CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DEL DECRETO 1205 DE 2020– Avoca conocimiento / REQUISITOS,PLAZOS Y CONDICIONES DE SUSCRIPCIÓN DE ACUERDOS DE PAGO PARCIAL POR LAS ADMINISTRADORAS DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Por medio del Decreto Legislativo 800 del 4 de junio de 2020, el Gobierno Nacional se encargó de adoptar, entre otras, medidas para favorecer el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), entre las que se encuentra la consagrada en su artículo 1, que dispuso adicionar el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 con la inclusión del parágrafo 9.
Este último precisa que, durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, es posible el reconocimiento anticipado del 25% del valor de las mencionadas solicitudes de recobro, a través de la suscripción de acuerdos de pago entre las entidades recobrantes y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).
Con tal fin, la norma legal de excepción previó los requisitos para que resulte procedente aquel anticipo y, de manera general, otras condiciones bajo las cuales debe dársele aplicación a este mecanismo. Dentro de ese contexto, el Gobierno Nacional, conformado por el presidente de la República, el ministro de Hacienda y Crédito Público, y el ministro de Salud y Protección Social, expidió el Decreto 1205 de 2020, cuyo objeto es «[…] establecer los requisitos, plazos y condiciones para la suscripción de los acuerdos de pago parcial por parte de la ADRES con las entidades recobrantes, a que refiere el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020, para su posterior reconocimiento y pago como deuda pública por parte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público […]».
En estos términos, resulta diáfano que la norma reglamentaria sometida a estudio es un desarrollo directo de un decreto legislativo de excepción y, comoquiera que se trata de un acto proferido por una autoridad del orden nacional, se avocará conocimiento del presente asunto. NORMA DEMANDADA: DECRETO 1205 DE 2020.MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Medidas cautelares / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA El control inmediato de legalidad se constituye como una limitación al poder de las autoridades administrativas y es una medida eficaz para impedir la aplicación de normas ilegales en el marco de los estados de excepción. Con apoyo en lo indicado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se pueden compendiar las características esenciales de este medio de control de la siguiente manera.
(i) Recae sobre las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa (esto es, aquella que no es formalmente legislativa ni judicial, y además se encuentra vinculada directamente con la consecución de los intereses públicos) que se adopten en desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. (ii) Si se trata de medidas de carácter general emitidas por autoridades nacionales, la competencia es del Consejo de Estado, y si se trata de actos proferidos por autoridades territoriales, es de los respectivos tribunales administrativos.
(iii) Para que se lleve a cabo el control inmediato no es necesario que el acto juzgado haya sido publicado, basta con su expedición. (iv) No es necesario que alguien ejerza el derecho de acción, toda vez que el medio de control tiene carácter automático e inmediato. Por ello, es obligación de la autoridad administrativa que profiere la medida de carácter general, enviarla en un plazo de 48 horas a partir de su expedición, y si no lo hace, la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede asumir su control oficioso.
(v) Aunque el control se ejerce de manera inmediata y automática, la medida de carácter general en ejercicio de la función administrativa continúa produciendo sus efectos, mientras no sea suspendida a través de una medida cautelar de urgencia o declarada su nulidad. (vi) Se trata de un control integral en cuanto debe hacerse sobre el fondo y la forma de la medida revisada.
Por lo tanto, su juzgamiento deberá realizarse frente a cualquier norma que le sea superior y no solamente respecto del decreto legislativo en el cual se fundamenta. Igualmente, ha de tenerse en cuenta que el juicio sobre estas medidas no solo es de constitucionalidad y de legalidad, pues también es de razonabilidad. En ese sentido debe aplicarse el test de proporcionalidad para determinar si ella es acorde con el objetivo de la emergencia, y si además existen otras menos lesivas para los derechos y libertades de las personas.
(vii) No obstante que el decreto legislativo, con fundamento en el cual se expidió la medida de carácter general, hubiere sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe ejercer el control inmediato que le asigna la ley, con el fin de establecer la legalidad de la medida durante el tiempo que produjo sus efectos.
(viii) La sentencia que decide el medio de control inmediato de legalidad tiene el carácter de cosa juzgada relativa, porque dado su carácter oficioso, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las normas que le son superiores y, por ello, en el futuro puede ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la nulidad simple, con la salvedad de que los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato.
(ix) Finalmente, respecto de la pertinencia de las medidas cautelares de urgencia, tiene máxima importancia resaltar la necesidad del control inmediato, como lo indica el artículo 185 del CPACA, que regula el procedimiento a seguir por la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de evitar la generación de situaciones administrativas que requieran de una corrección posterior y que pudieron evitarse de haberse contado con la decisión judicial de manera oportuna.
No obstante, los términos regulados en el artículo 185 del CPACA no enaltecen la celeridad esperada porque suman 65 días, lo cual contradice el sentido común de los términos máximos previstos en el artículo 215 de la Constitución Política, el cual indica que la declaratoria del estado de emergencia de orden económico, social, ecológico y grave calamidad pública, podrá ser decretado por periodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de 90 días en el año calendario.
Por esta razón, ante la evidente posibilidad de un tardío control de legalidad, el juez puede considerar que, en algunos casos, sea pertinente adoptar una medida cautelar de urgencia, tal y como lo autoriza el artículo 234 del CPACA. El Ministerio Público o cualquier ciudadano podrá presentar la solicitud dentro del término de diez días de fijación del aviso indicado en el numeral 2 del artículo 185 del CPACA.
Incluso, el juez en un caso evidente podrá decretar la medida cautelar de oficio, lo cual significa que se trata de una interesante excepción a la regla general de petición de parte cuando se trata de medidas cautelares, todo lo anterior con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 185 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 CPACA – ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECINUEVE DESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., primero (1) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04177-00(CA) Actor: GOBIERNO NACIONAL Demandado: DECRETO 1205 DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Temas: Naturaleza y control de los decretos legislativos expedidos en estado de emergencia. Actos internos de la administración y medidas de carácter general ordenadas en ejercicio de la función administrativa en desarrollo de los estados de excepción. El medio de control inmediato de legalidad a la luz de la tutela judicial efectiva en el marco del estado de emergencia por la enfermedad Covid-19.
Decisión: Avoca conocimiento del medio de control inmediato de legalidad. AUTO INTERLOCUTORIO O-706-2020 1. ASUNTO El despacho estudia la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), respecto del Decreto 1205 de 2020, proferido por el Gobierno Nacional[1], «Por el cual se reglamenta el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020», que ingresó por reparto de la Secretaría General de esta Corporación el 25 de septiembre del presente año para el trámite de rigor[2]. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Declaración del estado de emergencia económica, social y ecológica por parte del Gobierno Nacional El pasado 11 de marzo, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote de la enfermedad covid-19 (acrónimo del inglés coronavirus disease 2019[3]) como una pandemia, por lo que el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad.
Posteriormente, el señor presidente de la República, por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario», que adoptó las medidas necesarias con el fin de conjurar la crisis e impedir: (i) la propagación de la covid-19, y (ii) la extensión de sus efectos negativos en la economía y demás sectores de la vida nacional.
El anterior estado de excepción finalizó el 17 de abril de 2020, no obstante, a través del Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de este año se declaró nuevamente la emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. La situación de emergencia sanitaria generada por la pandemia de la covid- 19 no tiene precedentes históricos en las últimas décadas en el orden mundial, toda vez que la contagiosidad y mortalidad de esa enfermedad mantiene en un régimen de confinamiento a millones de personas alrededor del globo, con el grave impacto social y económico que ello conlleva. 2.2.
Contenido del Decreto 1205 de 2020, proferido por el Gobierno Nacional El acto objeto de estudio señaló lo siguiente: «[…] MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO DECRETO NÚMERO 1205 DE 2020 1 SEP 2020 Por el cual se reglamenta el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020 EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, yen desarrollo del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, y
CONSIDERANDO
Que el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 creó la Administradora de los Recursos' del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), como una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional, asimilada a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.
Que el inciso tercero del precitado artículo establece como objeto de la ADRES U(...) administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), los cuales confluirán en la Entidad.
(...)". Que la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 2022 "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad", en el artículo 237, dispone que con el fin de contribuir al saneamiento definitivo de las cuentas de recobro relacionadas con los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación UPC del Régimen Contributivo, el Gobierno nacional establecerá los criterios y plazos para la estructuración, operación y seguimiento de dicho saneamiento, en virtud de lo cual, se expidió el Decreto 521 de 2020.
Que, en consonancia con esta finalidad, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 618 de 2020, mediante la que reglamentó el literal d) del artículo 237 de la Ley 1955 de 2020, estableciendo los medios de prueba para demostrar el cumplimiento de los requisitos esenciales, orientados a determinar la procedencia de reconocimiento y pago de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC del Régimen Contributivo.
Que el inciso final del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 señala que para financiar los valores aprobados en el mecanismo de saneamiento definitivo, estos serán reconocidos como deuda pública y podrán ser' pagados con cargo al servicio de deuda pública del Presupuesto General de la Nación o mediante operaciones de crédito público. Que en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante Decreto 637 de 2020 y con el fin de garantizar el derecho fundamental a la salud y el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS, el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020, adicionó el parágrafo 9 al artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, disponiendo: "Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las entidades recobrantes y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- podrán suscribir acuerdos de pago parcial para el reconocimiento anticipado del 25% del valor de las solicitudes de recobro que cumplan los requisitos establecidos en el numeral 1 (...)", del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019.
Que de acuerdo con lo anterior, se hace necesario reglamentar las condiciones para el reconocimiento anticipado del.25% del valor de las solicitudes de recobro y la suscripción de los acuerdos de pago parcial por parte de la ADRES con las entidades recobrantes, que permitirán el reconocimiento como deuda pública y su pago, así como el cumplimiento de las obligaciones que de ello se desprendan.
Que la aplicación urgente del presente decreto permitirá otorgar liquidez inmediata a las entidades del SGSSS, actualmente afectado por la situación de emergencia sanitaria decretada por el Ministerio qe Salud y Protección Social, por lo que sin afectar el núcleo esencial del principio de publicidad y el cumplimiento del deber de información al público, de que trata el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, modificado por el Decreto 270 de 2017, resulta necesario limitar la publicación para comentarios a un término de cinco (5) días calendario.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA: Artículo 1º. Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer los requisitos, plazos y condiciones para la suscripción de los acuerdos de pago parcial por parte de la ADRES con las entidades recobrantes, a que refiere el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020, para su posterior reconocimiento y pago como deuda pública por parte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Artículo 2. Ámbito de aplicación. Este decreto aplica al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la ADRES, a las entidades recobrantes, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS, y a los proveedores de servicios y tecnologías en salud. Artículo 3. Reglas para la suscripción de acuerdos de pago parcial.
La suscripción de acuerdos de pago parcial entre la ADRES y las entidades recobrantes de que trata el presente decreto, se sujetará a las siguientes reglas: 1. Los acuerdos de pago parcial que se celebren con las entidades recobrantes que manifiesten su voluntad para el efecto, además de las condiciones establecidas en el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020, incluirán la obligación de culminar el proceso de saneamiento definitivo, así como de firmar el contrato de transacción a que refiere el precitado parágrafo, en los términos y condiciones previstos en el artículo 16 del Decreto 521 de 2020. 2.
Los acuerdos de pago parcial deberán especificar que las obligaciones de pago por parte de la ADRES, serán exigibles una vez se cumplan las condiciones consagradas en el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, así como los requisitos, plazos y condiciones establecidos en el presente decreto. 3. De acuerdo con el cronograma o ventana de radicación establecido por la ADRES para la radicación de las solicitudes de recobro que se tramiten conforme con lo señalado por el artículo 237 de la Ley 1955 de 2020, dicha entidad consolidará mediante acto administrativo el valor de los acuerdos de pago suscritos, correspondiente al reconocimiento anticipado del 25% del monto de los recobros que radiquen las entidades recobrantes.
La ADRES igualmente certificará el monto recobrado por cada entidad y el del reconocimiento equivalente al mencionado 25%. 4. La ADRES tendrá la responsabilidad de llevar a cabo la auditoría posterior para la verificación de la información proporcionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, el Decreto 521 de 2020, la Resolución 618 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y la Resolución 2707 del 2020 de la ADRES, o aquellas que las modifiquen, o sustituyan. 5.
Las resoluciones que reconozcan el valor consolidado de los acuerdos de pago parcial como deuda pública, serán expedidas por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos del artículo 22 del Decreto 521 de 2020 y no podrán exceder el valor establecido por el Consejo Superior de Política Fiscal (CONFIS), en los términos del artículo 19 del Decreto 521 de 2020.
Parágrafo 1°. En caso de que se presente un exceso en el valor girado a la entidad recobrante en virtud del acuerdo de pago parcial, dicho valor deberá ser reintegrado a la ADRES en los cinco (5) días hábiles siguientes a la comunicación del resultado de la auditoría. Lo anterior en tanto se trata de recursos parafiscales destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De no efectuarse este reintegro, la ADRES descontará dicho monto de los valores liquidados que prevea reconocerle a la entidad recobrante por cualquier concepto. Parágrafo 2°. La verificación de la veracidad y oportunidad de la información para la suscripción de los acuerdos de pago parcial, radica exclusivamente en las entidades suscriptoras, y no implica responsabilidad alguna para la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las demás entidades que participen en el proceso de pago, sin perjuicio de las sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por incumplimiento de lo previsto en el presente decreto.
Artículo 4°. Registro contable. Una vez suscritos los acuerdos de pago parcial de los que trata el presente decreto, la ADRES los registrará como un pasivo en su contabilidad. Como resultado del reconocimiento como deuda pública de los valores consolidados, la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, girará los recursos a la ADRES, conforme a lo estipulado en este decreto.
Artículo 5°. Plazos y condiciones. Para los efectos previstos en el presente decreto, el procedimiento para el reconocimiento como deuda pública por parte la Nación - Ministerio Hacienda y Crédito Público se deberá sujetar a los siguientes plazos y condiciones: 1. Dentro de los dos (2) días siguientes al cierre de la radicación del mecanismo de saneamiento dispuesto por la ADRES, las entidades recobrantes le allegarán los soportes para la realización y distribución del giro directo de los recursos al beneficiario final, en los términos y condiciones que dicha entidad disponga. 2.
La ADRES podrá suscribir los acuerdos de pago parcial para atender el pago hasta el último día hábil de cada mes. 3. La ADRES deberá expedir y comunicar a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el o los actos administrativos que consoliden los acuerdos de pago, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al vencimiento del término anterior. 4.
La Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expedirá las resoluciones de reconocimiento de deuda pública y deberá girar los recursos a la ADRES, en los términos de los artículos 22, 23 Y 24 del Decreto 521 de 2020. 5. Una vez girados los recursos a la ADRES, esta realizará los giros a los beneficiarios establecidos en el acuerdo de pago parcial, en los cinco (5) días siguientes.
Artículo 6°. Reintegro. En caso de que se presente un excedente en el valor girado por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Publico y Tesoro Nacional-, con respecto al monto girado por la ADRES a las entidades recobrantes, IPS y proveedores de servicios y tecnologías en salud, la ADRES deberá reintegrar dicho valor en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles, siguientes a la identificación del excedente.
Artículo 7°. Ajustes presupuestales. La ADRES deberá solicitar los ajustes presupuestales necesarios para atender las obligaciones derivadas del presente decreto. Artículo 8°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de su publicación. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Bogotá, D.C., 1 SEP 2020 [firma del presidente de la República] EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL FERNANDO RUIZ GÓMEZ […]». 3.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Este despacho es competente para conocer de la sustanciación y ponencia del medio de control inmediato de legalidad de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 185 del CPACA[4]. 3.2. Naturaleza y control de los decretos legislativos expedidos en estado de emergencia El estado de emergencia económica, social y ecológica es uno de los estados de excepción previstos en el Capítulo 6[5] del Título VII[6] de la Constitución Política de 1991 (arts. 212 a 215).
De acuerdo con el artículo 215 de la Carta[7], este procede cuando sobrevienen hechos distintos a aquéllos que configuran la guerra exterior (CP, art. 212) y la conmoción interior (CP, art. 213), que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública.
El Gobierno Nacional declara el estado de emergencia a través de un decreto legislativo, con el cual se busca la adopción de medidas con fuerza de ley para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. En este punto se resalta que, tanto los decretos que declaran los estados de excepción, entre ellos el estado de emergencia, como aquellos que concretan las medidas legislativas para remediarlos, son decretos legislativos[8], los cuales comparten las siguientes características generales[9]_[10]: - En cuanto a su forma (i) Deben llevar la firma del presidente de la República y de los ministros de su Gabinete.
(ii) Han de ser motivados, con la expresión de las razones de hecho y de derecho por las cuales se hace la declaratoria respectiva o por las que se adoptan las medidas que la desarrollan. Esos motivos deben guardar correspondencia con los supuestos previstos en la Constitución para la declaración de cada estado de excepción y con las causas concretas que lo originaron. - Respecto de su contenido sustancial Aquí es necesario distinguir entre el decreto que declara el estado de excepción de los expedidos con fundamento en dicha declaratoria.
Podemos distinguirlos así: (i) En el decreto legislativo que declara la conmoción interior o la emergencia económica, social y ecológica se debe fijar el tiempo de duración, que podrá ser por períodos de treinta días, los cuales, sumados, no podrán exceder de noventa en el año calendario. (ii) Los decretos legislativos dictados con fundamento en el estado de excepción que haya sido declarado, deben circunscribirse a las medidas estrictamente necesarias para afrontar y superar la crisis.
Igualmente, estas últimas deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos y no pueden implicar la suspensión de los derechos humanos ni de las libertades fundamentales, y, en todo caso, deberán respetar las reglas del Derecho Internacional Humanitario. - En lo relativo a su control Los decretos legislativos están sujetos a los siguientes controles: (i) Al judicial de la Corte Constitucional, mediante el control automático, que obliga al Gobierno Nacional a enviarlos a dicha Corporación, al día siguiente de su expedición, y si el Gobierno no cumpliere con ese deber, aquélla aprehenderá de oficio y de forma inmediata su conocimiento.
(ii) Al político del Congreso, que puede hacerse efectivo a través de juicio de responsabilidad por cualquier abuso que los miembros del Gobierno cometan en el ejercicio de las facultades respectivas, y a través de la atribución que esa Corporación tiene para modificar o derogar en cualquier época las medidas tomadas mediante los decretos legislativos.
Por su parte, las características específicas de los decretos legislativos expedidos en el marco del estado de emergencia económica, social o ecológica son las siguientes[11]: (i) Pueden derogar, adicionar o modificar las leyes que sean pertinentes y en consecuencia tienen los mismos efectos jurídicos de una ley, a diferencia de lo que ocurre con los decretos legislativos proferidos en los estados de guerra exterior y conmoción interior, que solo suspenden las leyes que sean contrarias a la situación excepcional que se presente.
(ii) Los decretos legislativos que desarrollan el estado de emergencia tienen una vigencia indefinida, esto es, pueden sobrepasar el término por el cual se declaró el estado de excepción. No obstante, si establecen nuevos tributos o modifican los impuestos existentes, las medidas respectivas regirán solo hasta el vencimiento de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso las convierta en permanentes.
(iii) Pueden ser derogados, modificados o adicionados por el Congreso, pero la oportunidad para ello depende de si la iniciativa legislativa es exclusiva del Gobierno Nacional, o no. Las variables son las siguientes: (a) En aquellas materias que son de iniciativa legislativa del presidente, la derogación, modificación o adición de los decretos legislativos de emergencia, por parte del Congreso, solo es posible durante el año siguiente a la declaración de emergencia. (b) En las materias que los congresistas pueden tener iniciativa legislativa, el Congreso podrá ejercer en todo tiempo dicha facultad. iv) Finalmente, estos decretos legislativos están sujetos a la prohibición de no desmejorar los derechos sociales de los trabajadores.
En la siguiente tabla se pueden observar las características generales de los decretos legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción y las específicas de aquéllos relativos al estado de emergencia: |CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LOS DECRETOS|CARACTERÍSTICAS | |LEGISLATIVOS |ESPECÍFICAS DE LOS | | |DECRETOS LEGISLATIVOS | | |DE EMERGENCIA | |Forma | | | |Tienen la misma fuerza | |Firma del presidente de la República y |jurídica vinculante de | |todos sus ministros. |ley. | |Deben reflejar expresamente su | | |motivación. |Los que desarrollan el | | |estado de emergencia | | |tienen vigencia | | |indefinida. | | | | | |Pueden ser derogados, | | |modificados o | | |adicionados por el | | |Congreso bajo ciertas | | |condiciones. | | | | | |No pueden desmejorar | | |los derechos sociales | | |de los trabajadores. | |Contenido sustancial | | | | | |El decreto legislativo que declara la | | |conmoción interior o el estado de | | |emergencia debe precisar el tiempo de | | |duración. | | |Las medidas adoptadas en los decretos | | |legislativos que desarrollan los estados | | |de excepción deben ser necesarias y | | |proporcionales a la situación que se | | |pretende remediar.
Además, no pueden | | |suspender los DDHH, las libertades | | |fundamentales ni el DIH. | | |Control | | | | | |Judicial automático por parte de la Corte| | |Constitucional. | | |Político del Congreso. | | 3.3. Actos internos de la administración y medidas de carácter general ordenadas en ejercicio de la función administrativa en desarrollo de los estados de excepción De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[12], además de los decretos legislativos que expide el Gobierno Nacional con el fin de conjurar los estados de excepción, la administración pública puede expedir múltiples medidas de carácter general con el fin de desarrollar y hacer efectivas las decisiones adoptadas en los decretos legislativos.
Las referidas medidas se pueden expresar desde genuinos actos administrativos de carácter general, hasta en decisiones, comunicaciones o instrucciones, como es el caso de los memorandos, circulares, directivas y otros instrumentos que son manifestaciones del poder jerárquico de la administración. Respecto de las últimas, ese variopinto de expresiones administrativas pueden denominarse como actos internos de la administración (en la jurisprudencia y doctrina administrativa francesa se les denominan les mesures d’ ordre interieur, o medidas del orden interior[13]).
La finalidad de esos instrumentos es asegurar la cohesión y la coherencia de la actividad administrativa del Estado, sin generar, prima facie, un impacto exterior a ella, que pueda afectar a los administrados. Por lo anterior, tradicionalmente se sostuvo que esas medidas no admiten el control jurisdiccional, pues al no comprometer los derechos de las personas, no se hacía necesario[14].
En este sentido, en nuestro medio, durante la vigencia del Código Contencioso Administrativo (CCA) y los primeros años del CPACA, esta Corporación (Sección Primera) mantuvo una línea jurisprudencial constante, que indicaba la procedencia restringida del control judicial sobre circulares y otros instrumentos similares, el cual estaba sujeto a la condición de que la medida demandada revistiera el carácter de acto administrativo, entendido este como manifestación de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, bien sea creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica[15].
Bajo esta línea jurisprudencial, aquellas medidas emanadas de autoridades administrativas, que no fueran genuinos actos administrativos, no podían ser controladas judicialmente y, por lo tanto, las demandas que pretendieran su nulidad debían ser rechazadas e incluso, en ciertos casos, derivaban en fallos inhibitorios. No obstante, en sentencia del 27 de noviembre de 2014[16], la Sección Primera del Consejo de Estado cambió la línea jurisprudencial vigente hasta esa fecha respecto del control restringido de esos actos internos de la administración, con la premisa de que el CPACA introdujo una modificación en el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en su artículo 103[17], sobre la finalidad expresa que tiene esta de preservar el orden jurídico (que no estaba señalada claramente en el artículo 82 del CCA[18]), y además en el artículo 104[19], que consagró que esta jurisdicción conocerá de las controversias y litigios originados en «actos» sujetos al derecho administrativo (y en este sentido no exclusivamente a «actos administrativos», tal y como lo disponía el artículo 83 del CCA[20]).
De acuerdo con la providencia mencionada, la línea jurisprudencial que restringía el control judicial sobre circulares, directivas, memorandos, etc., establecía un ámbito exento de control para la actuación de la administración pública, lo cual no se acompasa con la idea de un Estado social de derecho en el que las autoridades deben respetar el principio de legalidad (o de juridicidad en sentido amplio).
El despacho considera que esta última línea jurisprudencial tiene máxima importancia cuando se trata del control inmediato de los llamados actos internos, cuando son expedidos con ocasión o desarrollo del estado de emergencia. La relevancia puede advertirse cuando se trata de la función pública (desde la perspectiva del Título V, Capítulo II, artículos 122 y ss. de la Constitución Política), esto es, en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción entre los servidores públicos y el Estado empleador.
Por ejemplo, puede ocurrir que en ejercicio del poder jerárquico se profieran órdenes que afecten o amenacen gravemente la salud de los servidores públicos, al modificar irrazonablemente los horarios de trabajo, o pretermitir las medidas de bioseguridad, inadvertir las circunstancias particularidades de vulnerabilidad frente a la covid-19, como lo es la edad, enfermedades de base (diabetes, cardiopatías, EPOC, etc.).
En estos y muchos otros casos, el juez del control inmediato de legalidad debe amparar los derechos fundamentales vulnerados o evidentemente amenazados, sin que tenga que esperar para ello la acción de tutela, puesto que el juez ordinario y, con mayor razón el juez del control inmediato, también puede y debe amparar los derechos fundamentales.
De esta manera, acorde con el objeto de esta jurisdicción, debe entenderse que para efectos del control inmediato de legalidad, las medidas de carácter general expedidas en ejercicio de la función administrativa, como desarrollo de los estados de excepción, señaladas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, también incluyen a los actos internos de la administración, como circulares, memorandos, directivas y otros documentos similares, que reflejan jerarquía al interior de los órganos estatales.
Por esto, la procedibilidad de su revisión judicial no dependerá del tradicional criterio material, en el que estos han de ser actos administrativos para que puedan ser controlados, sino que su examen atenderá a un criterio integral, en el que por ser actos sujetos al derecho administrativo pueden ser inspeccionados judicialmente (CPACA, art. 104). 3.4.
El medio de control inmediato de legalidad a la luz de la tutela judicial efectiva en el marco del estado de emergencia por la enfermedad covid-19. Modificación de la jurisprudencia del despacho por el cambio normativo introducido por el Acuerdo PCSJA20-11546 del 25 de abril de 2020, del Consejo Superior de la Judicatura La tutela judicial efectiva es el derecho que tienen todas las personas a un recurso expedito ante los jueces o tribunales competentes y constituye uno de los pilares básicos del Estado de derecho en una sociedad democrática[21].
Ese derecho tiene fundamento en los artículos 8 (sobre garantías procesales) y 25.1 (protección judicial) de la Convención Americana de los Derechos Humanos. Respecto de lo anterior, en la sentencia del 29 de septiembre de 1999 proferida por la Corte Interamericana de DDHH, en el caso Cesti Hurtado contra Perú, dicha Corporación señaló que, para que los Estados respeten ese derecho, no basta con que los recursos existan formalmente, sino que, además, deben tener efectividad real.
La Constitución Política de Colombia de 1991 también consagra el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, lo cual se deduce de los artículos 1, 2, 29 y 229 de la Carta. Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho de acceder a la administración de justicia fija un deber de asegurar que los medios judiciales sean efectivos para resolver las controversias planteadas por todas las personas y que este «le impone a las autoridades públicas, como titulares del poder coercitivo del Estado y garante de todos los derechos ciudadanos, la obligación correlativa de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo»[22], lo que significa, a su vez, «el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas»[23].
De acuerdo con lo precedente, el despacho, en decisiones previas tomadas respecto de la admisión de este medio de control, a partir del Auto del 15 de abril de 2020 (expediente radicado 11001-03-15-000-2020-01006-00), consideró que desde el punto de vista convencional y constitucional, el control inmediato de legalidad definido en los artículos 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y 136 del CPACA[24] tiene como esencia el derecho a la tutela judicial efectiva y, ante la situación excepcional y extraordinaria generada por la pandemia de la covid-19, era posible, entonces, extender el control judicial a todas aquellas medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa que no solo se derivaran de los decretos legislativos emitidos por el Gobierno Nacional.
Esto significaba que los actos generales emanados de las autoridades administrativas que tuvieran relación directa o indirecta con las medidas necesarias para superar el estado de emergencia, aunque también pudieran fundamentarse en las competencias definidas en el ordenamiento en condiciones de normalidad, dadas las circunstancias excepcionales, podía suceder que se presentara la confluencia de propósitos y la superposición de competencias, lo cual autorizaba al juez del control inmediato que avocara el conocimiento con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva.
Esta tesis se fundamentó en la necesidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las personas que tienen limitada su movilidad, como ocurre en la actualidad en Colombia, por la notoria situación de anormalidad desde la declaratoria del estado de emergencia, y en cuarentena nacional obligatoria desde el 24 de marzo de 2020[25], con la restricción de su libertad de locomoción y de acceso a servicios considerados como no esenciales, lo que dificulta en muchos casos la posibilidad de acudir a la administración de justicia a través de los medios ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico para controlar la actuación de las autoridades.
En este sentido, las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20- 11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20-11528 y PCSJA20- 11529 de marzo de 2020, prorrogadas por el Acuerdo PCSJA20-11532 del 11 de abril del mismo año, indican que la mayoría de despachos judiciales del país no prestan el servicio al público de manera presencial y se suspendieron los términos en casi todos los procesos, salvo algunas excepciones[26].
No obstante, con el fin de ampliar progresivamente las excepciones a la suspensión de términos atendiendo a la capacidad institucional en las circunstancias actuales y teniendo en cuenta que la legislación vigente, incluidos los diferentes códigos procesales, le da validez a los actos y actuaciones realizados a través de medios tecnológicos o electrónicos, el Consejo Superior de la Judicatura emitió el Acuerdo PCSJA20-11546 del 25 de abril de 2020, «por medio del cual se prorrogan las medidas de suspensión de términos, se amplían sus excepciones y se adoptan otras medidas por motivos de salubridad pública y fuerza mayor».
En el artículo 1 de dicho acuerdo, el Consejo Superior de la Judicatura prorrogó la suspensión de términos judiciales en todo el territorio nacional desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020, aunque en el artículo 5 dispuso excepciones adicionales a las que regían en ese momento en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así: «ARTÍCULO 5.
Excepciones a la suspensión de términos en materia de lo contencioso administrativo. Se exceptúan de la suspensión de términos prevista en el artículo 1 del presente Acuerdo las siguientes actuaciones en materia de lo contencioso administrativo: 5.1 Las actuaciones que adelanten el Consejo de Estado y los tribunales administrativos, con ocasión del control inmediato de legalidad de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en los artículos 111, numeral 8, 136 y 151, numeral 14, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.2.
El medio de control de nulidad por inconstitucionalidad contra actos administrativos expedidos desde la declaratoria de la emergencia sanitaria. 5.3. El medio de control de nulidad contra los actos administrativos que se hayan expedido desde la declaratoria de la emergencia sanitaria». (Negrita fuera de texto). De acuerdo con lo precedente, dado que se habilitó la posibilidad de que las personas accedan a la administración de justicia a través de los medios ordinarios para demandar los actos generales emanados de las autoridades públicas (v. gr. nulidad simple), ha de entenderse que el control inmediato de legalidad consagrado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, procede frente a las medidas de carácter general en ejercicio de la función administrativa que se expidan «como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción», sin incluir a todos aquellos expedidos a partir de la declaratoria de emergencia, con el fin de hacer frente a los efectos de la pandemia, que no pendan directamente un decreto legislativo.
En conclusión, en estos casos, a partir del cambio normativo introducido por el Acuerdo PCSJA20-11546 del 25 de abril de 2020, del Consejo Superior de la Judicatura, el espectro de los actos susceptibles de tener control inmediato de legalidad se limita a aquellos actos generales emitidos para desarrollar directamente los decretos legislativos, al tenor de lo dispuesto en las normas legales antes referidas. 3.5.
Características esenciales del medio de control inmediato de legalidad El control inmediato de legalidad se constituye como una limitación al poder de las autoridades administrativas y es una medida eficaz para impedir la aplicación de normas ilegales en el marco de los estados de excepción[27]. Con apoyo en lo indicado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se pueden compendiar las características esenciales de este medio de control de la siguiente manera[28]_[29]: (i) Recae sobre las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa (esto es, aquella que no es formalmente legislativa ni judicial, y además se encuentra vinculada directamente con la consecución de los intereses públicos[30]) que se adopten en desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. (ii) Si se trata de medidas de carácter general emitidas por autoridades nacionales, la competencia es del Consejo de Estado, y si se trata de actos proferidos por autoridades territoriales, es de los respectivos tribunales administrativos.
(iii) Para que se lleve a cabo el control inmediato no es necesario que el acto juzgado haya sido publicado, basta con su expedición. (iv) No es necesario que alguien ejerza el derecho de acción, toda vez que el medio de control tiene carácter automático e inmediato. Por ello, es obligación de la autoridad administrativa que profiere la medida de carácter general, enviarla en un plazo de 48 horas a partir de su expedición, y si no lo hace, la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede asumir su control oficioso.
(v) Aunque el control se ejerce de manera inmediata y automática, la medida de carácter general en ejercicio de la función administrativa continúa produciendo sus efectos, mientras no sea suspendida a través de una medida cautelar de urgencia[31] o declarada su nulidad. (vi) Se trata de un control integral en cuanto debe hacerse sobre el fondo y la forma de la medida revisada.
Por lo tanto, su juzgamiento deberá realizarse frente a cualquier norma que le sea superior y no solamente respecto del decreto legislativo en el cual se fundamenta. Igualmente, ha de tenerse en cuenta que el juicio sobre estas medidas no solo es de constitucionalidad y de legalidad, pues también es de razonabilidad. En ese sentido debe aplicarse el test de proporcionalidad para determinar si ella es acorde con el objetivo de la emergencia, y si además existen otras menos lesivas para los derechos y libertades de las personas.
(vii) No obstante que el decreto legislativo, con fundamento en el cual se expidió la medida de carácter general, hubiere sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe ejercer el control inmediato que le asigna la ley, con el fin de establecer la legalidad de la medida durante el tiempo que produjo sus efectos.
(viii) La sentencia que decide el medio de control inmediato de legalidad tiene el carácter de cosa juzgada relativa, porque dado su carácter oficioso, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las normas que le son superiores y, por ello, en el futuro puede ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la nulidad simple, con la salvedad de que los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato[32].
(ix) Finalmente, respecto de la pertinencia de las medidas cautelares de urgencia, tiene máxima importancia resaltar la necesidad del control inmediato, como lo indica el artículo 185 del CPACA[33], que regula el procedimiento a seguir por la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de evitar la generación de situaciones administrativas que requieran de una corrección posterior y que pudieron evitarse de haberse contado con la decisión judicial de manera oportuna[34].
No obstante, los términos regulados en el artículo 185 del CPACA no enaltecen la celeridad esperada porque suman 65 días, lo cual contradice el sentido común de los términos máximos previstos en el artículo 215 de la Constitución Política, el cual indica que la declaratoria del estado de emergencia de orden económico, social, ecológico y grave calamidad pública, podrá ser decretado por periodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de 90 días en el año calendario.
Por esta razón, ante la evidente posibilidad de un tardío control de legalidad, el juez puede considerar que, en algunos casos, sea pertinente adoptar una medida cautelar de urgencia, tal y como lo autoriza el artículo 234 del CPACA. El Ministerio Público o cualquier ciudadano podrá presentar la solicitud dentro del término de diez días de fijación del aviso indicado en el numeral 2 del artículo 185 del CPACA[35].
Incluso, el juez en un caso evidente podrá decretar la medida cautelar de oficio, lo cual significa que se trata de una interesante excepción a la regla general de petición de parte cuando se trata de medidas cautelares, todo lo anterior con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva. Las características esenciales del medio de control inmediato de legalidad se resumen así: |CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE | |LEGALIDAD | |Objeto del control |Medidas de carácter general que | | |sean dictadas en ejercicio de la| | |función administrativa y como | | |desarrollo de los decretos | | |legislativos durante los estados| | |de excepción, mientras | | |mantuvieron sus efectos. | |Competencia |Medidas adoptadas por | | |autoridades nacionales: Consejo | | |de Estado. | | |Medidas adoptadas por | | |autoridades territoriales: | | |Tribunales administrativos. | |Momento a partir del cual puede |A partir de la expedición de la | |ser ejercido el control judicial|medida.
Para tales efectos la | | |autoridad administrativa debe | | |enviarla a la jurisdicción | | |dentro de las 48 horas | | |siguientes, so pena de que sea | | |aplicado el control judicial de | | |manera oficiosa. | |Efectos del ejercicio del |No suspende sus efectos mientras| |control inmediato de legalidad |se adelanta el proceso, salvo | |sobre las medidas |que se decrete una medida | | |cautelar de urgencia. | |Marco jurídico para la revisión |Todo el ordenamiento jurídico, | |de las medidas |lo que incluye la razonabilidad | | |y proporcionalidad de las | | |medidas. | |Alcance de la cosa juzgada de la|Relativo a las normas que fueron| |sentencia que decide el medio de|analizadas en el control | |control inmediato de legalidad |inmediato. | |El juez podrá decretar medida |El Ministerio Público o | |cautelar de urgencia, de oficio |cualquier ciudadano podrá | |o a petición de parte. |solicitarla dentro del término | | |de diez días de fijación del | | |aviso indicado en el numeral 2 | | |del artículo 185 del CPACA. | | |Para garantizar la tutela | | |judicial efectiva el juez podrá | | |decretar de la medida cautelar | | |de oficio. | 3.6.
Caso concreto El despacho observa que el Decreto 1205 de 2020, proferido por el Gobierno Nacional, constituye un desarrollo directo del Decreto Legislativo 800 del 4 de junio de 2020[36] según se explica a continuación. Con el propósito de contribuir a la sostenibilidad financiera del Sistema Genera de Seguridad Social en Salud, el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019[37] previó un mecanismo de saneamiento definitivo de las cuentas de recobro relacionadas con los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC).
Por medio del Decreto Legislativo 800 del 4 de junio de 2020, el Gobierno Nacional se encargó de adoptar, entre otras[38], medidas para favorecer el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), entre las que se encuentra la consagrada en su artículo 1, que dispuso adicionar el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 con la inclusión del parágrafo 9.
Este último precisa que, durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, es posible el reconocimiento anticipado del 25% del valor de las mencionadas solicitudes de recobro, a través de la suscripción de acuerdos de pago entre las entidades recobrantes y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).
Con tal fin, la norma legal de excepción previó los requisitos para que resulte procedente aquel anticipo y, de manera general, otras condiciones bajo las cuales debe dársele aplicación a este mecanismo. Dentro de ese contexto, el Gobierno Nacional, conformado por el presidente de la República, el ministro de Hacienda y Crédito Público, y el ministro de Salud y Protección Social, expidió el Decreto 1205 de 2020[39], cuyo objeto es «[…] establecer los requisitos, plazos y condiciones para la suscripción de los acuerdos de pago parcial por parte de la ADRES con las entidades recobrantes, a que refiere el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020, para su posterior reconocimiento y pago como deuda pública por parte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público […]»[40].
En estos términos, resulta diáfano que la norma reglamentaria sometida a estudio es un desarrollo directo de un decreto legislativo de excepción y, comoquiera que se trata de un acto proferido por una autoridad del orden nacional, se avocará conocimiento del presente asunto. En mérito de lo expuesto, el despacho:
RESUELVE
PRIMERO. Avocar conocimiento, en única instancia, del medio de control inmediato de legalidad respecto del Decreto 1205 de 2020, «Por el cual se reglamenta el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020».
SEGUNDO. Notificar este auto, personalmente o a través de los diferentes medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, (i) al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[41]; (ii) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y (iii) al Ministerio de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 185 y 186 del CPACA.
TERCERO. Notificar este auto, personalmente o a través de los diferentes medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al señor representante legal, o quien haga sus veces, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en atención a lo estatuido en el artículo 199 del CPACA, modificado por el 612 de la Ley 1564 de 2012.
CUARTO. Notificar este auto, personalmente o a través de los diferentes medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al Ministerio Público, como lo disponen los artículos 171 y 185 del CPACA.
QUINTO. Correr traslado por diez (10) días i) al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; (ii) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y (iii) al Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos del artículo 185 del CPACA, plazo que comenzará a correr de conformidad con lo previsto en los artículos 199 y 200 del CPACA, y dentro del cual dichas entidades podrán pronunciarse sobre la legalidad del acto objeto de control.
SEXTO. Informar i) al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; (ii) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y (iii) al Ministerio de Salud y Protección Social, que, al pronunciarse sobre la legalidad del Decreto 1205 de 2020, deben aportar todas las pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso, de conformidad con el artículo 175 del CPACA.
Igualmente, están en la obligación legal de suministrar los antecedentes administrativos de dicho acto, si los hay, so pena de las sanciones establecidas en la mencionada norma.
SÉPTIMO. Informar a la comunidad en general sobre la existencia de este proceso, por medio de aviso publicado en la Secretaría General del Consejo de Estado por diez (10) días, y a través de los diferentes medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría, según lo regulado en los artículos 185 y 186 del CPACA; término durante el cual cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del Decreto 1205 de 2020, proferido por el Gobierno Nacional.
En el mismo sentido, dado el estado de emergencia, por economía procesal y con el fin de agilizar el trámite, el Ministerio Público podrá rendir concepto.
OCTAVO. Ordenar i) al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; (ii) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y (iii) al Ministerio de Salud y Protección Social, que, a través de su página web oficial, publiquen este proveído a fin de que todos los interesados tengan conocimiento de la iniciación del «control inmediato de legalidad» del Decreto 1205 de 2020.
La Secretaría General del Consejo de Estado requerirá a dichas entidades para que presenten un informe sobre el cumplimiento de esta orden.
NOVENO. Las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas documentales y demás, con ocasión del presente trámite judicial, se reciben en las siguientes cuentas de correo electrónico del Consejo de Estado y del despacho sustanciador: «secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co» y «notifwhernandez@consejoestado.ramajudicial.gov.co».
Notifíquese y cúmplase WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ FIRMA ELECTRÓNICA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] En este caso conformado por el presidente de la República con los ministros de Hacienda y Crédito Público, y el de Salud y Protección Social. [2] Folio 186. [3] Organización Mundial de la Salud (OMS), ed. (11 de febrero de 2020). «Intervención del Director General de la OMS en la conferencia de prensa sobre el 2019-nCoV del 11 de febrero de 2020».
Consultado el 15 de abril de 2020 en: http://web.archive.org/web/20200220051931/https://www.who.int/es/dg/speeches /detail/who-director-general-s-remarks-at-the-media-briefing-on-2019-ncov- on-11-february-2020. [4] CPACA, art. 185, num 1: «Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1.
La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena […]». [5] «De los estados de excepción». [6] «De la Rama Ejecutiva». [7] CP, art. 215: «Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas.
El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.
El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.
PARAGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento». [8] Cfr. C. Const., Sent.
C-802, oct. 2/2002. [9] Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, Manual del acto administrativo, 7ª ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2016, pp. 250-251. [10] Cfr. C.Const, Sents. C-004, may. 7/1992; C-415, sep. 30/1993; C-300, jul. 1 /1994; C-283, jun. 29/1995; C-466, oct. 18/1995; y C-122, mar. 1/1999. [11] Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit, pp. 253-254. [12] L. 137/1994, art. 20: «Control de legalidad.
Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición» [13] En la tradición anglosajona son conocidas como soft law y en nuestro medio algunos doctrinantes las incluyen dentro del denominado «derecho blando».
Cfr. Alexander Sánchez Pérez, Las normas de derecho blando. Un análisis jurídico de los efectos de la reserva de instrucción sobre el derecho territorial, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012, p. 69. [14] Ibidem, pp. 69-70. [15] Cfr. CE, Sec. Primera, Sent., rad. 52361, feb. 3/2000; Auto, rad. 6375, feb. 1/2001; Sent., rad. 11001-03-25-000-2005-00285-00, mar. 19/2009;
Sent., rad. 11001-03-24-000-2007-00193-00, jul. 18/2012; Sent., rad. 11001 0324 000 2009 00614 00, feb. 28/2013; y Sent., rad. 11001-03-24-000-2006- 00105-00, nov. 21/2013. [16] Cfr. CE, Sec. Primera, Sent., rad. 05001 23 33 000 2012 00533 01, nov. 27/2014. [17] CPACA, art. 103: «Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico […]».
(Negrita fuera de texto). [18] CCA, art. 82: «Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.
Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional». [19] CPACA, art. 104: «De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa […]».
(Negrita fuera de texto). [20] CCA, art. 83: «Extensión del control. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto». [21] Cfr. CE, S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016. [22] C. Const., Sent.
C-426, may. 29/2002. [23] C. Const., Sent. C-500, jul. 16/2014. [24] CPACA, art. 136: «Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». [25] Según lo dispuso el Gobierno Nacional a través de los Decretos 457 del 22 de marzo, 531 del 8 de abril y 593 del 24 de abril de 2020. [26] A. PCSJA20-11532/2020, art. 2: «[…] «1.
Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. a. Los despachos judiciales no remitirán los expedientes de acciones de tutela a la Corte Constitucional hasta tanto se levante la suspensión de términos de la revisión eventual. 2.
Las actuaciones que adelante la Corte Constitucional con ocasión de la expedición de decretos por el Presidente de la República en ejercicio de las funciones del artículo 215 de la Constitución Política. 3. Las actuaciones que adelanten el Consejo de Estado y los tribunales administrativos con ocasión del control inmediato de legalidad que deben adelantar de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en los artículos 111, numeral 8, 136 y 151, numeral 14, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.
Con relación a la función de control de garantías se atenderán los siguientes asuntos: a. Audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación y solicitudes de medidas de aseguramiento de detención. b. Prórroga, sustitución y revocatoria de medida de aseguramiento cuya solicitud sea con persona privada de la libertad, siempre que las audiencias se puedan adelantar mediante trabajo en casa de manera virtual. c. Libertad por vencimiento de términos, siempre que las audiencias se puedan adelantar mediante trabajo en casa de manera virtual». [27] Cfr. C. Const, Sent., C-179, abr. 13/1994. [28] Cfr. CE, S. Plena, Sent., rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA-004), ene. 28/2003;
Auto, rad. 11001-03-15-000-2002-1280-01 (CA-006), ene. 28/2003; Sent., rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA), jun. 16/2009; Auto, rad. 11001-03-15-000-2009-00108-00(CA), jun. 16/2009; Sent., rad. 11001-03- 15-000-2009-00549-00(CA), oct. 20/2009; Sent., rad. 11001-03-15-000-2009- 00732-00(CA), dic. 9/2009; Sent, rad. 11001-03-15-000-2010-00352-00(CA), jun. 1/2010;
Sent., rad. 11001-03-15-000-2010-00391-00(CA), oct. 19/2010; Sent., rad. 11001-03-15-000-2010-00347-00(CA), nov. 23/2010; Sent., rad. 11001-03-15-000-2010-00458-00(CA), nov. 23/2010; Sent., rad. 11001-03-15- 000-2010-00169-00(CA), feb. 8/2011; Sent., rad. 11001-03-15-000-2010-00170- 00(CA), abr. 12/2011; Sent., rad. 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA), may. 31/2011;
Sent., rad. 11001-03-15-000-2010-00220-00(CA), feb. 27/2012; Sent., rad. 11001-03-15-000-2010-00200-00(CA), mar. 5/2012; y Sent., rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA), mar. 5/2012. [29] Cfr. Consuelo Sarria Olcos, comentario al artículo 136 del CPACA, en: José Luis Benavides (editor), Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 comentado y concordado, 2ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 368-373. [30] Alberto Montaña Plata, Fundamentos de Derecho administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 100. [31] CPACA, art. 234: «Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete». [32] Cfr. CE, S. Plena, Sent., rad. 11001-03-15-000-2010-00196-00(CA), nov. 23/2010. [33] CPACA, art. 185: «Trámite del control inmediato de legalidad de actos.
Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena. 2.
Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3.
En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale. 4.
Cuando para la decisión sea menester el conocimiento de los trámites que antecedieron al acto demandado o de hechos relevantes para adoptar la decisión, el Magistrado Ponente podrá decretar en el auto admisorio de la demanda las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 5. Expirado el término de la publicación del aviso o vencido el término probatorio cuando este fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de los diez (10) días siguientes rinda concepto. 6.
Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado o Ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al Despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva Corporación adoptará el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional». [34] Cfr. Mónica Safar Díaz, comentario al artículo 185 del CPACA, en: José Luis Benavides (editor), Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 comentado y concordado, cit, pp. 496-497. [35] CPACA, art. 185, núm. 2: «Trámite del control inmediato de actos: […] 2.
Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». [36] «Por el cual se adoptan medidas para el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y mantener la afiliación al mismo de quienes han perdido la capacidad de pago, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». [37] «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”». [38] El Decreto Legislativo 800 de 2020 también contempló medidas que permitieran la permanencia en la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) para quienes perdieron la capacidad de pago a raíz de la crisis sanitaria generada por la pandemia. [39] «Por el cual se reglamenta el parágrafo 9 del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 800 de 2020». [40] Artículo 1 del Decreto 1205 de 2020. [41] Según el artículo 1 del Decreto 1784 de 2019, «Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República», a este último le corresponde «asistir al Presidente de la República en su calidad de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales y prestarle el apoyo administrativo necesario para dicho fin.
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República tendrá como denominación abreviada la de Presidencia de la República-, la cual será válida para todos los efectos legales».