ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / TESTIMONIO – No tiene incidencia para acreditar los elementos de la responsabilidad del Estado / MUERTE DEL CONDENADO – En accidente mienta practicaba una actividad deportiva / PRINCIPIO DE LA AUTORRESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL – Ausencia de acreditación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala advierte que en la sentencia se relacionaron todas las pruebas allegadas a la actuación incluida la declaración del dragoneante [I.L.P.L.] y las mismas fueron valoradas en su conjunto teniendo en cuenta los aspectos destacados por la parte actora, referidos a que la cancha de fútbol era de concreto y que los reclusos jugaban brusco, pero que esa sola circunstancia no permitía concluir que se configuraban todos los elementos de la responsabilidad administrativa extracontractual del Estado.

En efecto, de las pruebas allegadas que daban cuenta de la muerte del recluso en un accidente acaecido mientras practicaba una actividad deportiva, las autoridades judiciales concluyeron que se trató de una actuación que el recluso que perdió la vida desarrolló bajo su propio riesgo -autopuesta en riesgo o principio de la propia responsabilidad-, de tal manera que el resultado dañoso no obedeció al actuar imprudente o negligente de la entidad demandada o a un incumplimiento del contenido obligacional, circunstancia por la cual no solo no le era imputable, ni a título objetivo ni subjetivo, sino que, adicionalmente, se trataba de un hecho que rompía el nexo causal.

La ratio de la decisión de segunda instancia está determinada porque el riesgo que se concretó en el caso bajo estudio tiene su origen en aquel que es inherente a las actividades deportivas, por lo que no se derivó de la condición de recluso ni de encontrarse en el establecimiento carcelario de Caucasia, en la medida en que el mismo resultado se habría podido dar en el desarrollo de un partido de fútbol por fuera del establecimiento de reclusión. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que “la imputación del daño al Estado depende de que su causa obedezca a la acción u omisión de las autoridades públicas en nexo con estas”, encontrando que en el caso concreto no se presentó y mucho menos se acreditó por la parte demandante del proceso de reparación directa una actuación o una omisión de las autoridades penitenciarias que condujeran al resultado que se presentó, de tal manera que resultaba absolutamente irrelevante la declaración del dragoneante [I.L.P.L.] para probar la concurrencia de los elementos de la responsabilidad del Estado en la muerte accidental del recluso mientras practicada una actividad deportiva, en la medida en que -se reitera- ni el material de la cancha ni el modo de jugar de los reclusos -que se encontraron acreditados con este testimonio- permitían imputar el daño al INPEC.

El cargo de defecto fáctico no está llamado a prosperar, por cuanto la valoración que realizó la autoridad de segunda instancia accionada se hizo en conjunto con todos los medios de convicción, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, los aspectos puntuales que la parte actora puso de presente se consideraron como hechos probados al momento de tomar la decisión, pero ni el material de la cancha ni la forma como se desarrolló la actividad deportiva, tenían la capacidad de incidir en el sentido de la decisión. AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Al verificar la carga argumentativa mínima que exige la incorporación de un cargo de desconocimiento del precedente, la Sala evidencia que la parte actora no la cumplió en relación con la sentencia que reiteró en el escrito de impugnación. Lo anterior por cuanto no señaló la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción, dada la analogía con la Litis anterior ni la incidencia de la misma en la decisión final adoptada por el fallador de instancia. Por otra parte, la providencia que se cita como referente se limitó a resolver el caso concreto sometido a consideración de la Sala sin que fijara una regla de decisión con carácter vinculante para las demás autoridades.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00685-01(AC) Actor: ARACELY ISABEL BERRIO VILORIA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Análisis de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente – Reitera posición de la Sección sobre la carga argumentativa mínima.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 1º de abril de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, que negó la petición de amparo constitucional. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito remitido por correo electrónico el 25 de febrero de 2020, los señores Aracely Isabel Berrío Viloria, María Alejandra Pabón Berrío, Luis Ángel Berrío Viloria, Edilberto Gamarra Pérez, Luz Miriam Toribio Pérez en nombre propio y en representación de su hijo Oscar David Gamarra Toribio, Lisandro Arturo Pabón Berrío, Deymer Luis Pabón Berrío, Carlos Alberto Gamarra Vargas, Kelly Johana Gamarra Vargas, José Vicente Berrío Jiménez, Edilberto Manuel Gamarra Pulgar, Esteban de Jesús Pérez Jiménez, Ana María Sánchez Pérez, Elías José Viloria Pérez, Aníbal Antonio Viloria Pérez, Argelia Elena Berrío Viloria, Georgina Isabel Berrío Viloria y Jairo Alfonso Berrío Viloria, por intermedio de apoderado judicial, ejercieron acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2.

Consideraron vulnerados los referidos derechos fundamentales con ocasión de la sentencia dictada el 8 de agosto de 2019, por el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, y la del 23 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, que confirmó la decisión, en el proceso de reparación directa que instauraron en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, por la muerte de Oscar David Gamarra Berrío. 1.2.

Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “…amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho a la igualdad, a mis poderdantes y a quienes se constituyeron como parte demandante en el proceso de Reparación Directa, que motivó la interposición de la presente acción de tutela, derechos que les fueron conculcados, con la expedición de la sentencia de primera instancia del ocho (08) de agosto de 2019 y la sentencia de segunda instancia del veintitrés de enero de 2020, del JUZGADO SESENTA ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ y del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, respectivamente, de acuerdo con lo expuesto en esta solicitud. 2) En consecuencia, sírvase los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, dejar sin efectos, la sentencia de segunda instancia del veintitrés (23) de enero de 2020, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, dentro del proceso seguido por ARACELY ISABEL BERRIO VILORIA y otros, en contra de la NACIÓN – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, RADICADO Nº 11001-33-43-060-2016-00595-00, de acuerdo con lo expuesto en esta demanda de tutela. 3) Sírvase los Honorables Magistrados del Consejo de Estado, ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, que en un término prudencial, a partir de la notificación de la providencia que resuelva esta tutela, emita una nueva sentencia, dentro del proceso seguido por ARACELY ISABEL BERRIO VILORIA y otros, en contra de la NACIÓN – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, RADICADO Nº 11001-33-43-060-2016- 00595-00, teniendo en cuenta las consideraciones que emita el H. Consejo de Estado, en especial, que no se declare procedente la excepción de fuerza mayor en atención a que el hecho no era irresistible, igualmente aquellas relativas al cumplimiento de los requisitos de transparencia, suficiencia e interpretación favorable, protección a los reclusos como personas de especial sujeción. Análisis y valoración adecuada del material probatorio, interpretación razonable y proporcionada de las causales de exoneración de responsabilidad y, en general, las pautas que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a bien tenga ordenar en su decisión constitucional.” 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. Los señores Aracely Isabel Berrío Viloria, María Alejandra Pabón Berrío, Luis Ángel Berrío Viloria, Edilberto Gamarra Pérez, Luz Miriam Toribio Pérez en nombre propio y en representación de su hijo Oscar David Gamarra Toribio, Lisandro Arturo Pabón Berrío, Deymer Luis Pabón Berrío, Carlos Alberto Gamarra Vargas, Kelly Johana Gamarra Vargas, José Vicente Berrío Jiménez, Edilberto Manuel Gamarra Pulgar, Esteban de Jesús Pérez Jiménez, Ana María Sánchez Pérez, Elías José Viloria Pérez, Aníbal Antonio Viloria Pérez, Argelia Elena Berrío Viloria, Georgina Isabel Berrío Viloria y Jairo Alfonso Berrío Viloria, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del Instituto Nacional Penitenciario – INPEC, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados por la muerte del señor Oscar David Gamarra Berrío, quien sufrió un severo traumatismo craneoencefálico, como consecuencia de una caída mientras jugaba un partido de fútbol, en las instalaciones del establecimiento penitenciario y carcelario de Caucasia, en el que se encontraba recluido, por haber sido condenado por el delito de porte ilegal de armas de fuego. 5.

Previo agotamiento del trámite procesal, el 8 de agosto de 2019 el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá dictó sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda por no encontrar acreditado el elemento de la responsabilidad referido al nexo causal. 6. Lo anterior, por considerar que el accidente en el que perdió la vida el recluso acaeció durante una actividad deportiva que el mismo decidió realizar bajo su propio riesgo, sin que se hubiera demostrado que la cancha en la que se llevó a cabo ofreciera especiales condiciones de peligrosidad que supusieran un riesgo superior al que se presentaría si se hubiera desarrollado la actividad por fuera de las instalaciones del penal. 7.

El juzgado concluyó que “no puede tenerse por probado el nexo causal ni por el régimen de falla en el servicio, toda vez que la parte actora se limitó a decir que no se previno el accidente, sin especificar ni demostrar cómo podía prevenirse, así como tampoco por el régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que el riesgo concretado no deriva inherentemente de la condición de privado de la libertad.” 8.

La parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, sentencia dictada el 23 de enero de 2020, en la que confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda. 9. El ad quem del proceso ordinario consideró que el daño no era imputable a la entidad demandada y que operó una causal eximente de responsabilidad, teniendo en cuenta que si bien es cierto la muerte del recluso ocurrió dentro del establecimiento penitenciario y carcelario este se dio por un hecho ajeno y externo a la entidad demandada, dado que no fue por su condición de recluso ni los hechos tienen relación directa con la obligación del Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC de custodia y vigilancia, por lo que concluyó que no había lugar a declarar la responsabilidad del Estado. 10.

En la sentencia de segunda instancia se condenó en costas a la parte demandante. 1.4. Sustento de la solicitud 11. La parte actora consideró que, en las sentencias, en especial la de segunda instancia, dictadas en el proceso ordinario de reparación directa, se realizó una interpretación irrazonable y desproporcionada, toda vez que se omitió valorar la declaración del Dragoneante Iván Leandro Pérez Lázaro, quien reconoció que el espacio destinado para la práctica de los deportes al interior del establecimiento penitenciario y carcelario de Caucasia no es muy grande y tiene piso rústico en concreto, lo que implica un peligro para quienes la usen. 12.

Aseveró que las directivas tenían pleno conocimiento de que los reclusos jugaban de manera brusca en la cancha de fútbol, de tal manera que resultaba previsible que ocurriera un incidente que generara lesiones en alguno de ellos y que, al haberse arribado a una conclusión diferente, las autoridades accionadas incurrieron en un “defecto sustantivo”. 13.

Advirtió que, el “defecto sustantivo” se configura, por cuanto “utilizaron sin sustento probatorio los elementos de la irresistibilidad y la imprevisibilidad, para concluir que en el presente caso se constituía la causal de fuerza mayor y eximir de responsabilidad a la entidad demandada, conclusión de por más, irrazonable y desproporcionada.” 14.

Señaló que no se tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado que se encuentra contenida, entre otras en las siguientes: i) 29 de agosto de 2013, radicado No. 27.908, M.P. Stella Conto Díaz; ii) 17 de abril de 2013, radicado No. 27.328, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; y del iii) 26 de junio de 2015, radicado No. 29.153, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 15. El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, por auto de ponente, dictado el 28 de febrero de 2020, admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y, como demandados al Juez Sesenta Administrativo del Circuito de Bogotá y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B”. 16.

En la misma providencia, se dispuso la vinculación como tercero con interés en el resultado de la actuación al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, al tiempo que se ordenó notificar el auto admisorio a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. 1.5.2.

Informes de las 67autoridades accionadas y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 17. El titular del despacho judicial, el 9 de marzo de 2020, presentó informe en el que precisó el trámite que se le impartió al proceso de reparación directa y señaló que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no se probó la ocurrencia de alguna falla en el servicio o que el daño fuera el resultado de la condición inherente a la privación de la libertad, de tal forma que fuera posible aplicar un régimen de responsabilidad objetivo “cuando el interno Oscar David Gamarra Berrío, en ejercicio de una actividad deportiva, sufre una caída de su propia altura, se lesiona y posteriormente fallece.” 18.

El desarrollo de una actividad deportiva, por su naturaleza conlleva un riesgo inherente, que se asume por quien voluntariamente la desarrolla y en el proceso no se demostró que el recluso hubiera sido obligado a jugar fútbol ni que las canchas ofrecieran condiciones de peligrosidad que implicaran un riesgo superior al que se asumiría en instalaciones ajenas a la institución carcelaria. 1.5.2.2.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B 19. Guardó silencio, no obstante estar debidamente notificado. 1.5.2.3. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC 20. No se pronunció respecto a los reparos planteados en la tutela, pese a que fue debidamente notificado. 1.5.3. Fallo impugnado 21. Mediante sentencia del 1º de abril de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, previo análisis sobre los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela que encontró superados en el caso concreto, negó la petición de amparo constitucional, por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. 22.

Al respecto, el a quo constitucional afirmó que las autoridades accionadas, concretamente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B sí valoró el testimonio del dragoneante Iván Leandro Pérez, en conjunto con los demás elementos probatorios, conforme a los cuales llegó a una conclusión razonable. 23. Agregó que, “el fútbol es un deporte de contacto, por lo que envuelve un riesgo que es aceptado por quien lo practica.

Igualmente, la Sala evidencia que en la sentencia acusada se hizo referencia a los artículos 10 y 10A del Código Penitenciario y Carcelario, en donde se señala que el deporte y la recreación son medios para alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal. Como se advierte en la sentencia objeto de revisión, los accidentes, como el ocurrido al recluso, no configuran por sí mismos una responsabilidad patrimonial del INPEC.

En este caso, las pruebas no indicaron para el Tribunal omisión de custodia o vigilancia que diera lugar al pago de perjuicios.” 24. Señaló que la declaración referida por la parte actora hace referencia a que los internos jugaban de manera brusca y que el piso era de cemento, lo cual no comporta condiciones de riesgo extraordinarias a las que puede asumir una persona en libertad, por lo tanto, la conclusión a la que llegaron las autoridades judiciales accionadas en razonable, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que, en materia de lesiones o muerte de reclusos, existe la carga de probar que se trata de un hecho imputable a la acción u omisión del Estado. 25.

Respecto al desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, esta Sala encuentra que las sentencias señaladas por los accionantes no guardan relación fáctica respecto del asunto que fue debatido en el proceso de reparación directa que finalizó con el fallo enjuiciado. 26. Lo anterior por cuanto: i) en la providencia de 17 de abril de 2013 el Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de los familiares de un recluso que falleció luego de haber sido intervenido quirúrgicamente por problemas en su columna vertebral; ii) en los fallos del 29 de agosto de 2013 y del 26 de junio de 2015 se analizó el fallecimiento de reclusos por impacto de arma de fuego dentro de las instituciones carcelarias; por lo que no se trata de casos análogos. 27.

El fallo de primera instancia fue notificado por medios electrónicos el 15 de mayo de 2020. 1.5.4. Impugnación 28. El apoderado judicial de los accionantes, mediante escrito enviado el 18 de mayo de 2020 por correo electrónico enviado a la Secretaría General del Consejo de Estado, impugnó el fallo de tutela, solicitando que se revocara. 29.

Afirmó que, contrario a lo concluido por el juez constitucional a quo, las autoridades judiciales violaron el debido proceso “en la categoría de la causal específica de defecto material o sustantivo”, lo cual sustentó en jurisprudencia de la Corte Constitucional, resaltando que se trata de una interpretación contraevidente, irrazonable y desproporcionada. 30.

Insistió en que el defecto se presentó por cuanto no se tuvieron en cuenta las pruebas que permitían determinar que el hecho no le era irresistible a la entidad carcelaria y era absolutamente previsible, lo cual se desprende de la declaración del dragoneante Iván Leandro Pérez Lázaro, quien señaló que el piso de la cancha es de concreto, reiterando que la declaración daba cuenta de que jugaban bruscamente. 31.

Citó nuevamente y transcribió apartes de la sentencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera el 29 de agosto de 2013, con ponencia de la Magistrada Stella Conto Díaz. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 32. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el accionante en contra de la sentencia del 1º de abril de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, que negó la petición de amparo constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 33. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 1º de abril de 2020, en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la parte actora, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 34. En consecuencia, de cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en la impugnación, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: 35.

Si concurren en la presente solicitud de protección constitucional los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela que den paso al estudio de fondo en relación con los derechos fundamentales invocados. 36. En el evento de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se resolverá si la sentencia de segunda instancia que puso fin al proceso vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con ocasión de la decisión de confirmar la providencia que negó las pretensiones de la demandada de reparación directa instaurada por los accionantes en contra del INPEC. 37.

Concretamente, se resolverá el subproblema jurídico referido a si con el proferimiento de la decisión de segunda instancia dictada en el proceso de reparación directa se incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, como lo indicó la parte actora en el escrito de impugnación. La Sala aclara que únicamente estudiará los defectos invocados con respecto a la providencia dictada en sede de apelación, por cuanto en contra de la decisión de primera instancia la parte demandante del proceso ordinario tuvo la oportunidad de interponer el recurso de alzada. 38.

Por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes temas i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en el escrito de impugnación. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 2.3.1.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 39. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[1] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[2] y declaró su procedencia.[3] 40.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 41. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 42.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1.

Tutela contra tutela 43. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso de reparación directa adelantado por los actores en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.[4] 2.3.2.2.

Inmediatez 44. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de las providencias del 8 de agosto de 2019, dictada por el Juzgado Sesenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y del 23 de enero de 2020, proferida, esta última por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, la cual se notificó personalmente el 29 del mismo mes y año, habiendo cobrado ejecutoria el 3 de febrero de 2020, correspondiendo esta fecha a aquella a partir de la cual se debe contabilizar el plazo razonable de oportunidad. 45.

Por su parte, la solicitud de amparo fue presentada el 25 de febrero de 2020, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, en tanto transcurrieron menos de seis (6) meses. 2.3.2.3. Subsidiariedad 46. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala estima necesario precisar que la sentencia censurada corresponde a la de segunda instancia que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en el proceso ordinario, sin que resultaran procedentes recursos adicionales. 47.

En consecuencia, la Sala tendrá por superado el requisito de subsidiariedad en relación con la providencia que puso fin al proceso, al no ser posible interponer otros recursos ordinarios ni extraordinarios, estos últimos en consideración a que los argumentos expuestos no se encuentran consagradas como causales de revisión ni de unificación de jurisprudencia, por lo que tales recursos son improcedentes. 2.3.2.4.

Relevancia constitucional[5] 48. En el presente caso, la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se advierte que ésta solicita, entre otros, la garantía del derecho al debido proceso que considera vulnerado con las sentencias que negaron la pretensión de reparación directa. 49.

En el presente caso se alega la vulneración de los derechos al debido proceso, desde la perspectiva del artículo 29 Constitucional, y a la igualdad con fundamento en el artículo 13, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 50. Adicionalmente, se involucra un cargo de desconocimiento del precedente, alegación en relación con la cual la Corte Constitucional y esta Corporación han considerado que no existe otro mecanismo de defensa judicial que le permita a la parte actora solicitar el derecho a la igualdad que tienen todos los ciudadanos a que sus procesos sean resueltos de igual manera a como se hizo previamente en casos que guardan identidad fáctica y jurídica, de tal manera que de no abordarse el fondo de la alegación se dejaría a la parte actora en total estado de indefensión. 51.

Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo queden en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 52.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.[6] 53.

Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con fundamento en los cargos propuestos en la demanda, que fueron reiterados en el escrito de impugnación.[7] 2.3.3. Examen del caso concreto 2.3.3.1. Perspectiva de análisis de los cargos 54. Lo primero que se advierte al revisar la argumentación expuesta por la parte accionante, reiterada en el escrito de impugnación, es que la misma considera que se incurrió en un defecto sustantivo, pero al desarrollarlo hace referencia a la indebida valoración probatoria, concretamente por haberse omitido apreciar la declaración del dragoneante Iván Leandro Pérez Lázaro, quien reconoció que el espacio destinado para la práctica de los deportes al interior del establecimiento penitenciario y carcelario de Caucasia no es muy grande y tiene piso rústico en concreto, lo que implica un peligro para quienes la usen al tiempo que advirtió que los reclusos juegan muy brusco. 55.

En consecuencia, la Sala analizará el cargo desde la perspectiva del defecto fáctico, efectuado lo cual, examinará el desconocimiento del precedente, únicamente en relación con la sentencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera el 29 de agosto de 2013, con ponencia de la Magistrada Stella Conto Díaz, previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa mínima exigida para que proceda el estudio de fondo de esta alegación. Lo anterior por cuanto fue la única que reiteró en el escrito de impugnación. 2.3.3.2.

Defecto fáctico 56. Esta Sala de Sección, en decisión del 12 de noviembre del 2015[8], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de abordar el análisis de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 57. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) haber dictado sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. 58.

En el presente caso, se trata de una alegación de desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes, por cuanto se alegó que se omitió valorar una prueba testimonial, el cual tiene las siguientes características: |Evento |Características | |Desconocimiento |Se presenta cuando, obrando los elementos de | |del acervo |convicción en el expediente, que tiene un carácter | |probatorio |decisivo frente a los hechos que se pretende | |determinante |probar, no son tenidos en cuenta por el fallador | |para identificar|ordinario.

En este punto, se requiere que, de forma| |la veracidad de |específica, se concrete en el escrito de amparo, | |los hechos |cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, | |alegados por las|fueron desconocidas por el juez. | |partes | | | |Así las cosas, se configura siempre que la parte: | | | | | |Identifique los elementos de prueba no valorados | | |por el juez. | | |Demuestre que éstos fueron aportados en forma legal| | |y oportuna al proceso. | | |Señale las razones por las cuales eran relevantes | | |para la decisión. | | |Precise, razonadamente, la incidencia de los mismos| | |para variar el sentido del fallo. | 59.

En virtud de lo expuesto, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 60. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 61.

Sobre el cumplimiento de la carga argumentativa la Sala la encuentra acreditada, toda vez que la parte actora señaló el medio de convicción que a su juicio no fue valorado e indicó que con el mismo se desvirtuaba la conclusión a la que arribaron las autoridades judiciales al tener como irresistibles e imprevisibles los hechos que dieron lugar al daño ocasionado con la muerte del recluso, lo cual -en su sentir, incide en el sentido de la decisión. 62.

Al respecto, la Sala advierte que en la sentencia se relacionaron todas las pruebas allegadas a la actuación incluida la declaración del dragoneante Iván Leandro Pérez Lázaro y las mismas fueron valoradas en su conjunto teniendo en cuenta los aspectos destacados por la parte actora, referidos a que la cancha de fútbol era de concreto y que los reclusos jugaban brusco, pero que esa sola circunstancia no permitía concluir que se configuraban todos los elementos de la responsabilidad administrativa extracontractual del Estado. 63.

En efecto, de las pruebas allegadas que daban cuenta de la muerte del recluso en un accidente acaecido mientras practicaba una actividad deportiva, las autoridades judiciales concluyeron que se trató de una actuación que el recluso que perdió la vida desarrolló bajo su propio riesgo -autopuesta en riesgo o principio de la propia responsabilidad-, de tal manera que el resultado dañoso no obedeció al actuar imprudente o negligente de la entidad demandada o a un incumplimiento del contenido obligacional, circunstancia por la cual no solo no le era imputable, ni a título objetivo ni subjetivo, sino que, adicionalmente, se trataba de un hecho que rompía el nexo causal. 64.

La ratio de la decisión de segunda instancia está determinada porque el riesgo que se concretó en el caso bajo estudio tiene su origen en aquel que es inherente a las actividades deportivas, por lo que no se derivó de la condición de recluso ni de encontrarse en el establecimiento carcelario de Caucasia, en la medida en que el mismo resultado se habría podido dar en el desarrollo de un partido de fútbol por fuera del establecimiento de reclusión. 65.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que “la imputación del daño al Estado depende de que su causa obedezca a la acción u omisión de las autoridades públicas en nexo con estas”, encontrando que en el caso concreto no se presentó y mucho menos se acreditó por la parte demandante del proceso de reparación directa una actuación o una omisión de las autoridades penitenciarias que condujeran al resultado que se presentó, de tal manera que resultaba absolutamente irrelevante la declaración del dragoneante Iván Leandro Pérez Lázaro para probar la concurrencia de los elementos de la responsabilidad del Estado en la muerte accidental del recluso mientras practicada una actividad deportiva, en la medida en que -se reitera- ni el material de la cancha ni el modo de jugar de los reclusos -que se encontraron acreditados con este testimonio- permitían imputar el daño al INPEC. 66.

El cargo de defecto fáctico no está llamado a prosperar, por cuanto la valoración que realizó la autoridad de segunda instancia accionada se hizo en conjunto con todos los medios de convicción, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, los aspectos puntuales que la parte actora puso de presente se consideraron como hechos probados al momento de tomar la decisión, pero ni el material de la cancha ni la forma como se desarrolló la actividad deportiva, tenían la capacidad de incidir en el sentido de la decisión. 2.3.3.3.

Desconocimiento del precedente 2.3.3.3.1. Concepto de precedente y carga argumentativa 67. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación de jurisprudencia, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 68. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»[9] 69.

Al respecto, esta Sección destaca que, en el evento de incorporarse un cargo de desconocimiento de precedente, la parte deberá determinar, siquiera en forma mínima: i) la decisión que se considera desatendida, identificándola a efectos de que el juez constitucional la pueda encontrar; ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción, dada la analogía con la Litis anterior; y iii) la incidencia de la misma en la decisión final adoptada por el fallador de instancia. 70.

Para poder aplicar un precedente a un caso concreto le corresponde al juez establecer: “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente.

(iii) La regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.[10] 71. Al verificar la carga argumentativa mínima que exige la incorporación de un cargo de desconocimiento del precedente, la Sala evidencia que la parte actora no la cumplió en relación con la sentencia que reiteró en el escrito de impugnación. Lo anterior por cuanto no señaló la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción, dada la analogía con la Litis anterior ni la incidencia de la misma en la decisión final adoptada por el fallador de instancia. 72.

Por otra parte, la providencia que se cita como referente se limitó a resolver el caso concreto sometido a consideración de la Sala sin que fijara una regla de decisión con carácter vinculante para las demás autoridades. 73. Adicional a lo anterior, encuentra la Sala que le asistió razón al juez constitucional a quo al considerar que en la sentencia dictada el 29 de agosto de 2013 el Consejo de Estado analizó el fallecimiento de reclusos por impacto de arma de fuego dentro de las instituciones carcelarias; por lo que quedaba demostrado que en esa oportunidad no se discutió un caso análogo. 74.

En efecto, ese orden de ideas, el cargo de desconocimiento del precedente no supera la carga argumentativa mínima que le permita a la Sala estudiarlo de fondo. 2.4. Conclusión 75. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la presente providencia se concluye que no resulta procedente la intervención excepcional del juez de tutela al no haberse configurado los defectos alegados por la parte actora.

Lo anterior en respeto de los principios de autonomía judicial y cosa juzgada que informan las actuaciones judiciales y al no evidenciarse un decisión irrazonable o arbitraria. 76. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó la petición de amparo constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 1º de abril de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, que negó la petición de amparo constitucional de los señores Aracely Isabel Berrío Viloria y otros, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [2] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [3] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [4] En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00141- 00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000- 2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [5]  Según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución, la finalidad de la acción de tutela es conjurar aquellas situaciones en que la decisión de la autoridad judicial incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, que conllevan una decisión incompatible con la Constitución (Sentencia T-817 de 2012 de la Corte Constitucional).

Por tal razón, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que uno de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es que el asunto tenga evidente relevancia constitucional; esto es, que se oriente a la protección de derechos fundamentales (Sentencia SU-573 de 2017, reiterando las consideraciones expuestas en la C-590 de 2005) esto se refiere a que, “involucre garantías superiores y no sea de competencia exclusiva del juez ordinario”(Sentencia SU-050 de 2018). [6] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00004- 00; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05258- 00; sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05291- 00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137- 00; sentencia del 13 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05354- 00; sentencia del 6 de febrero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [7] Sobre la relevancia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en varias sentencias de tutela, de las cuales cabe destacar la sentencia del 5 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04724-00. [8] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [9] Consejo de Estado, Sentencia del 19.02.1515. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 [10] Ob. Cit. Cita 13.