ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / NEXO DE CAUSALIDAD - No se acreditó / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Por daño al soldado conscripto / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ara la Sala, el Tribunal Administrativo del Caquetá con fundamento en el acervo probatorio concluyó que no se acreditaba la existencia de una relación de causalidad entre la prestación del servicio militar obligatorio y el perjuicio sufrido por el conscripto, por lo que la entidad demandada no debía responder por los daños y perjuicios ocasionados al señor [O.R.G], en ese orden de ideas, para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las situaciones fácticas abordadas en las sentencias de 5 de junio de 2008, 9 de abril de 2015 y 26 de agosto de 2015, son totalmente diferentes al caso sub examine (…) [P]ara la Sala, el Tribunal Administrativo del Caquetá no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que para resolver el caso sub examine si tuvo en cuenta el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, al momento de establecer si la entidad demandada debía responder o no administrativamente por los daños causados al señor [O.R.G], como se evidenció, la autoridad judicial accionada luego de valorar las pruebas obrantes en el expediente, concluyó que no había lugar a declarar la responsabilidad administrativa al Estado, por lo que no desconoció dicha norma jurídica de rango constitucional.

(…) La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, valoró de manera razonable e integral el oficio núm. 0514 de 22 de marzo de 2018 expedido por el Director del establecimiento de sanidad de la unidad militar, para concluir que “[…] el mencionado conscripto nunca desempeñó funciones allí durante la prestación de su servicio militar obligatorio […]”, y en ese orden de ideas, no había lugar a declarar la responsabilidad administrativa al Estado.

Además, el Tribunal Administrativo del Caquetá, luego de valorar dicho medio probatorio, evidenció, que no existían pruebas adicionales, lo que le permitió evidenciar la ausencia de acreditación de la existencia de una relación de causalidad entre la prestación del servicio militar obligatorio y el perjuicio sufrido por el conscripto. En ese orden de ideas, la Sala debe destacar, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable de la prueba documental.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03948-00(AC) Actor: OMAR ROBINSON GÓMEZ MONTOYA, LUZ MERY VELAZCO MONTOYA Y MARÍA LABIA MONTOYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Temas: Defecto fáctico/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por los actores contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 28 de febrero de 2020, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 18001-33- 33-002-2017-00063-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. Los actores, obrando mediante apoderado, presentaron solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 28 de febrero de 2020, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 18001- 33-33-002-2017-00063-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicaron que el señor Omar Robinson Gómez Montoya a mediados del mes de enero del año 2016 empezó a presentar fiebre, dolor en el cuerpo, decaimiento y pérdida de peso, por lo que acudió al “[…] dispensario médico manifestando que posiblemente se encontraba contagiado de (sic) por (sic) el virus del VIH, producto del contacto con un soldado contagiado, cuando cumplía funciones en el dispensario médico […]”. 4.

Expresaron que una vez practicada la respectiva Junta Médico Laboral núm. 90551 de 18 de octubre de 2016, al señor Omar Robinson Gómez Montoya se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 100%. 5. Los actores presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los daños y perjuicios ocasionados al señor Omar Robinson Gómez Montoya por la incapacidad permanente que adquirió cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

Sentencia proferida el 31 de agosto de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 18001-33-33-002-2017- 00063-01 6. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por la enfermedad común y la consecuente pérdida de la capacidad laboral, adquirida por el soldado regular OMAR ROBINSON GÓMEZ MONTOYA, durante la prestación del servicio militar obligatorio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a cancelar las siguientes sumas de dinero y a favor de las personas que a continuación se relacionan: Por concepto de perjuicios morales: Para OMAR ROBINSON GÓMEZ MONTOYA, MARÍA LIBIA MONTOYA, y JESÚS NORIEL ALCIZAR GÓMEZ CANO, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago efectivo de la condena, para cada uno de ellos. - Para LUZ MERY VELAZCO MONTOYA, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago efectivo de la condena.

Por concepto de daños a la salud: Para OMAR ROBINSON GÓMEZ MONTOYA, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago efectivo de la condena. Por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante): Para OMAR ROBINSON GÓMEZ MONTOYA, la suma de DOSCIENTOS CATORCE MILLONES SETENCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($214.705.345) M/CTE.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda […]”. 7. El Juzgado al resolver el caso sub examine, consideró que: “[…] Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el material probatorio aportado por las partes, aclara el despacho, que si bien no se tiene certeza del momento en que el joven Omar Robinson, adquirió tal virus, lo cierto es que ingreso (sic) en óptimas condiciones a prestar su servicio militar obligatorio, pues a pesar de que tampoco exista prueba documental que acredite dicha afirmación, las reglas de la experiencia y la sana crítica, llevan a concluir que las personas que cumplen con esta obligación legal, así como los soldados profesionales o voluntarios a los que en múltiples ocasiones hace referencia la doctrina y la jurisprudencia, solo pueden ser vinculados al servicio cuando presenten condiciones óptimas de salud, lo que presupone que el señor Gómez Montoya cumplió con ese requisito para poder ser incluido como soldado regular del Ejército Nacional Colombiano. Se concluye también que como consecuencia directa de la prestación del servicio militar, fue que padeció la enfermedad común y la pérdida de la capacidad laboral que hoy se demanda.

En consecuencia, el daño sufrido por el joven OMAR ROBINSON GÓMEZ MONTOYA, durante la prestación del servicio militar obligatorio, indudablemente es imputable al Ejército Nacional, pues como quedó acreditado, si bien el señor Gómez Montoya estaba obligado a la prestación del servicio militar obligatorio, durante la prestación del mismo, adquirió una enfermedad común que le produjo la pérdida de su capacidad laboral, lo que constituye un rompimiento a las cargas públicas, que no está obligado a soportar […]”.

Sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Caquetá dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 18001-33-33-002-2017-00063-01 8. El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia de 28 de febrero de 2020, dispuso: “[…]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 31 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, y en su lugar se dispone:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda […]”. 9. Consideró que: “[…] Del material probatorio allegado al expediente se encuentra acreditado que el señor OMAR ROBINSON GÓMEZ MONTOYA se desempeñó como soldado regular, desde el 12 de septiembre de 2015, y que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 este grado es una modalidad de prestación del servicio militar, lo que prueba que prestó servicio militar obligatorio.

Igualmente, se encuentra probada la existencia de un daño, que se acredita con la historia clínica y el acta de junta médico laboral No.90551 realizada el 18 de octubre de 2016 al señor OMAR ROBINSON GÓMEZ MONTOYA, la cual arroja como resultado la presencia de enfermedad común que le produce pérdida de capacidad laboral del 100%. Sin embargo, para la Sala ese daño no es imputable a la entidad demandada, por las razones que pasa a exponerse: Como quedó en precedencia expuesto, para que el daño sea imputable a la entidad demandada es necesario (bajo cualquiera de los títulos de imputación decantados por la jurisprudencia) que se demuestre la existencia de una relación de causalidad entre la prestación del servicio militar obligatorio y el perjuicio sufrido por el conscripto.

Pues bien: todo lo que a este respecto se plantea en la demanda es que el soldado Gómez Montoya manifestó a los médicos militares que durante la prestación del servicio militar le asignaron funciones en el dispensario médico y tuvo contacto con un soldado que tenía el virus del VIH. Ninguna prueba se aduce al respecto y, por el contrario, obra al expediente Oficio No 0514 del 22/03/2018 proferido por el Director del establecimiento de sanidad de la unidad militar, que pone de presente que el mencionado conscripto nunca desempeñó funciones allí durante la prestación de su servicio militar obligatorio […]”. 10.

Adujo que lo anterior desvirtúa la hipótesis invocada por los actores, toda vez que no se demostró la acreditación de una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el padecimiento del VIH. 11. El Tribunal concluyó considerando que: “[…] Resulta, pues, innegablemente equivocada la afirmación (por demás falta de cualquier intento de fundamentación) en que se basó el fallo apelado para tener por concurrente el nexo de causalidad: todo lo que dijo al respecto (en contra de lo que la evidencia muestra, según se deja expuesto) es que la relación causal entre la prestación del servicio y el daño “no tiene discusión”.

En gracia de claridad agregará la Sala, empero, respecto de “presuposiciones” como las que hizo la a -quo, al indicar que según “las reglas de la experiencia y la sana crítica” se “presupone” que el actor ingresó al servicio en óptimas condiciones de salud, lo siguiente: Aún si hipotéticamente se tuviera como demostrado que la infección se adquirió en momento posterior al ingreso al servicio obligatorio, lo que resulta relevante para efectos de establecer responsabilidad del Estado es -como se ha dicho reiteradamente- la existencia de nexo causal entre actividades propias del servicio militar cuya prestación se impuso al soldado, y adquisición del virus de VIH.

Claramente, en el sub judice no hay prueba alguna de que se hubiese exigido al reclamante el desempeño de actividades riesgosas en términos de infección de VIH […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 12. Los actores solicitaron en su escrito de tutela: “[…]

PRIMERO: Solicito a los Honorables Magistrados tutelar los derechos fundamentales al Debido (sic) Proceso (sic), a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de febrero de 2020, por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, dentro del proceso de Reparación Directa Radicado con el número 180013333002201700063-01, dentro de la acción de reparación directa incoada por OMAR ROBINSON GOMEZ MONTOYA Y OTROS, contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

TERCERO: En consecuencia, se ORDENE al Tribunal Administrativo del Caquetá que, dentro de los 40 días siguientes a la notificación de la providencia, emita una decisión de remplazo, en el sentido de analizar en debida forma los regímenes de responsabilidad en materia de conscriptos, en caso de no resultar acreditada el Daño Especial, se aborde el estudio del régimen de responsabilidad subjetiva de Falla en el Servicio, bajo los parámetros que han sido fijados por el Consejo de Estado por no existir exclusión de regímenes […]”. 13.

Los actores en su escrito de tutela señalaron que la autoridad judicial accionada incurrió en i) defecto fáctico, ii) en la causal de violación directa de la Constitución y en iii) en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 13.1. La Sala al revisar el escrito de tutela, evidencia que si bien es cierto los actores alegaron la causal de violación directa de la Constitución, realmente al estudiar los argumentos jurídicos, se trata de un defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 90 de la Constitución Política de 1991.

Actuación 14. El Despacho sustanciador, mediante auto de 8 de septiembre de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Caquetá y iii) vinculó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y al señor Jesús Noriel Alcizar Gómez Cano, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas 15. La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional indicó que: “[…] En el contenido de la presente acción de tutela interpuesta, NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS PARA HABILITAR EL ESTUDIO DE LA ACCIÓN, porque el actor no realizó un estudio de los requisitos específicos de procedencia ni tampoco acredita la presunta vulneración del derecho fundamental, se puede evidenciar con el escrito de tutela que el actor si menciona una vulneración a derechos fundamentales por parte de lo fallado por las autoridades judiciales aquí accionadas pero en ninguno de sus acápites argumenta y justifica tal aseveración. El apoderado judicial pretende a través de esta instancia subsanar los errores y la carencia de material probatorio que debió allegar al proceso, esto es, acreditar en debida forma la situación esbozada dentro de su escrito de demanda.

Con referente a la situación que se presenta […]”. 16. El Tribunal Administrativo del Caquetá y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 17. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 18. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 19. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo del Caquetá, al proferir la sentencia de 28 de febrero de 2020 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 18001-33- 33-002-2017-00063-01, incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en ii) defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas y ii) en defecto fáctico, lo que trajo como consecuencia que no declarara la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios ocasionados al señor Omar Robinson Gómez Montoya por la incapacidad permanente que adquirió cuando prestaba el servicio militar obligatorio. 20.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas; vi) el defecto fáctico vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; ix) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; x) análisis del caso concreto y finalmente las xi) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 21. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[1], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 22. Esta Sección[2] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 23.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 24.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[3]. 25.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 26. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[4] que encaje en dichos parámetros. 27.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 28.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[5]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 29. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 30.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 30.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de los actores al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 30.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad; y además, ii) los actores cumplieron con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en posibles defectos sustantivos. 30.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[6], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 30.4 Cumplió con el principio de inmediatez[7]. 30.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 30.6 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 30.7 Los actores identificaron los hechos y los derechos cuya vulneración alegan; y 30.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 31. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 32.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[8] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[9]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001[10]; C-816 de 2011[11]; C-179 de 2016[12]; y T-102 de 2014[13]. 33. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[14] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 34.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[15], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 35.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[16], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 36.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[17], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 37.

En efecto, la Sala[18] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[19]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 38.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica 39. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica[20].

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[21] o porque ha sido derogada[22], es inexistente[23], inexequible[24] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[25]. b. No se hace una interpretación razonable de la norma[26]. c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[27]. d. La disposición aplicada es regresiva[28] o contraria a la Constitución[29]. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[30]. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[31]. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 40. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por no haber aplicado la norma jurídica que servía como fundamento para el sentido de la decisión judicial. 41. Respecto del defecto sustantivo, la Corte Constitucional[32], ha precisado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica” (Destacado de la Sala)[33].

Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 42. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[34] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[35] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[36] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[37][…]“.[38] 43.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 44. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[39] Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 45.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 46.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[40] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 47.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 48. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[41] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 49. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 50. Atendiendo a que la Corte Constitucional[42] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso en concreto 51. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 52. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la parte actora en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 53. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 53.1. Copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, el 28 de febrero de 2020. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 54.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[43]. 55.

La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado en las sentencias del 5 de junio de 2008, 9 de abril de 2015 y 26 de agosto de 2015. 56. En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales.

Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por el Consejo de Estado en dichas providencias judiciales. Sentencia de 5 de junio de 2008[44] 57. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[45], consistente en determinar si la entidad demandada incurrió en una falla del servicio, lo que trajo como consecuencia que se le causaran daño y perjuicios a los actores, por las lesiones síquicas sufridas por el señor Giovanni Leoni Cabezas Mesías, quien se desempeñaba como soldado voluntario del Ejército Nacional. 58.

Consideró que: “[…] A pesar de estar demostrado el daño sufrido por el soldado Giovanni Leoni Cabezas Mesías, en el sub lite, no se aportaron pruebas tendientes a acreditar las circunstancias en las que se produjeron las lesiones psíquicas, ni de que estas se causaron por una falla del servicio de la administración. Solo está demostrado que el ex soldado voluntario sufrió una disminución del 95% de su capacidad laboral por presentar trastornos de stress y de personalidad, sin que se haya demostrado y sea posible afirmar que dichos trastornos se hayan producido con ocasión de una falla en la prestación del servicio.

En efecto, a pesar de que la parte actora alega la salubridad mental previa del soldado voluntario, dicha presanidad solo muestra que los trastornos mentales los adquirió o evidenció durante la prestación del servicio pero no que este haya sido la causa eficiente de la enfermedad, ni mucho menos que lo haya sido una falla atribuible a la demandada. 3.2 Se precisa en este aspecto que en relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que éstos deben soportar los daños que sufran como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo.

En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)[46]. Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado […]”. 59.

Indicó que la jurisprudencia ha establecido que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en condiciones óptimas de salud debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, respecto a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. 60.

Afirmó que en el caso sub examine y con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, no se debe declarar la responsabilidad de la entidad demandada por las lesiones sufridas por el señor Cabezas Mesías, teniendo en cuenta que no se acreditó que las mismas las adquirió mientras prestaba el servicio militar obligatorio y en un hecho ocurrido por causa y en razón del mismo, por cuanto dicho servicio lo culminó en el año de 1993 e ingresó como soldado voluntario al Ejército Nacional en el año de 1995. 61.

Adujo que: “[…] Por lo demás, no obra ningún medio de prueba que permita acreditar las circunstancias de hecho en las que se produjeron las lesiones psíquicas del señor Cabezas Mesías, y a pesar de que los actores en los diferentes escritos allegados al proceso afirman que la presanidad del soldado Cabezas antes de ingresar al Ejército Nacional demuestra la falla del servicio, no obra en el plenario ninguna prueba documental o cualquier medio de convicción que sirvan para acreditar los aspectos fácticos imputados en la demanda máxime cuando dicha presanidad mental no implica que haya adquirido los trastornos mentales como consecuencia de falla en la prestación del servicio.

Así las cosas, es obligada inferencia de lo que se viene considerando, que ninguna de las piezas probatorias obrantes en el proceso (que son solamente las copias de los registros civiles de nacimiento, el informativo prestacional, la historia clínica, el acta de la junta médica laboral del Ejército y los testimonios de algunos vecinos del ex soldado), permiten establecer las circunstancias de hecho en las que se produjo las lesiones síquicas de Giovanni Leoni Cabezas Mesías, como tampoco apuntan a acreditar la falla en el servicio, razón por la cual no se configuran los presupuestos fundamentales para determinar la responsabilidad de la Administración […]”.

Sentencia de 9 de abril de 2015[47] 62. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[48], consistente en determinar si la entidad demandada incurrió en una falla del servicio, lo que trajo como consecuencia que se le causaran daños y perjuicios a los actores, por la discapacidad física sufrida por el señor Jesús Alfonso Sierra Peña, quien prestaba sus servicios en el Ejército Nacional. 63.

Consideró que: “[…] En el caso concreto la Sala revocara la sentencia apelada y en su lugar declarará la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad demandada por cuanto observa que el demandante se encontraba vinculado al Ejército Nacional, en calidad de soldado conscripto y que hallándose en la prestación del servicio sufrió una caída “de su altura recibiendo trauma en región lumbar”, que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 30%.

Con relación a lo anterior, la Sala considera que la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” prevé que las autoridades de reclutamiento deberán realizarle a los aspirantes a prestar servicio militar obligatorio, al menos tres exámenes médicos con el fin de determinar su aptitud física y psicológica para hacer parte de las filas del Ejército Nacional en calidad de soldados regulares: “ARTÍCULO

15. EXÁMENES DE APTITUD PSICOFÍSICA. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos.

ARTÍCULO 16. PRIMER EXAMEN. El primer examen de aptitud psicofísica será practicado por oficiales de sanidad o profesionales especialistas al Servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin.

ARTÍCULO 17. SEGUNDO EXAMEN. Se cumplirá un segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito el cual decidirá en última instancia la aptitud psicofísica para la definición de la situación militar.

ARTÍCULO 18. TERCER EXAMEN. Entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud psicofísica para verificar que los soldados no presenten sus inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar”. Ahora bien, como lo define el artículo 3º del Decreto 94 del 11 de enero de 1989[49], aplicable para la fecha de los hechos, la capacidad sicofísica de las personas para su ingreso y permanencia en el servicio militar, se califica con los conceptos de aptos, aplazado y no apto y será apto el que presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad Militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Por el contrario, será aplazado o rechazado quien presente alguna lesión o enfermedad, dependiendo de que pueda recuperar su capacidad. Así las cosas, cumplidos los requisitos de ley, sólo son incorporados al servicio militar los conscriptos aptos[50], mediante procedimiento de sorteo[51]; en razón a lo cual, aunque no se encuentra la prueba dentro del plenario, la Sala presume que el Ejército Nacional dio pleno cumplimiento a los mandatos legales antes señalados.

De manera que queda claro que Jesús Alfonso Sierra Peña ingresó a las filas del Ejército Nacional hallándose apto para el servicio. Sin embargo, del material probatorio se desprende que en agosto de 1997, el soldado conscripto Jesús Alfonso Sierra Peña sufrió una caída que, a la postre, le produjo una disminución de la capacidad laboral relativa y permanente del 30%, que conllevó su calificación como no apto para la actividad militar, por lo que fue retirado del servicio.

Al respecto se observa el Acta de la Junta Médico Laboral No. 2912 de 24 de junio de 1998 proferida por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional en la que consta[52]: “(…) I. IDENTIFICACIÓN Grado: SL. Apellidos y nombres completos: Sierra Peña Jesús Alfonso. Código Militar: 10093294021. Cédula de ciudadanía: 93.294.021 de Líbano T. Fecha de nacimiento: Día: 21.

Mes: nov. Año: 73. Natural: de Líbano T. Dirección: calle 43B 7-20. Ciudad: Bgta. Edad: 24 años. (…) CONCEPTO DE LOS ESPECIALISTAS NEURCIRUGIA ABR-15/98 A. Fecha de iniciación y circunstancia en que se presentó la afección por evaluar: paciente quien en agosto/97 sufre caída de su altura recibiendo trauma en región lumbar. (…) V. CONCLUSIONES (…) 1º Trauma en región lumbar al caer de su propia altura, tratado por neurocirugía y rehabilitación que deja como secuela (a) lumbalgia crónica.

(…) Le determina incapacidad: relativa y permanente. No acto (sic) para actividades militares. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: Le produce una disminución de la capacidad laboral del (30.0%) treinta punto cero por ciento. D. Imputabilidad del servicio: Lesión 1.- Diagnosticada en el servicio pero no por causa ni razón del mismo E. Fijación de los correspondientes índices.

De acuerdo con el artículo 21 Decreto 94 del 11 de enero de 1989 le corresponde por 1a) NUMERAL 1-062 LITERAL (B) ÍNDICE DIEZ (10) (…)”. De manera que el índice de la lesión, de conformidad con el artículo 77 del Decreto 94 de 1989, correspondió a 1-062, esto es, lesiones o afecciones de la columna lumbar, incluyendo las dos últimas vértebras dorsales con repercusión funcional – índice 10 (grado mínimo).

A la sazón, concluye la Sala que quien de acuerdo con el Decreto 94 del 11 de enero de 1989, en un principio era apto para la “actividad Militar, policial y civil”, a la postre se vio damnificado como resultado del trauma sufrido en la región lumbar, como consecuencia de la caída que tuvo lugar en el servicio, aunque no por causa ni razón del mismo, donde lo relevante, por tratarse de la responsabilidad frente a lesiones sufridas por conscriptos, es que la lesión sobrevenga en el servicio.

Por lo anterior, esta Sala de Subsección discrepa de las conclusiones ideadas por el A quo, según el cual “no es posible determinar si la caída a la que alude el acta de Junta Médico Laboral, ocurrió durante la prestación del servicio militar obligatorio”, porque es precisamente este documento el que informa que la lesión ocurrió en el servicio, aunque no con causa y razón del mismo; frente a lo cual también se acogen los argumentos expuestos por el Ministerio Público quien solicitó que se revoque la sentencia apelada y se condene a la parte demandada, en consideración a que la conducta procesal de la misma, al no atender los requerimientos de envío de pruebas documentales que reposan en su poder, se tornan en indicios que junto con las demás pruebas generan la certeza sobre la ocurrencia de los presupuestos fácticos de la demanda […]”. 64.

Indicó que con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los eventos en que soldados conscriptos padecen de lesiones físicas, según el cual cuando los daños antijurídicos ocurren durante el servicio, en atención a la equidad y la solidaridad, deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, toda vez que se desconoció el principio de igualdad frente a las cargas públicas, en ese orden de ideas, en el caso sub examine se encuentra fáctica y jurídicamente imputable la responsabilidad de la entidad demandada por las lesiones sufridas por Jesús Alfonso Sierra Peña, y procederá al reconocimiento de los perjuicios peticionados.

Sentencia de 26 de agosto de 2015[53] 65. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[54], consistente en determinar si la entidad demandada tenía que responder por los “[…] perjuicios derivados de las lesiones psíquicas absolutas e irreparables que sufrió Carlos Mario Carrillo Jaimes, en julio de 1996, en Bucaramanga […]”, cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio. 66.

Afirmó que: “[…] De las pruebas que vienen de transcribirse, se tiene que los síntomas de la enfermedad psiquiátrica de Carlos Mario Carrillo Jaimes iniciaron durante el servicio y que su crisis más severa ocurrió el 22 de agosto de 1996, la cual obedeció a serias perturbaciones siquiátricas derivadas del estrés que le generó el ingreso al Ejército Nacional.

En este estado de cosas, todas las pruebas apuntan a que, aun cuando es posible que el paciente padeciera la enfermedad con anterioridad al ingreso a la institución (de manera asintomática), el factor desencadenante de ese episodio sicótico agudo que le cambió la vida fue la prestación del servicio militar, entendido éste como una vivencia traumática desencadenante del mismo.

En suma, la crisis más severa ocurrió el 22 de agosto de 1996, esto es, con anterioridad a la realización del tercer examen, el cual le fue practicado el 28 de septiembre de ese mismo año y, si bien –se reitera- pudo haber padecido su enfermedad siquiátrica desde antes de su ingreso al Ejército Nacional, es indudable que la misma no fue detectada en el primero ni en el segundo examen médico de aptitud sicofísica.

Sobre el primer examen médico de aptitud sicofísica, el decreto 2048 de 1993, que reglamenta la ley 48 de ese mismo año en lo referente al servicio de reclutamiento y movilización, dice en su artículo 18 que, dada la importancia que reviste, aquél “debe ser cuidadoso y detallado”. Respecto del segundo examen, la misma norma, en su artículo 19, dice que podrá practicarse opcionalmente, “para determinar inhabilidades no detectadas en el primer examen de aptitud sicofísica que puedan incidir en la prestación del servicio militar”.

Es este punto, resulta pertinente destacar la manera como fueron realizados los mencionados exámenes, según Pedro Arides Cáceres Solano, compañero de Carlos Mario Carrillo Jaimes en la prestación del servicio militar, quien, en su testimonio (rendido el 15 de septiembre de 1999), al preguntársele: “… en que (sic) consistieron cada uno de los exámenes, quién los practicó y en qué fecha.

CONTESTO: El primer examen era exclusivo para cada colegio, ellos mandaban una citación para cada colegio entonces la fecha en que él [Carlos Mario] tuvo el examen no la se (sic), ese primer examen fue físico, completamente desnudos, observaban si se tenían cirugías, si se tenía alguna anormalidad en el cuerpo, básicamente eso, en ese examen estuvo presente un médico militar y estaba presente un delegado del Distrito.

En el segundo examen … estaban presentes ya varios médicos, habían bastantes médicos, se encontraban el Comandante de la Compañía, el Capitán ARCOS MEGRET JAIME GABRIEL, fue un examen muy parecido al que se hizo la primera vez, pero, más especial me refiero a que las personas que tenían problemas de salud que no se hubieran detectado presentaban los correspondientes exámenes que ellos habían realizado por su cuenta los cuales eran revisados por los médicos militares y se hacía la evaluación correspondiente y ellos, los del Ejército preguntaron si teníamos algún inconveniente, que si teníamos hijos, que si teníamos mujeres en estado de embarazo o alguna razón meritoria para no acceder a no (sic) prestar el servicio militar obligatorio.

El tercer examen fue un examen solamente físico, que se llevo (sic) a cabo más o menos a los quince días de llegar, lo practicó el TENIENTE FERNANDEZ, médico, con el fin de llenar una ficha médica que consistía en (sic) de una parte de examen físico que lo llenaba el médico y otra parte llenada por los soldados que consistía en información de la familia, que si se había padecido alguna enfermedad y cuestiones así relacionas con la salud … no tengo la menor idea de la especialidad de los médicos en ese entonces, solamente, revisaban parte física y defectos físicos en lo que yo pude ver y darme cuenta”[55].

Del testimonio de este joven no se desprende que se hubiera realizado algún examen sicológico o siquiátrico cuidadoso y detallado, conforme lo exigen las normas que vienen de trascribirse, pues, conforme lo señaló, el examen realizado a los aspirantes a prestar el servicio militar fue físico, exclusivamente. Es del caso precisar también que, aunque el médico psiquiatra del Hospital Militar Regional, Juan Jairo David Ortiz Guerra[56], también el 8 de septiembre ante el Tribunal aseguró que la enfermedad que padecía el joven Carrillo Jaimes no se podía detectar sin antecedentes familiares que alertaran sobre el riesgo de sufrir la enfermedad, lo cierto es que, igual que los demás médicos de su especialidad, afirmó que “la enfermedad inició desde antes del ingreso al servicio militar” y que “el evento estresante en CARLOS CARRILLO fue la prestación del servicio militar […]”. 67.

La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver el caso sub examine, consideró que el hecho de que el señor Carrillo Jaimes no hubiera presentado síntomas de la enfermedad que posteriormente se evidenció por el estrés que le produjo el ingreso a prestar servicio militar y de que no tuviera antecedentes familiares conocidos sobre el particular, no implica exoneración de responsabilidad a la entidad demandada, teniendo en cuenta que esta última incurrió en una falla del servicio de reclutamiento, al no haber detectado en los 2 exámenes de aptitud sicofísica de incorporación la grave enfermedad siquiátrica que padecía el actor, al menos, al no evidenciar la tendencia que tenía para desarrollarla, toda vez que, “[…] conforme a las normas que vienen de citarse, tales exámenes debieron abarcar ambos el aspecto sicológico y no solo el físico (eran exámenes de “aptitud sicofísica”) y ser, el primero, cuidadoso y detallado, a fin de establecer las condiciones del paciente y, el segundo, de un mayor rigor que el primero, con el fin de establecer las inhabilidades no detectadas en aquél […]”. 68.

Para la Sala, el Tribunal Administrativo del Caquetá no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las situaciones fácticas abordadas en las sentencias de 5 de junio de 2008, 9 de abril de 2015 y 26 de agosto de 2015, son totalmente diferentes al caso sub examine, y en ese orden de ideas no se desconoció la ratio decidendi establecidas en dichas sentencias. 69.

La Sala observa que la autoridad judicial accionada, luego de efectuar una valoración de las pruebas obrantes en el expediente, concluyó que si bien es cierto, i) el señor Omar Robinson Gómez Montoya prestó el servicio militar obligatorio desde el 12 de septiembre de 2015, y se acreditó la ii) existencia de un daño que se demuestra con la historia clínica y el acta de junta médico laboral núm. 90551 realizada el 18 de octubre de 2016 al señor OMAR ROBINSON GÓMEZ MONTOYA, la cual arroja como resultado la presencia de enfermedad común que le produce pérdida de capacidad laboral del 100%, se logró evidenciar que dicho daño no era imputable a la entidad demandada, toda vez que no se logró demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la prestación del servicio militar obligatorio y el perjuicio sufrido por el conscripto.

En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Caquetá, al resolver el caso concreto indicó lo siguiente: “[…] Pues bien: todo lo que a este respecto se plantea en la demanda es que el soldado Gómez Montoya manifestó a los médicos militares que durante la prestación del servicio militar le asignaron funciones en el dispensario médico y tuvo contacto con un soldado que tenía el virus del VIH.

Ninguna prueba se aduce al respecto y, por el contrario, obra al expediente Oficio No 0514 del 22/03/2018 proferido por el Director del establecimiento de sanidad de la unidad militar, que pone de presente que el mencionado conscripto nunca desempeñó funciones allí durante la prestación de su servicio militar obligatorio […]”. […] “[…] Resulta, pues, innegablemente equivocada la afirmación (por demás falta de cualquier intento de fundamentación) en que se basó el fallo apelado para tener por concurrente el nexo de causalidad: todo lo que dijo al respecto (en contra de lo que la evidencia muestra, según se deja expuesto) es que la relación causal entre la prestación del servicio y el daño “no tiene discusión”.

En gracia de claridad agregará la Sala, empero, respecto de “presuposiciones” como las que hizo la a -quo, al indicar que según “las reglas de la experiencia y la sana crítica” se “presupone” que el actor ingresó al servicio en óptimas condiciones de salud, lo siguiente: Aún si hipotéticamente se tuviera como demostrado que la infección se adquirió en momento posterior al ingreso al servicio obligatorio, lo que resulta relevante para efectos de establecer responsabilidad del Estado es -como se ha dicho reiteradamente- la existencia de nexo causal entre actividades propias del servicio militar cuya prestación se impuso al soldado, y adquisición del virus de VIH.

Claramente, en el sub judice no hay prueba alguna de que se hubiese exigido al reclamante el desempeño de actividades riesgosas en términos de infección de VIH […]”. (Resaltado por la Sala). 70. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, para la Sala, el Tribunal Administrativo del Caquetá con fundamento en el acervo probatorio concluyó que no se acreditaba la existencia de una relación de causalidad entre la prestación del servicio militar obligatorio y el perjuicio sufrido por el conscripto, por lo que la entidad demandada no debía responder por los daños y perjuicios ocasionados al señor Omar Robinson Gómez, en ese orden de ideas, para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las situaciones fácticas abordadas en las sentencias de 5 de junio de 2008, 9 de abril de 2015 y 26 de agosto de 2015, son totalmente diferentes al caso sub examine 71.

La Sala debe hacer énfasis, en que no basta para invocar el desconocimiento de un precedente judicial, acreditar la existencia de un problema jurídico similar y la identificación de las reglas jurisprudenciales aplicables al caso, toda vez que los anteriores elementos deben analizarse de manera conjunta con la situación fáctica, es decir, que los hechos del caso objeto de análisis sean similares o análogos a lo resuelto en la sentencia invocada como posible precedente judicial.

Análisis del presunto defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 90 de la Constitución Política de 1991 72. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 90 de la Constitución Política de 1991. 73. La norma jurídica en cuestión establece lo siguiente: “[…] El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste […]”. (Resaltado por la Sala). 74. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Caquetá al resolver el caso concreto, consideró que: “[…] Resulta, pues, innegablemente equivocada la afirmación (por demás falta de cualquier intento de fundamentación) en que se basó el fallo apelado para tener por concurrente el nexo de causalidad: todo lo que dijo al respecto (en contra de lo que la evidencia muestra, según se deja expuesto) es que la relación causal entre la prestación del servicio y el daño “no tiene discusión”.

En gracia de claridad agregará la Sala, empero, respecto de “presuposiciones” como las que hizo la a -quo, al indicar que según “las reglas de la experiencia y la sana crítica” se “presupone” que el actor ingresó al servicio en óptimas condiciones de salud, lo siguiente: Aún si hipotéticamente se tuviera como demostrado que la infección se adquirió en momento posterior al ingreso al servicio obligatorio, lo que resulta relevante para efectos de establecer responsabilidad del Estado es -como se ha dicho reiteradamente- la existencia de nexo causal entre actividades propias del servicio militar cuya prestación se impuso al soldado, y adquisición del virus de VIH.

Claramente, en el sub judice no hay prueba alguna de que se hubiese exigido al reclamante el desempeño de actividades riesgosas en términos de infección de VIH […]”. (Resaltado por la Sala). 75. En ese orden de ideas, para la Sala, el Tribunal Administrativo del Caquetá no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que para resolver el caso sub examine si tuvo en cuenta el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, al momento de establecer si la entidad demandada debía responder o no administrativamente por los daños causados al señor Omar Robinson Gómez, como se evidenció, la autoridad judicial accionada luego de valorar las pruebas obrantes en el expediente, concluyó que no había lugar a declarar la responsabilidad administrativa al Estado, por lo que no desconoció dicha norma jurídica de rango constitucional.

Análisis del presunto defecto fáctico 76. El actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada valoró de manera indebida el oficio núm. 0514 de 22 de marzo de 2018. En ese orden de ideas, indicó que: “[…] Po (sic) otra parte, no es un argumento válido, siendo más bien carente de análisis, lo formulado por el Ad Quem cuando manifiesta, “Claramente, en el sub judice no hay prueba alguna de que se hubiese exigido al reclamante el desempeño de actividades riesgosas en términos de infección de VIH.

Por ello, este tipo de presunciones resulta, por lo menos y además de infundado, carentes de vocación de prosperidad frente a los fundamentos que se deja expuestos”, pues se limita el margen de responsabilidad al interpretar fácticamente que la enfermedad sólo se pudo haber contraído durante el servicio y que no hay prueba de que se haya puesto en actividades riesgosas al conscripto frente al VIH, pero deja de lado el Ad Quem la peculiaridades que presenta esta enfermedad, que como se ha reiterado anteriormente, no se puede determinar la fecha de contagio, pero los síntomas aparecen y se denotan o agravan cuando se somete a la persona a un régimen de actividades fuertes, cambios drásticos por entrenamientos prolongados, que desmejoran la salud pues esta enfermedad ataca el sistema inmunológico, debilitando el cuerpo y en situaciones más precarias, configurándose en la enfermedad del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida SIDA.

Pero llama más aun la atención que operador judicial cae en un error factico de interpretar el único oficio que incorpora la entidad demandada donde afirma que el joven OMAR ROBINSON no prestos sus servicios como auxiliar de enfermería cuando en ningún momento de la demanda se dijo tal aspecto, lo que sin duda alguna cambian totalmente las circunstancias fácticas y no es una prueba como tal absoluta para exonerar de responsabilidad a la entidad, es que ni siquiera puede considerarse como prueba un oficio que no guarda relación alguna con lo planteado en el acápite de la demanda […]”. 77.

Por su parte, la autoridad judicial accionada en sus consideraciones jurídicas, indicó que: “[…] “[…] Pues bien: todo lo que a este respecto se plantea en la demanda es que el soldado Gómez Montoya manifestó a los médicos militares que durante la prestación del servicio militar le asignaron funciones en el dispensario médico y tuvo contacto con un soldado que tenía el virus del VIH.

Ninguna prueba se aduce al respecto y, por el contrario, obra al expediente Oficio No 0514 del 22/03/2018 proferido por el Director del establecimiento de sanidad de la unidad militar, que pone de presente que el mencionado conscripto nunca desempeñó funciones allí durante la prestación de su servicio militar obligatorio […]”. […] “[…] Resulta, pues, innegablemente equivocada la afirmación (por demás falta de cualquier intento de fundamentación) en que se basó el fallo apelado para tener por concurrente el nexo de causalidad: todo lo que dijo al respecto (en contra de lo que la evidencia muestra, según se deja expuesto) es que la relación causal entre la prestación del servicio y el daño “no tiene discusión”.

En gracia de claridad agregará la Sala, empero, respecto de “presuposiciones” como las que hizo la a -quo, al indicar que según “las reglas de la experiencia y la sana crítica” se “presupone” que el actor ingresó al servicio en óptimas condiciones de salud, lo siguiente: Aún si hipotéticamente se tuviera como demostrado que la infección se adquirió en momento posterior al ingreso al servicio obligatorio, lo que resulta relevante para efectos de establecer responsabilidad del Estado es -como se ha dicho reiteradamente- la existencia de nexo causal entre actividades propias del servicio militar cuya prestación se impuso al soldado, y adquisición del virus de VIH.

Claramente, en el sub judice no hay prueba alguna de que se hubiese exigido al reclamante el desempeño de actividades riesgosas en términos de infección de VIH […]”. (Resaltado por la Sala). 78. La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, valoró de manera razonable e integral el oficio núm. 0514 de 22 de marzo de 2018 expedido por el Director del establecimiento de sanidad de la unidad militar, para concluir que “[…] el mencionado conscripto nunca desempeñó funciones allí durante la prestación de su servicio militar obligatorio […]”, y en ese orden de ideas, no había lugar a declarar la responsabilidad administrativa al Estado.

Además, el Tribunal Administrativo del Caquetá, luego de valorar dicho medio probatorio, evidenció, que no existían pruebas adicionales, lo que le permitió evidenciar la ausencia de acreditación de la existencia de una relación de causalidad entre la prestación del servicio militar obligatorio y el perjuicio sufrido por el conscripto. 79.

En ese orden de ideas, la Sala debe destacar, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable de la prueba documental. 80.

La Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso. 81.

En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretenden los actores. 82.

En esa medida, los planteamientos realizados por los actores en el presente asunto obedece a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso.

Conclusiones de la Sala 83. En suma, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en ii) defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, ni en iii) defecto fáctico, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de los actores. 84.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala denegará las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DENEGAR el amparo interpuesto por los señores Omar Robinson Gómez Montoya, Luz Mery Velazco Montoya y María Labia Montoya, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [3]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [4] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [6] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”. [7] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 28 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá. [8] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [9] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [10] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [11] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [12] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [13] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [14] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [15] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [16] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [18] ibídem. [19] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [20] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T- 657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [21]Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [22]Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [23]Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [24]Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [25]Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [26]Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [27]Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. [28]Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [29]Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [30]Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [31]Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. [32] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [33] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras [34] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). [35] Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU- 447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [36] Corte Constitucional. [37] Ibídem. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [39] Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [40] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [41] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [42] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [43] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, C.P Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 52001-23-31-000-1999-00235-01. [45] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] El señor Giovanni Leoni Cabezas Mesías ingresó al Ejecito Nacional a prestar el servicio militar obligatorio durante el cual obtuvo el grado de Dragoniante.

En el mes de febrero de 1995 ingresó nuevamente al Ejército pero en calidad de soldado voluntario al Batallón Grupo Cabal de la ciudad de Ipiales y posteriormente al Batallón 31 “Sebastián de Belalcazar” en el Comando Específico de Putumayo en donde participó en operaciones de orden público. Posteriormente fue remitido a la Base Militar de Tolemaida en donde realizó el curso de lancero para luego formar parte del Batallón Móvil No. 1 de Contraguerrilla.

Finalmente regresó al Batallón No. 31 en donde permaneció varios meses en zona selvática como miembro del grupo de contraguerrilla “donde luego de librar terribles combates con la guerrilla” empezó a sufrir graves traumas psíquicos consistentes en stress, trastorno de personalidad, irritabilidad, agresividad, insomnio e ideas suicidas, por lo que fue remitido al Departamento de Sanidad del Batallón Boyacá en la ciudad de Pasto, Nariño, en donde se ordenó su ingreso al Hospital Psiquiátrico de San Rafael de la misma ciudad, sitio en el cual permaneció recluido por mucho tiempo hasta cuando fue dado de alta.

Los médicos tratantes afirmaron que los problemas psicológicos que afronta el señor Cabezas Mesías son secuelas de los traumas ocasionados en su mente por la guerra que tuvo que afrontar en su calidad de soldado y por el “despectivo trato” recibido de sus superiores. En el año de 1997, la Junta Médica Laboral Militar de la Dirección de Sanidad del Ejército en Santafé de Bogotá, diagnosticó que el señor Cabezas Mesías padece un trastorno de stress traumático y trastorno Bordeline de personalidad, por lo que se le otorgó una incapacidad psicofísica absoluta y permanente con una disminución de su capacidad laboral del 95% […]”. [46] Ver, entre muchas otras, por ejemplo, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.799; de 12 de febrero de 2004, exp. 14.636 y de 14 de julio de 2005, exp: 15.544. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C, Sección Tercera, sentencia de 9 de abril de 2015, C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación número: 52001-23-31-000-2000-00373-02. [48] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] El conscripto Jesús Alfonso Sierra Peña, con C.M. 10093294021 ingresó al Ejército Nacional el 30 de enero de 1997, siendo incorporado al Batallón de Tagua Bisel No. 49 Juan Bautista Solarte, habiéndole hecho en óptimas condiciones de salud.

Su licenciamiento o baja se produjo por incapacidad relativa y permanente el 24 de junio de 1998, según Junta Médico Laboral No. 2912 de la cual se desprende que salió del Ejército Nacional con discapacidad física y es esta fecha la que debe tenerse en cuenta como punto de partida o fijación de la ocurrencia de los hechos, dado que fue el día en que fue retornado a su hogar en mal estado de salud, no obstante que su ingreso a la prestación del servicio militar, lo hizo en otras condiciones.

Al término de su servicio militar, mi mandante continuó padeciendo y aún sufre los rigores de esa grave lesión, sin que haya sido posible su recuperación […]”. [49] Artículo 1º. El presente Decreto regula la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. [50]

ARTICULO 20. Concentración e incorporación. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar. [51]

ARTICULO 19. Sorteo. La elección para ingresar al servicio militar se hará por el procedimiento de sorteo entre los conscriptos aptos, el cual podrá cumplirse en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares. Por cada principal se sorteará un suplente. Los sorteos serán públicos.

No habrá lugar a sorteo cuando no sea suficiente el número de conscriptos. El personal voluntario tendrá prelación para el servicio sobre los que resulten seleccionados en el sorteo. Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, serán resueltos mediante la presentación de pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o causal de exención será aplazado por un año, al término del cual se efectuará su clasificación o incorporación. [52] Fls.9-11 y 76-78 C.1 [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Tercera, sentencia de 26 de agosto de 2015, C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación número: 68001-23-31-000-1998-00413-01. [54] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] Como fundamento de sus pretensiones, narra la demanda que, el 17 de julio de 1996, luego de que se le realizaran los exámenes médicos de aptitud física y psíquica de reclutamiento e incorporación al Ejército Nacional, el joven Carlos Mario Carrillo Jaimes fue incorporado por el Distrito Militar 32, para prestar el servicio militar como integrante del Tercer Contingente de ese año y pasó a conformar la Compañía de instrucción del Batallón de ASPC 5 “Mercedes Abrego”.

Desde su vinculación, el joven Carrillo Jaimes empezó a cambiar su comportamiento, a mostrar temor por las prácticas militares, a evadir la realidad, perdió el apetito, el sueño y el interés por su cuidado personal, situaciones que ameritaron el auxilio médico del personal del Ejército Nacional. Cuando el problema se agudizó, fue remitido al hospital siquiátrico San Camilo, de Bucaramanga, donde le diagnosticaron “TRASTORNO PSIQUIÁTRICO AGUDO COMPATIBLE CON EPA ESQUIZOFRENIFORME DE ALTO CONTENIDO CATATÓNICO”.

Ante esta situación, el padre del joven solicitó al Ejército la exoneración de aquél para la prestación del servicio militar y que se le expidiera la libreta militar, solicitud a la que se accedió, luego de practicarle un examen médico de comprobación que arrojó como resultado que no era apto para el servicio. Posteriormente, solicitaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares la prestación del servicio de salud para aquél. Ante su negativa, acudieron a la vía de la tutela, la cual fue despachada favorablemente […]”. [55] Folios 222, 223, 225 y 226 del cuaderno 1 [56] Folios 215, 216, 217, 218, 219 y 220 del cuaderno 1