ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contra actos proferidos en proceso disciplinario / TESTIMONIO – No fue posible por la falta de datos para ubicación del testigo / PRÁCTICA DEL TESTIMONIO – ausencia por negligencia de quien lo solicitó / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El defecto fáctico tuvo lugar, según el actor, en tanto el juez accionado no rechazó el hecho de que en el proceso disciplinario no se practicó el testimonio del señor [G.B.M.] prueba que era esencial para establecer la ilicitud sustancial de la conducta por la que se le investigó. A pesar de la denunciada causal, la Sala observa que el demandante omitió dar cumplimiento a su carga, en el entendido de que no aportó los datos que permitieran ubicar al mencionado testigo, para que su dicho se incorporara al asunto disciplinario.

Así las cosas, no se configuró el defecto fáctico en la decisión confutada pues, la prueba que extraña el actor, no se allegó al proceso adelantado por la Universidad Popular del Cesar en razón de su propia negligencia, de manera que, únicamente por tal ausencia, la autoridad accionada de ninguna manera podía dejar sin efectos lo decidido por el ente educativo.

AUSENCIA DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL / ILICITUD SUSTANCIAL – Se encontró configurada Para el tutelante se omitió considerar que la actuación por la que se le investigó carecía de ilicitud sustancial, razón por la que la providencia del Ad quem del ordinario adolece de un defecto procedimental, al resultar incongruente, en tanto no debatió este argumento, que sustentó suficientemente en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En concepto de esta Subsección, el principio de ilicitud sustancial lleva a determinar si la conducta por la que se investiga al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, está acorde con sus deberes, impuestos por la Constitución o por la ley, según la naturaleza de su cargo, o, al contrario, los infringe, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus responsabilidades.

Entonces, la Sala nota que al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tras observarse el amplio listado de pruebas que se relacionaron, específicamente el juez de segunda instancia consideró que la falta del acá peticionario “configuró [la] ilicitud sustancial” requerida en el tipo por el que se le sancionó. AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMA / FALTA DISCIPLINARIA – Se desarrolló en el ejercicio del cargo / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA – Sujeto pasivo Sobre el defecto sustantivo por aplicación errónea de la norma, el peticionario manifestó que se configuró dada la indebida interpretación del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues aquel exige que la conducta a sancionar se cometa con ocasión de un deber funcional, lo que en su caso no se verificó. Sin embargo, para el juez natural, el hecho de que el señor [S.M.] fuera la persona de confianza, encargada de recibir los dineros y de realizar las consignaciones provenientes del personal de la universidad con el fin de depositarlos en la cuenta bancaria de la misma; fueron situaciones de hecho que lo llevaron a determinar que los actos por los que se le sancionó disciplinariamente los ejecutó en ejercicio de sus funciones.

Tal apreciación es compartida por esta Subsección, pues la conducta endilgada al hoy accionante y que posteriormente le fue demostrada en el curso de la investigación disciplinaria, se consumó en su calidad de ayudante de oficina del nivel asistencial de la institución educativa, razones suficientes para que fuera sujeto pasivo de la Ley 734 de 2002.

Así las cosas, si bien para que se configure una infracción disciplinaria es menester que se afecte el deber funcional, también lo es que aun cuando la actividad desarrollada se dé en el ámbito personal, debe evaluarse si esta tuvo incidencia o no en el desarrollo de la función pública o con ocasión de ella, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional.

Hechas las anteriores precisiones, se evidencia que no se dio la mentada aplicación errónea de la normatividad y, en consecuencia, no se configuró el defecto endilgado, en tanto los hechos por los que se sancionó al actor, se desplegaron en el ejercicio del cargo al que pertenecía. AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / ANTECEDENTE – No se desconoció / CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS Finalmente, el accionante anotó que la providencia expedida por el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, en tanto no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de esta Colegiatura, del 9 de agosto de 2016, dentro del expediente 11001-03- 25-000-2011-00316-00, que plantea el alcance del control judicial sobre las decisiones adoptadas en ejercicio de la potestad disciplinaria (…) Para absolver el anterior cargo, esta Subsección encuentra que el juez tutelado revisó acuciosamente el juicio disciplinario.

Ciertamente, i) estudió ampliamente la conducta desplegada, los cargos imputados y la ilicitud sustancial de la misma, ii) valoró las pruebas decretadas y practicadas en sede disciplinaria y iii) falló luego de realizar un análisis sistemático de todo el material recepcionado tanto en sede administrativa, como en sede judicial. En orden de lo anterior, la sentencia traída como antecedente no se desconoció, en tanto el control judicial se ejerció de forma integral, razón suficiente para concluir que el vicio por desconocimiento del precedente tampoco se configuró. ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01949-01(AC) Actor: JOEL ALFREDO SALAS MURGAS Demandado: JUZGADO 4 ADMINISTRATIVO DE VALLEDUPAR Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales – defecto fáctico – defecto procedimental – defecto sustantivo por errónea aplicación de la norma y por desconocimiento del precedente –. Sentido del fallo de tutela: Confirma la decisión de primera instancia que negó el amparo. La Sala decide la impugnación[1] presentada por Joel Alfredo Salas Murgas, mediante apoderado, en contra del fallo de tutela del 5 de junio de 2020[2], mediante el cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[3].

I.

ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela El 15 de mayo de 2020[4], por medio de correo electrónico, el señor Joel Alfredo Salas Murgas, mediante apoderado, presentó acción de tutela en procura de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Juzgado 4 Administrativo de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, al proferir las sentencias del 19 de diciembre de 2018 y del 6 de diciembre de 2019, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 20001333300420130037400, adelantando en contra de la Universidad Popular del Cesar. 1.2.- Hechos 1.2.1.- El señor Joel Alfredo Salas Murgas se desempeñaba como ayudante de oficina, adscrito a la Sección de Servicios Generales de la Universidad Popular del Cesar.

En varias ocasiones y según lo manifestado por él mismo, recibió dineros de otros empleados de la mencionada institución con el fin de consignarlos en la cuenta bancaria de aquella. 1.2.2.- El 7 de septiembre de 2011, el señor Miguel Andrade Montero en su calidad de coordinador del grupo de gestión de tesorería de la mencionada institución educativa, aportó la denuncia instaurada ante la SIJIN acompañada de un certificado expedido por el Banco AV Villas, con el fin de que ese material obrara como prueba dentro de la investigación disciplinaria iniciada en contra del hoy accionante, por la presunta apropiación indebida de recursos. 1.2.3.- Con base en lo mencionado, la oficina de control disciplinario de la Universidad Popular del Cesar decidió dar apertura a la investigación disciplinaria en contra del señor Joel Alfredo Salas Murgas y, posteriormente, le formuló cargos[5] mediante Auto 057 del 30 de mayo de 2012. 1.2.4.- Dentro de la defensa desplegada por el accionante en el marco de la investigación disciplinaria, y en aras de demostrar su inocencia, solicitó que se tuvieran en cuenta varias pruebas, entre las cuales estaba el testimonio del señor Geomar Bustamante Medina.

Sin embargo, este no se pudo recaudar, toda vez que no aportó los datos de ubicación del declarante. 1.2.5.- Al interior de la investigación disciplinaria se profirió decisión de primera instancia que resolvió sancionar al indagado con destitución e inhabilidad general de 12 años, tras establecerse la consumación de la conducta y la responsabilidad con base en los elementos de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad[6]. 1.2.6.- Inconforme, el sancionado impugnó, recurso que fue desatado por la rectoría de la Universidad Popular del Cesar que, mediante decisión del 6 de noviembre de 2012, confirmó lo resuelto en primera instancia, bajo similares argumentos[7]. 1.2.7.- Posteriormente, el accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el 12 de junio de 2013[8], con el fin de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) fallo de primera instancia del 11 de septiembre de 2012, expedido por Arnaldo Enrique Valera Mojica, jefe de control disciplinario interno, mediante el cual se le sancionó con destitución e inhabilidad general por 12 años, ii) resolución 2598 del 6 de noviembre de 2012 proferida por Jesualdo Hernández, rector de la universidad, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación al fallo de primera instancia y iii) resolución 2836 del 3 de diciembre de 2012 expedida igualmente por el rector de la institución, mediante la cual se hizo efectiva la sanción disciplinaria.

Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara su reintegro acompañado del pago de lo que dejó de percibir desde que lo apartaron de su cargo y la correspondiente indemnización por daños y perjuicios[9]. 1.2.8.- La primera instancia del proceso ordinario fue conocida por el Juzgado 4 Administrativo de Valledupar que, mediante sentencia[10] proferida el 19 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que el curso de la investigación disciplinaria se llevó a cabo conforme a lo dispuesto en la normatividad vigente, esto es, el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002[11]. 1.2.9.- El demandante impugnó la mencionada decisión, recurso que conoció el Tribunal Administrativo del Cesar, que confirmó el fallo de primera instancia mediante sentencia del 6 de diciembre de 2019[12]; en tanto concluyó que la investigación disciplinaria se desarrolló bajo lo normado por la Ley 734 de 2002.

Por otra parte, de cara a la inconformidad del demandante por el hecho de no haberse llevado a cabo la prueba solicitada ante el ente educativo, consistente en la recepción de un testimonio; adujo que según el acervo probatorio se logró establecer que ello no se dio por la imposibilidad física derivada del descuido en que incurrió aquel, al no aportar los datos de ubicación del señor Geomar Bustamante Medina, situación que le fue notificada en su momento y respecto de la cual hizo caso omiso[13]. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela 1.3.1.- El accionante censuró los fallos proferidos por el Juzgado 4 Administrativo de Valledupar y por el Tribunal Administrativo del Cesar en el marco del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al efecto, adujo que tanto la decisión de primera como la de segunda instancia, adolecen de los defectos i) fáctico ii) sustantivo por desconocimiento de la norma y iii) sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; lo que sustentó así: i) Respecto al defecto fáctico, manifestó que no se llevó a cabo una apropiada estimación del acervo probatorio recaudado al interior del proceso disciplinario, ya que, de haberse hecho, se hubiese descubierto que no se recepcionó un testimonio, ausencia que impedía concluir que en su actuar hubo ilicitud sustancial de la conducta. ii) En lo que tiene que ver con el defecto sustantivo por desconocimiento de la ley, adujo que se materializó, dado que los jueces de primera instancia siguieron la línea errada de interpretación y aplicación de la norma que se traía desde el proceso disciplinario, esto es, del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto la conducta por la que se le investigó y sancionó, no estaba dentro de sus funciones. iii) Y, de cara al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, expuso que se omitió revisar la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, que planteó el alcance del control judicial sobre las decisiones adoptadas en ejercicio de la potestad disciplinaria. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela Se solicitó lo siguiente: “1.

Se Tutelen los Derechos Fundamentales al Debido Proceso y al Acceso a la Administración de Justicia establecidos en la Constitución Política de Colombia. 2. Se declare que las Providencias Judiciales dictadas por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar Judicial de Valledupar (sic) vulneraron los Derechos Fundamentales al Debido Proceso y al Acceso a la Administración de Justicia establecidos en la Constitución Política de Colombia del accionante (sic). 3.

Ordenar que se revoquen (sic) la Providencia Judicial objeto de esta acción. 4. Ordenar al Tribunal Administrativo del Cesar, que profiera en reemplazo sentencia a través de la cual resuelva el problema jurídico planteado en el escrito de demanda, donde se realice un verdadero estudio de las pruebas recaudadas dentro del proceso disciplinario y evalúe la ilicitud sustancial de la conducta tipificada en la presunta falta endilgada”[14]. 2.- Trámite de primera instancia y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 19 de mayo de 2020[15] se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación a la parte demandada y a los terceros con interés. 2.2.- El Tribunal Administrativo del Cesar se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción, argumentando que: “En el caso analizado, el actor alegaba una presunta vulneración del derecho al debido proceso al no haberse recepcionado el testimonio del señor Geomar Bustamante Medina, testimonio que la defensa del demandante consideraba fundamental para demostrar la no responsabilidad en los cargos que se le endilgaban.

De las pruebas obrantes en el plenario, se observó que efectivamente tal prueba no fue practicada, sin embargo, dicha decisión no provino de alguna arbitrariedad por parte de la entonces investigadora, sino por el contrario, de la imposibilidad física de hacerla efecto, toda vez que el hoy demandante no aportó la dirección de notificación del mentado testigo, asunto que le fue advertido en su momento y sobre el que hizo caso omiso.

Para la Corporación, ello no configuró una vulneración (sic) su derecho al debido proceso o su derecho de defensa, no solo porque el demandante omitió la obligación legal que le asistía de aportar la información necesaria para ubicar al testigo, sino porque las demás pruebas solicitadas – (sic) dentro de las que se encontraban numerosos testimonios, fueron decretadas y practicadas al interior del proceso sancionatorio”[16]. 2.3.- El Juzgado 4 Administrativo de Valledupar y la Universidad Popular del Cesar guardaron silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- El 5 de junio de 2020[17] la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 3.1.1.- El juez de tutela de primera instancia señaló que su análisis se limitaría a la sentencia del 6 de diciembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó el fallo de primera instancia, pues a pesar de que la parte actora atacó la decisión del 19 de diciembre de 2018 del Juzgado 4 Administrativo de Valledupar, esta última nunca quedó ejecutoriada, al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación[18]. 3.2.- Despues de encontrar el amparo procedente, consideró pertinente analizar los defectos i) fáctico, ii) sustantivo por desconocimiento de la norma y iii) sustantivo por desconocimiento del precedente, denunciados por el actor, pero, adicionalmente, evidenció que el cargo relativo a que el ad quem del ordinario no verificó la ilicitud de la conducta, tal y como se le solictó en la demanda –juicio esencial para imponer la sanción disciplinaria padecida–, se enmarcaba dentro del (iv) defecto procedimental, causal que también estudió. 3.3.- Luego del análisis de los cargos antes señalados, no los halló configurados, toda vez que las decisiones de los jueces naturales se adecuaron al material probatorio, a la ley aplicable y al precedente judicial vigente. 4.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, el accionante impugnó[19].

Luego de reiterar los argumentos de la solicitud de amparo, expresó que cada empleo público tiene definidas sus responsabilidades en la ley o en el reglamento y, en su caso, considerar que obró en cumplimiento de una función pública, significa sancionarlo bajo una responsabilidad objetiva, proscrita por el ordenamiento en la materia de interés[20]. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia El 22 de julio de 2020[21] la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia por ella proferida el 5 de junio de 2020.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 5 de junio de 2020 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta para atacar las sentencias del 19 de diciembre de 2018 y del 6 de diciembre de 2019 proferidas por el por el Juzgado 4 Administrativo de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 20001333300420130037400. 2.- Problema jurídico 2.1.- Le corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar o revocar la sentencia de tutela de primera instancia dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 5 de junio de 2020, que negó las pretensiones de la solicitud, en tanto no encontró configurados los defectos estudiados. 2.2.- Para resolver el problema jurídico así planteado, se verificará si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

Posteriormente se revisará si la decisión atacada incurrió en los defectos endilgados. 2.3.- Con tal propósito, esta Sala llevará a cabo el estudio de los requisitos generales de procedibilidad y, de ser el caso, de los de procedencia, solamente respecto de la sentencia de segunda instancia dentro del proceso ordinario, para seguir la misma línea de decisión desarrollada por el A quo. 3.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se verifica el cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[22] y de procedencia[23], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales del peticionario. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si efectivamente el Tribunal Administrativo del Cesar vulneró los derechos fundamentales del accionante al incurrir en los los defectos fáctico, procedimental y sustantivo por desconocimiento de la norma y del precedente jurisprudencial, al momento de validar la sanción que le fue impuesta por la Universidad Popular del Cesar. 4.2.- De igual forma, cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que en contra de la sentencia de segunda instancia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión[24]. 4.3.- Así mismo, se acredita el presupuesto de inmediatez, pues el fallo de segunda instancia dentro del proceso ordinario fue emitido el 6 de diciembre de 2019 y la acción de tutela fue incoada el 14 de mayo de 2020 esto es, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia. 4.4.- No se alega una irregularidad procesal. 4.5.- El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos transgredidos. 4.6.- Por último, no se ataca una decisión de tutela, sino la sentencia proferida en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 20001333300420130037400, adelantado en contra de la Universidad Popular del Cesar. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el caso concreto 5.1.- Defecto fáctico Se presenta cuando el juez no tiene el apoyo probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisión[25] porque dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o denegó la práctica de alguna sin justificación[26].

La jurisprudencia constitucional[27] ha establecido que este puede presentarse en dos modalidades, a saber: (i)       Negativo: hace referencia a la omisión en la valoración y decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos[28]. (ii)      Positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por “completo equivocada”[29].

El defecto fáctico tuvo lugar, según el actor, en tanto el juez accionado no rechazó el hecho de que en el proceso disciplinario no se practicó el testimonio del señor Geomar Bustamante Medina, prueba que era esencial para establecer la ilicitud sustancial de la conducta por la que se le investigó. A pesar de la denunciada causal, la Sala observa que el demandante omitió dar cumplimiento a su carga, en el entendido de que no aportó los datos que permitieran ubicar al mencionado testigo, para que su dicho se incorporara al asunto disciplinario.

Así las cosas, no se configuró el defecto fáctico en la decisión confutada pues, la prueba que extraña el actor, no se allegó al proceso adelantado por la Universidad Popular del Cesar en razón de su propia negligencia, de manera que, únicamente por tal ausencia, la autoridad accionada de ninguna manera podía dejar sin efectos lo decidido por el ente educativo. 5.2.- Defecto procedimental La jurisprudencia constitucional[30] ha identificado que la autoridad judicial puede incurrir en este defecto bajo dos modalidades: i) Absoluto, que ocurre cuando aquella “se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso”. ii) Por exceso de ritual manifiesto, cuando “(…) utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”; es decir, el funcionario judicial “(i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) porque aplica rigurosamente el derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales”.

Para el tutelante se omitió considerar que la actuación por la que se le investigó carecía de ilicitud sustancial, razón por la que la providencia del Ad quem del ordinario adolece de un defecto procedimental, al resultar incongruente, en tanto no debatió este argumento, que sustentó suficientemente en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En concepto de esta Subsección, el principio de ilicitud sustancial lleva a determinar si la conducta por la que se investiga al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, está acorde con sus deberes, impuestos por la Constitución o por la ley, según la naturaleza de su cargo, o, al contrario, los infringe, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus responsabilidades.

Entonces, la Sala nota que al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tras observarse el amplio listado de pruebas[31] que se relacionaron, específicamente el juez de segunda instancia consideró que la falta del acá peticionario “configuró [la] ilicitud sustancial”[32] requerida en el tipo por el que se le sancionó. En tal orden, el defecto analizado será despachado de manera negativa pues, claramente, el argumento que expuso en su demanda sobre el particular fue analizado y descartado por el tribunal denunciado. 5.3.- Defecto sustantivo Este requisito específico tiene lugar cuando la autoridad judicial accionada desconoce normas o aplica disposiciones legales que no se ajustan a la solución del problema jurídico[33].

En cuanto a este defecto, la Corte Constitucional[34] ha explicado que, entre otras, se presenta también cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente judicial (horizontal o vertical) sin justificación suficiente, pues el precedente es de carácter obligatorio. Al respecto, la Sala recuerda que, por regla general, se entiende como precedente aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de patrones fácticos, problemas jurídicos y ratio decidendi que fija una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el caso reciente[35]. 5.3.1.- Sobre el defecto sustantivo por aplicación errónea de la norma, el peticionario manifestó que se configuró dada la indebida interpretación del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues aquel exige que la conducta a sancionar se cometa con ocasión de un deber funcional, lo que en su caso no se verificó. Sin embargo, para el juez natural, el hecho de que el señor Salas Murgas fuera la persona de confianza, encargada de recibir los dineros y de realizar las consignaciones provenientes del personal de la universidad con el fin de depositarlos en la cuenta bancaria de la misma; fueron situaciones de hecho que lo llevaron a determinar que los actos por los que se le sancionó disciplinariamente los ejecutó en ejercicio de sus funciones.

Tal apreciación es compartida por esta Subsección, pues la conducta endilgada al hoy accionante y que posteriormente le fue demostrada en el curso de la investigación disciplinaria, se consumó en su calidad de ayudante de oficina del nivel asistencial de la institución educativa, razones suficientes para que fuera sujeto pasivo de la Ley 734 de 2002.

Así las cosas, si bien para que se configure una infracción disciplinaria es menester que se afecte el deber funcional, también lo es que aun cuando la actividad desarrollada se dé en el ámbito personal, debe evaluarse si esta tuvo incidencia o no en el desarrollo de la función pública o con ocasión de ella, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional[36].

Hechas las anteriores precisiones, se evidencia que no se dio la mentada aplicación errónea de la normatividad y, en consecuencia, no se configuró el defecto endilgado, en tanto los hechos por los que se sancionó al actor, se desplegaron en el ejercicio del cargo al que pertenecía. 5.3.2.- Finalmente, el accionante anotó que la providencia expedida por el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, en tanto no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de esta Colegiatura, del 9 de agosto de 2016, dentro del expediente 11001-03-25-000-2011-00316-00, que plantea el alcance del control judicial sobre las decisiones adoptadas en ejercicio de la potestad disciplinaria.

Al respecto, en el escrito de impugnación al fallo de primera instancia señaló que: “Se aclara que cuando se alegó el desconocimiento del precedente (…) se alegó dado que en la Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Numero Interno 1210-11 Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez (E), se unificaron los criterios interpretativos de la competencia del juez administrativo cuando se trate de actos administrativos de carácter sancionatorio, regulado en la Ley 734 de 2002, de la que se extracta lo siguiente: Alcance del control judicial integral.

En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no s[o]lo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”[37].

Para absolver el anterior cargo, esta Subsección encuentra que el juez tutelado revisó acuciosamente el juicio disciplinario. Ciertamente, i) estudió ampliamente la conducta desplegada, los cargos imputados y la ilicitud sustancial de la misma, ii) valoró las pruebas decretadas y practicadas en sede disciplinaria y iii) falló luego de realizar un análisis sistemático de todo el material recepcionado tanto en sede administrativa, como en sede judicial.

En orden de lo anterior, la sentencia traída como antecedente no se desconoció, en tanto el control judicial se ejerció de forma integral, razón suficiente para concluir que el vicio por desconocimiento del precedente tampoco se configuró. 6.- En conclusión y visto lo anterior, la Sala encuentra que la sentencia acusada no incurrió en los defectos alegados, toda vez que contrario a lo señalado por el accionante, en dichas decisiones se realizó: i) una valoración extensa y adecuada del material probatorio aportado al proceso, ii) se halló la ilicitud sustancial en la conducta recriminada, iii) se aplicó la normatividad vigente de manera correcta y, finalmente, iv) no se desconoció el precedente judicial.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes el fallo proferido por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, emitido el 5 de junio de 2020, que negó las pretensiones del amparo.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | |Presidente de la Sala |Consejero de Estado | |Aclaración de Voto | | |Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01| | NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Rad. 11001-03- 15-000-2018-03386-01 ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Procede de manera excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000- 2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 18 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto. 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Obra en aplicativo digital de esta Corporación “SAMAI” con certificado No. 35850B3845AAAB85 622165CE0E5F1BEA F5FFDF5257F73EC8 B2DB9CC1DC80706A. [2] Obra en aplicativo digital de esta Corporación “SAMAI” con certificado No. 86F265AE7B9BBA57 CD35B14AD6956059 4E1AE8E100728B76 66E05FB0ED05B6FF. [3] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [4] Obra en aplicativo digital de esta Corporación “SAMAI” con certificado No. 5C823DF04E7AB67C F3823BA5D77926C5 DC564A9250F59D2E C93FD848B73C9D8D. [5] Obra en aplicativo digital de esta Corporación “SAMAI” con certificado No. 425892A57F71C3A9 E4822E107AF7BE46 D7179B3BE326D6D3 5F23DF386F9BF48B. [6] Ibidem. [7] Ibidem. [8] https://procesos.ramajudicial.gov.co. [9] Obra en aplicativo digital de esta Corporación denominado “SAMAI” con certificado No. 0EE057A72F0B19CD 94C72A9026B5F41A 3FD24EEE7E2281E1 49044D301CF6A4AE.

Folio 41. [10]Obra en aplicativo digital de esta Corporación denominado “SAMAI” con certificado No FE8C36D776209B2F E310B804DA8D8E4D A7C580D441F01379 2BF5B7AE3C95950B. [11]Obra en aplicativo digital de esta Corporación denominado “SAMAI” con certificado No. FE8C36D776209B2F E310B804DA8D8E4D A7C580D441F01379 2BF5B7AE3C95950B. Folio 20. [12] Obra en aplicativo digital de esta Corporación denominado “SAMAI” con certificado No. C69E29E2953C3C95 FDFE64CE421DA97F EB0340C6AB5DB17E 44723F82C9A9E631. [13] Obra en aplicativo digital de esta Corporación denominado “SAMAI” con certificado No. C69E29E2953C3C95 FDFE64CE421DA97F EB0340C6AB5DB17E 44723F82C9A9E631.

Folio 14. [14] Ibidem. Folio 57. [15] Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No 92E7A42D1340D23B DF44E378D5832062 B3FA256C5B19174B A4FD023863B616DC. [16] Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. AA5DA145B3860CF4 8C9F6F249797E439 BAB0A4FF0D303D26 85832FB6D05BBCFF. Folio 4. [17] Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. EED368A294CB393B 125E0B0EE8438098 D68FED88CCB97205 BAA3D60231A0B8FA. [18] Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. 86F265AE7B9BBA57 CD35B14AD6956059 4E1AE8E100728B76 66E05FB0ED05B6FF.

Folio 6. [19] Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. 35850B3845AAAB85 622165CE0E5F1BEA F5FFDF5257F73EC8 B2DB9CC1DC80706A. [20] Ibidem. [21] Obra en aplicativo digital de esta Corporación “SAMAI” con certificado No. 4ED42F75A1678C06 EE367663BD02292F 0890B96A6C8C84E8 4A97FEDD6EFA14D0. [22] De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta a los requisitos generales de procedibilidad que son: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [23] Los requisitos específicos también conocidas como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [24] No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. [25] Sentencia SU-448 de 2016. [26] Sentencia T-454 de 2015. [27] Sentencias T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015, T-605 de 2015, T-463 de 2016 y T-643 de 2016 entre otras. [28] Sentencia SU-172 de 2015. [29] Ibidem. [30] Corte Constitucional, sentencia T- 429 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), reiterada en la sentencia T-398 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger). [31] Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. C69E29E2953C3C95 FDFE64CE421DA97F EB0340C6AB5DB17E 44723F82C9A9E631.

Folios 4 a 10. [32] Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. C69E29E2953C3C95 FDFE64CE421DA97F EB0340C6AB5DB17E 44723F82C9A9E631. Folio 15. [33] “(i) Cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional.

(ii) La aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada. (iii) Por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto. En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia. (v) Al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico.

(vi) Por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución”. Sentencia SU-632 del 2017. [34] Corte Constitucional, sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. [35] Bajo esta noción, la Corte Constitucional ha indicado los criterios a tener en cuenta para identificar el precedente, estos son: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.”. Ver sentencias T-1317 de 2001, T-292 de 2006 y T- 794 de 2011. [36] Sentencia C-252 de 2003. [37] Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. 35850B3845AAAB85 622165CE0E5F1BEA F5FFDF5257F73EC8 B2DB9CC1DC80706A.

Folio 6.