”. 7.

El actor solicitó en su escrito de tutela, lo siguiente: “[…] 1. Se tutele mi Derecho Fundamental al buen nombre, honra y autodeterminación informática, en virtud del artículo 15 de la Constitución Nacional. 2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad accionada DIARIO EL UNIVERSAL retirar de la página web http://www.eluniversal.com.co/monteria-y-sincelejo/sucesos/profesor-ataca- estudiante, la noticia publicada el día 5 de junio de 2009 a las 12:01 am por existir una vulneración a mi derecho al buen nombre, dignidad e integridad personal. […]”.

Sentencia de 16 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 23001 33 33 005 2020 00069 00 8. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería resolvió: “[…]

PRIMERO: Tutelar los derechos a la honra y al buen nombre del señor Cesar Adil Durango Buelvas […], de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior ORDENAR al representante legal de la entidad EDITORA DEL MAR S.A. – propietaria del Diario El Universal- o quien haga sus veces al momento de la notificación de la presente decisión, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia proceda, por medio de la herramienta técnica ‘robots.txt’, ‘metatags’ u otra similar, a neutralizar la posibilidad de libre acceso a la noticia ‘PROFESOR ATACA A ESTUDIANTE’, publicada en la página web del Diario El Universal, a partir de la mera digitación del nombre del accionante – Cesar Adil Durango Buelvas […] en los buscadores de internet, manteniendo incólume la información establecida en la referida noticia, en la forma expuesta en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Niéguense las demás peticiones solicitadas en la presente acción de tutela, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. […]”. 8.1. Como fundamento de su decisión señaló que de la lectura de la nota denominada “Profesor ataca a estudiante” se desprende que en la misma no se afirma como cierta la responsabilidad penal del actor, sino que se limita a informar sobre los hechos acontecidos, por lo que, a juicio de la autoridad judicial, la información publicada es veraz e imparcial, razón por la cual no encontró procedente ordenar el retiro de la publicación, toda vez que, de hacerlo vulneraría el derecho a la libertad de expresión. 8.2.

No obstante indicó que, conforme a los hechos que posteriormente acontecieron, esto es, el archivo de las diligencias por parte de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia del desistimiento tácito del citante el día 14 de abril de 2010, la información publicada se encontraba incompleta, por lo que sostuvo que, por tratarse de una noticia relacionada con la configuración de un delito y la existencia de una investigación penal en contra del actor, al no ser actualizada con los últimos acontecimientos, se afectaron los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre del señor Cesar Adil Durango Buelvas. 8.3.

Advirtió que, con la actualización de la noticia, se encuentran en presencia de un hecho superado parcial toda vez que la referida noticia ha estado publicada por más de 10 años, por lo que encontró necesario proferir una orden alternativa de protección de los derechos fundamentales del actor consistente en neutralizar el libre acceso a dicha noticia con el fin de equilibrar los principios constitucionales en tensión. 9.

Inconforme con la decisión, el Diario El Universal impugnó la decisión supra. Sentencia de 21 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 23001 33 33 005 2020 00069 01 10. El Tribunal Administrativo de Córdoba resolvió: “[…]

PRIMERO: CONFIRMESE PARCIALMENTE el fallo de tutela de fecha 16 de marzo de 2020 en el cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería, amparó los derechos fundamentales al buen nombre y a la honra del tutelante.

SEGUNDO: MODIFIQUESE el numeral segundo de dicha providencia el cual quedará así: ‘Como consecuencia de lo anterior, ordénese al representante Legal de la Editora del Mar S.A. propietaria del diario El Universal, o quien haga sus veces al momento de la (sic), para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, emplee las herramientas informáticas necesarias, para modificar el código de la noticia donde se define la prioridad de búsqueda, a fin de que al consultar por el nombre del tutelante señor Cesar Adil Durango Buelvas en los buscadores de internet, la noticia titulada ‘Profesor Ataca a estudiante’, publicada por dicho medio el 5 de junio de 2009, no se encuentre dentro de los 5 primeros resultados que arroje el buscador, sin que lo anterior conlleve o implique la modificación o supresión de la nota periodística publicada y que forma parte del archivo histórico del medio de comunicación.’ […]”. 10.1.

Como fundamento de su decisión señaló que si bien es cierto, tal y como lo certificó la Fiscalía 28 Local de la Unidad de Conciliación Preprocesal – UCP, Delitos Querellables de Montería, el proceso seguido en contra del actor por el presunto punible de lesiones personales fue archivado, lo cierto, es que la publicación no daba cuenta de la conducta como posible comisión del delito, sino que se limitaba a realizar una narración de unos hechos que bien pueden encuadrarse o no dentro de un tipo penal, una cosa es la calificación de la conducta desde el punto de vista penal y otra es la ocurrencia o no de una conducta en el plano fáctico. 10.2.

Agregó que el hecho de que se desestime la responsabilidad o se determine el archivo de la investigación, no conlleva necesariamente a que la información suministrada en un principio sea o no veraz, por lo que, a su juicio, la solicitud de rectificación de la información resulta improcedente. Advirtió que el medio de comunicación, ya adecuó la publicación a la realidad de la situación, puesto que el 27 de febrero de 2020 actualizó la noticia informando el archivo de la investigación penal. 10.3 No obstante, encontró vulnerados los derechos a la honra y buen nombre del actor, toda vez que esa información, que reposa en los archivos del medio digital, aparece en primer lugar en los resultados de los motores de búsqueda web relacionados con el nombre del actor, por lo tanto, a su juicio, dicha publicación podría permitir que la sociedad construya una imagen negativa del señor Durango Buelvas, que repercute directamente en su reputación lo que, de contera, afectaría una de las dimensiones que comprenden el núcleo esencial de dichos derechos en detrimento de su buen crédito o la pérdida del respeto de su imagen personal, y precisó que “[…] no por la noticia en sí misma, porque frente a la misma, es claro que el medio noticioso actuó en ejercicio de su derecho a la libertad de expresión e información, que mal podría censurar el juez constitucional, sino de la prolongación indefinida en el tiempo de dicha información en los primeros lugares de resultado en los motores de búsqueda web […]”. 10.4.

En consecuencia, ordenó al diario El Universal, que emplee las herramientas informáticas necesarias, para modificar el código de la noticia donde se define la prioridad de búsqueda, a fin de que al consultar por el nombre del actor en los buscadores de internet, la noticia no se encuentre dentro de los 5 primeros resultados que arroje el buscador, sin que lo anterior, conlleve o implique la modificación o supresión de la nota periodística publicada y que forma parte del archivo histórico del medio de comunicación. En ese sentido, precisó que la información es responsabilidad de su propietario, es decir, de quien crea el contenido y realiza la publicación y no del buscador y, por lo tanto, encontró claro que la responsabilidad en este caso era del Diario el Universal y no del propietario de la herramienta que facilita la publicación, por lo que es a él a quien le corresponde hacer las adecuaciones de prioridad de la información correspondiente.

La solicitud de tutela Pretensiones 11. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…]

PRIMERO: TUTELAR mi derecho al debido proceso (art. 29 C.P) vulnerado por la SALA DE DECISION TERCERA DEL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, compuesta por los Magistrados LUIS EDUARDO MEZA NIEVES, PEDRO OLIVELLA SOLANO y DIVA CABRALES SOLANO (M.P) al modificar mediante sentencia de fecha 21 de Abril del año 2020 la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ESCRITURAL DEL CIRCUITO DE MONTERIA, en lo descrito en el acápite pertinente.

SEGUNDO: En consecuencia ORDENAR a la SALA DE DECISION TERCERA DEL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA, compuesta por los Magistrados LUIS EDUARDO MEZA NIEVES, PEDRO OLIVELLA SOLANO y DIVA CABRALES SOLANO (M.P) modificar la sentencia de segunda instancia de fecha 21 de Abril del año 2020, proferida dentro del proceso con Radicado 230013333005202000006900, en el entendido en que confirme en todas sus partes la sentencia pronunciada por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ESCRITURAL DEL CIRCUITO DE MONTERIA.

TERCERO: ORDENAR al DIARIO EL UNIVERSAL- EDITORIAL CASA DEL MAR S.A, eliminar por completo la noticia titulada ‘PROFESOR ATACA A ESTUDIANTE’, la cual puede ser consultada en el link: http://www.eluniversal.com.co/monteria-ysincelejo/sucesos/profesor-ataca- estudiante. […]”. 11.1. Como fundamento de su solicitud señaló que la decisión objeto de reproche transgredió su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que, al modificar la sentencia de primera instancia incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y se refirió a las sentencias T-412 de 1992[1], T-512 de 1992[2], T-047 de 1993[3], T-097 de 1994[4], T-335 de 1995[5], T-411 de 1995[6], T-129 de 2010[7], T-168 de 2010[8], T-404 de 1996[9], T-228 de 1994[10], T-296 de 1994[11], T-1202 de 2000[12] y “[…] sentencia T 643-01 […]”. 11.2.

Sostuvo que si bien, al juez de segunda instancia “[…] se le otorga la potestad de modificar el fallo de primera instancia, la finalidad de dicha facultad no es empequeñecer la salvaguarda de las garantías fundamentales, sino resolver el conflicto constitucionalmente planteado, sin merma de un derecho o garantía fundamental, sin embargo, en la providencia objeto de reproche, el órgano en mención, no solo emite una providencia judicial con una carente motivación, al no realizar un ejercicio de ponderación visible en la misma, sino que procede a modificar el amparo otorgado y apartarse de los precedentes utilizados, sin justificación alguna. […]”. 11.3.

Señaló que la noticia permanece en internet en el portal del periódico con un titular que lo afecta profesional y emocionalmente. Sostuvo que la información publicada en ejercicio de la actividad periodística debe ser veraz, so pena de incurrir en una conducta punible y, en ese sentido, cuestionó si era necesaria la preservación de una noticia con un titular y un contenido contrario a sus derechos fundamentales y que adolece de una falsedad sobreviniente, como consecuencia del retracto de la estudiante. 11.4.

Agregó que la autoridad judicial demandada, con la providencia objeto de reproche, incurrió en una situación de fraude, puesto que, si bien los fundamentos de derecho que esgrime como sustento son ciertos, al momento de ser aplicados al caso concreto yerra, trasgrediendo la tutela judicial efectiva, y desconociendo la aplicación correcta del test de proporcionalidad, lo que, a su juicio, hace procedente la intervención del juez de tutela en el caso concreto.

Actuación 12. El Despacho sustanciador, mediante auto de 23 de junio de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba, y iii) vinculó al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería, al Diario El Universal y a la Editora del Mar S.A., en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas 13. El Diario El Universal - Editora de Casa del Mar S.A., a través de su representante legal, solicitó que declare la improcedencia de la acción de tutela comoquiera que se dirige contra una sentencia de tutela; además señaló que el Tribunal Administrativo de Córdoba no vulneró el derecho fundamental al debido proceso alegado por el actor y, en consecuencia, la decisión no fue producto de una situación de fraude.

Precisó que la nota publicada contiene hechos ciertos y además fue actualizada con la información sobre el archivo de la investigación penal que surgió como consecuencia de la conciliación entre el actor y la estudiante. 14. El Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 15. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[13].

Generalidades de la acción de tutela 16. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 17. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de que no se trate de una acción de tutela contra sentencia de tutela. 18.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 19. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[14], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 20. Esta Sección adoptó[15] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[16], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 21.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 22.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[17] que encaje en dichos parámetros. 23.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 24.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[18]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto 25. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales consistente en que la solicitud de tutela no controvierta una tutela, dispuesto por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra tutela 26. Por regla general, este mecanismo judicial de origen constitucional resulta improcedente en el evento en que se le atribuya la vulneración de los derechos fundamentales a las decisiones adoptadas por los jueces de tutela. 27. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación SU – 627 de 1 de octubre de 2015[19], fijó la excepción de la precitada regla jurisprudencia, recopilando, para tal efecto, una serie de criterios de procedibilidad que dependen del objeto del amparo.

Esto es, si el mismo se enfoca en la sentencia proferida dentro del proceso de tutela o respecto de una actuación previa o posterior al mencionado fallo. 28. En el primer escenario, la solicitud de amparo constitucional procede si: i) el fallo de tutela es proferido por un juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional; ii) se presenta el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta; iii) se cumplen con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales; iv) la acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; v) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y, vi) no existe otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 29.

En el segundo escenario la Corte Constitucional contempló dos eventos de procedibilidad, estos son: “[…] 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional […]”[20]. 30.

De conformidad con lo anterior, la Sección Primera de esta Corporación, mediante sentencia proferida el 14 de marzo de 2019[21], concluyó que al efectuar el análisis de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial cuyo origen emana de un proceso de tutela, al juez constitucional le corresponde identificar, en primer momento, en qué escenario se profirió la providencia judicial cuestionada, para así cerciorarse del cumplimiento de los parámetros excepcionales previstos en cada escenario. 31.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 627 de 2015 frente al fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta dijo: “[…] 4.4.1. En la Sentencia T-218 de 2012, este tribunal reconoció que la regla de que la tutela no procede contra sentencias de tutela no puede ser absoluta. El principio de cosa juzgada no puede entenderse en términos absolutos, pues en ciertas circunstancias, como cuando está de por medio el principio de fraus omnia corrumpit, puede entrar en tensión con el principio de justicia material, a partir del cual es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que tiene la decisión del juez.

En el fallo de tutela, valga decir, en su parte resolutiva, es posible distinguir dos partes constitutivas: “(i) la decisión de amparo y (ii) la orden específica y necesaria para garantizar el goce del derecho protegido”. Respecto de la decisión, “el principio de cosa juzgada se aplica en términos absolutos conforme a la inimpugnabilidad que la caracteriza”, mientras que respecto de la orden, “se ha dicho que puede ser complementada para lograr el cabal cumplimiento del fallo”.

En este contexto, es posible que se configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, que “se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad”. Este fenómeno es más grave cuando el fraude es cometido directamente por el juez o con su anuencia. Con este fundamento, al constatar la existencia de fraude en una sentencia de tutela que no fue objeto de revisión, para evitar que esta se materialice, este tribunal advirtió que si bien “no puede revocar esa providencia, lo que implicaría hacer un análisis de fondo de la misma y transgredir las consecuencias que emanan una vez finiquitado el trámite de revisión en esta Corporación”, si puede, como ya lo hizo en la Sentencia T-104 de 2007, “hacer que esa decisión, por consecuencia, quede sin ningún valor jurídico, respetando la prohibición del non bis in ídem, fundamentando su actuación en el precepto fraus omnia corrumpit”, pues Esta medida – dejar sin efecto la sentencia del dos mil seis (2006) -, para este caso particular, no supondría una afectación desproporcionada a la cosa juzgada, pues la decisión disciplinaria adoptada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, data del diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010).

Así, han pasado menos de cinco años entre esa resolución y la presente decisión. Igualmente, pasaron menos de cinco años entre el momento de exclusión de revisión de la sentencia proferida por el juzgado de Magangué y la fecha de selección para revisión de la acción de tutela instaurada en el dos mil nueve (2009). En efecto, el auto de exclusión fue proferido el diez (10) de abril de dos mil siete (2007), mientras que esta causa fue seleccionada el once (11) de junio de dos mil diez (2010).

Como se observa, ambos términos son muy inferiores al máximo que la legislación permite para el recurso extraordinario de revisión en materia civil. Por lo mismo, a juicio de esta Sala, no existe fundamento para considerar que esta medida, que protege al erario y a la dignidad de justicia de un evidente fraude, sea excesiva frente a la cosa juzgada.

Finalmente, la Sala no se está refiriendo a si les asiste o no derecho a recibir la pensión gracia a los demandantes, solo se pronuncia sobre una causa específica en la cual se evidencia la necesidad de aplicar el precepto que establece que el fraude lo corrompe todo. 4.4.2. En la Sentencias T-951 de 2013 y T-373 de 2014 este tribunal reiteró la procedencia excepcional de la tutela cuando se trata de “revertir o de detener situaciones fraudulentas y graves, suscitadas por el cumplimiento de una orden proferida en un proceso de amparo”.

En la primera de ellas precisó que la cosa juzgada, incluso la constitucional, “no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el valor de la justicia”, de tal suerte que “las instituciones del Estado Social de Derecho, establecidas para la promoción de los valores democráticos, basados en la solidaridad y en la vigencia de un orden justo, no pueden permitir que se consoliden situaciones espurias[22], bajo el argumento de la obediencia ciega a las situaciones juzgadas, cuando las mismas son producto de la cosa juzgada fraudulenta […]”.

(Resaltado por la Sala). 32. En ese orden de ideas, para que proceda excepcionalmente la acción de tutela contra una sentencia de tutela debe acreditarse de manera clara y suficiente, que la providencia adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que afecta el ideal de justicia presente en el derecho.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 33. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 34.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[23] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Análisis del caso concreto 35. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 36. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela presentada por el actor.

Acervo y análisis 37. El actor aportó al expediente los siguientes documentos: 37.1. Copia de la sentencia de 16 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 23001 33 33 005 2020 00069 00. 37.2. Copia de la sentencia de 21 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 123001 33 33 005 2020 00069 01. 38.

La Sala advierte que la presente solicitud de amparo comparte identidad procesal con la acción de tutela cuestionada, dado que, en últimas, el actor controvierte la publicación de la noticia titulada “Profesor ataca a estudiante” y pretende que sea retirada de la página web del diario, lo cual ya fue decidido por la autoridad judicial accionada, operando así el fenómeno de la cosa juzgada. 40.

En ese orden se evidencia que el actor interpuso una acción de tutela contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba dentro del marco de una solicitud de tutela, por lo que, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se debe declarar improcedente. 41. En ese sentido, resulta preciso indicar que, en los términos de la sentencia SU – 627 de 2015[24], la presente solicitud de tutela cuestiona la decisión proferida dentro de la acción de tutela identificada con el núm. único de radicación 23001 33 33 005 2020 00069 01.

En ese sentido, se advierte que, aun cuando la providencia la profirió un juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional, no se acreditó el requisito de procedibilidad excepcional de la solicitud de tutela contra tutela consistente en que se presente el fenómeno de cosa juzgada fraudulenta, por cuanto no se acreditó de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en la anterior acción de tutela fuera producto de una situación de fraude, en tanto que, contrario a lo señalado por el actor, el Tribunal Administrativo de Córdoba realizó una interpretación razonable de los derechos fundamentales en pugna.

Conclusiones de la Sala 42. En suma, la Sala procederá a declarar improcedente la acción de tutela, por estar dirigida contra sentencia de tutela y no enmarcarse dentro de las exigencias de procedencia excepcional por la existencia del fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, en los términos de la sentencia de unificación SU – 627 de 2015 de la Corte Constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por el señor Cesar Adil Durango Buelvas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia T-412 de 17 de junio de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [2] Corte Constitucional, sentencia T-512 de 9 de septiembre de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [3] Corte Constitucional, sentencia T-047 de 15 de febrero de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [4] Corte Constitucional, sentencia T-097 de 7 de marzo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [5] Corte Constitucional, sentencia T-335 de 21 de julio de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [6] Corte Constitucional, sentencia T-411 de 13 de septiembre de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [7] Corte Constitucional, sentencia T-129 de 23 de febrero de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [8] Corte Constitucional, sentencia T-168 de 8 de marzo de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [9] Corte Constitucional, sentencia T-404 de 23 de agosto de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [10] Corte Constitucional, sentencia T-228 de 10 de mayo de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [11] Corte Constitucional, sentencia T-296 de 29 de junio de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [12] Corte Constitucional, sentencia T-1202 de 14 de septiembre de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [13] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [16] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [17] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [19] Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 1° de octubre de 2015. Actor: Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación. M.P. Mauricio González Cuervo. [20] Corte Constitucional.

Sentencia SU-627 de 1° de octubre de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. Referencia Expediente T- 4.496.402. Actor: Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. M.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de 14 de marzo de 2019. Núm. único de radicación: 52001 23 33 000 2018 00550 01. [22] Entiéndase como situaciones ilegales, fraudulentas, carentes de autenticidad. [23] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [24] Corte Constitucional, Sentencia SU-627 del 1. ° de octubre de 2015.

M.P. Mauricio González Cuervo.