RECUSACIÓN – Contra Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre / RECUSACIÓN – Por presunto interés en el proceso / RECUSACIÓN – Infundada [L]os impedimentos están instituidos en aras de garantizar la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor. De manera que son una manifestación esencial del derecho de acceso a la administración de justicia y del debido proceso para materializar la tutela judicial efectiva de los individuos.

(…). Por tratarse de una excepción al ejercicio de la administración de justicia, la recusación está sujeta a las causales expresamente previstas en la ley, su interpretación es restrictiva y persigue que las actuaciones del juez se sujeten a los principios sobre los cuales descansa el ejercicio de la función pública; de lo contrario, la figura sería una forma de evadir la tarea esencial del juez al establecer una limitación excesiva a quien corresponde el ejercicio de la administración de justicia. (…).

De conformidad con el artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos especiales señalados en la Ley 1437 de 2011 y en los casos establecidos en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, hoy 141 del Código General del Proceso.

(…). Lo relevante de esta causal [numeral 1º del artículo 141 del Código de General del Proceso] es el interés directo o indirecto que puede tener el juez, su cónyuge o compañero(a) permanente o sus familiares (en el grado de consanguinidad y/o afinidad indicados), en el proceso judicial correspondiente, interés que puede afectar la objetividad e imparcialidad del operador judicial, por lo que el ordenamiento jurídico estima que aquel debe apartarse del conocimiento del asunto.

La norma transcrita señala de manera clara y precisa las personas respecto de quienes debe verificarse el interés en el proceso, motivo por el cual si se trata de personas distintas no habrá lugar a declarar fundada la manifestación de impedimento o recusación. (…). Del análisis de las circunstancias que anteceden se tiene, que el presunto interés que pueden tener los magistrados del Tribunal de Sucre en el presente asunto, deriva a su vez, del interés que en el mismo puede tener el señor Alberto Manotas Acuña, que es hermano de Luis Alberto Manotas Arciniegas, quien puede obtener un escaño en el concejo municipal de Sucre en caso de ser anulada la elección demandada.

(…). De lo hasta aquí expuesto, se concluye que el eventual interés que tienen los magistrados citados en el presente asunto, es la supuesta parcialidad en la que se pueda incurrir por el hecho de que el hermano de una persona que participó en los comicios locales del pasado 27 de octubre de 2019 pueda resultar favorecido con un fallo anulatorio; sin embargo, de los motivos expuestos no se advierte la configuración de los elementos constitutivo de la señalada causal invocada.

Sobre el particular reitera, la causal de impedimento antes señalada solo tiene lugar cuando se advierte un interés en el proceso por parte del juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad y no respecto de personas distintas, como acontece en esta oportunidad frente al señor Alberto Manotas Acuña, que es trabajador de uno de los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre.

Ello implica que lo que puede consolidar el interés del funcionario del despacho de uno de los magistrados que deben decidir el asunto puesto en su conocimiento, no se deriva de este solo hecho un rédito para dichos jueces. Para nada importa si el empleado Manotas se encuentra laborando en otro despacho, distinto al del ponente, pues son los magistrados los que conforman la sala de decisión los que deben decidir de manera imparcial.

Por manera que al tratarse de una causal subjetiva que no ha sido admitida por los magistrados recusados ni demostrada por el actor, ni subsumirse los hechos objeto de recusación en la causal invocada por el recusante no se materializa la señalada recusación, por lo que la Sala procederá a declararla infundada, conforme lo disponen los artículos 132.3 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 143 del CGP.

NOTA DE RELATORÍA: De los impedimentos como garantía de imparcialidad en el proceso electoral, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, autos de 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, Rad. 0875-10, en ambos M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 11 de abril de 2012, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 20756.

De la dimensión subjetiva y objetiva de las causales de impedimento y recusación, consultar: Corte Constitucional, sentencia C–416 de 14 de septiembre de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. En el mismo sentido, Sentencia C-545 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-762 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En cuanto a la prosperidad de las causales de impedimento y recusación, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 1 de diciembre de 2017, M. P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-24-000-2017-00181-00.

Con respecto a los terceros intervinientes, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 19 de agosto de 2020, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2020-00046-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 28 de agosto de 2020, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-28-000-2020-00028-00. Frente al estudio de recusaciones presentadas por terceros, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 3 de diciembre de 2015, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 54001-23-31-000-2012-00001-03(IMP).

En cuanto a las circunstancias configurativas de una recusación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 12 de junio de 2017, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 25000-23-41-000-2013-02797-02. Sobre la decisión de la recusación que es de la Sala, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 12 de junio de 2017, M. P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-24- 000-2017-00181-00;

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 23 de abril de 2015, M. P. Alberto Yepes Barreiro (E), Rad. 11001-03-28-000-2014-00099- 00 (IMP); Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 23 de abril de 2015, M. P. Alberto Yepes Barreiro (E), Rad. 11001-03-28-000-2014-00097-00 (IMP). FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 132 NUMERAL 1, 3 Y 5 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 141 NUMERAL 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 143 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-33-000-2019-00284-02 Actor: SANDRA PAOLA ANILLO DÍAZ Demandado: DIANA LUCÍA ARBELÁEZ HERNÁNDEZ - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE SINCELEJO (SUCRE), PERÍODO 2020- 2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Recusación AUTO QUE DECIDE SOBRE RECUSACIÓN Decide la Sala la solicitud de recusación elevada por el señor Jairo Arbeláez Ossa, coadyuvante de la parte demandada, contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Andrés Medina Pineda, Eduardo Javier Torralvo Negrete, Tulia Isabel Jaraba Cárdenas y Rufo Arturo Carvajal Argoty, de conformidad con el artículo 132 de la Ley 1437 de 2011.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. La señora Sandra Paola Anillo Díaz, actuando en nombre propio, presentó el 28 de noviembre de 2019[1], demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual solicitó las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto de elección (E-26) de la señora DIANA LUCÍA ARBELÁEZ HERNÁNDEZ como concejal del Municipio de Sincelejo para el período constitucional 2020-2023, expedido por el Consejo Nacional Electoral (comisión escrutadora) el 10 de noviembre de 2019.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se cancele la respectiva credencial que se le otorgó como concejal.” 1. Hechos 2. Adujo la accionante, que el pasado 27 de octubre de 2019 se realizaron las elecciones para designar a las autoridades territoriales (gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles), comicios en los que resultó favorecida la señora Diana Lucía Arbeláez Hernández, por tanto la comisión escrutadora, declaró su elección como concejal del municipio de Sincelejo para el período 2020-2023. 3.

Refirió que la concejal era inelegible, en la medida en que su hermana, la señora Angélica María Arbeláez Hernández ejerce autoridad civil y administrativa en el municipio de Sincelejo, pues se desempeña como Subdirectora Administrativa y Financiera de la E.S.E. San Francisco de Asís de Sincelejo, desde el 3 de mayo de 2016, empleo en el que ostenta funciones que implican la configuración de los elementos de la causal de inhabilidad del artículo 40.4 de la Ley 617 de 2000[2]. 2.

De la recusación formulada 4. El 1º de julio de 2020[3], el señor Jairo Arbeláez Ossa, tercero coadyuvante de la parte demandada, reconocido mediante auto de 30 del mismo mes y año, presentó escrito de recusación contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Andrés Medina Pineda, Eduardo Javier Torralvo Negrete, Tulia Isabel Jaraba Cárdenas y Rufo Arturo Carvajal Argoty, señalando un posible interés directo en la decisión que se adopte en el proceso que ocupa la atención del citado cuerpo colegiado en el que se cuestiona la legalidad del acto electoral de la señora Diana Lucía Arbeláez Hernández como concejal del municipio de Sincelejo (Sucre), para el período 2020- 2023, de conformidad con lo normado en el numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso. 5.

El señor Arbeláez Ossa sustentó el interés de los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, en el hecho que el señor Alberto Manotas Acuña es hermano del auxiliar judicial del magistrado Rufo Arturo Carvajal Argoty, señor Luis Alberto Manotas Arciniegas, quien fuera candidato al concejo de Sincelejo para las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019 y no resultara electo, pero es quien le sigue en votación a la demandada, por lo que de declararse la nulidad de ésta, ocuparía la curul. 6.

En ese orden de ideas, señaló que la decisión puede verse parcializada en la medida que la actuación del citado cuerpo colegiado puede darle la oportunidad al señor Luis Alberto Manotas de ocupar un escaño en el Concejo Municipal de Sincelejo, por el hecho de que su pariente se encuentre vinculado con el mentado Tribunal, prueba de ello es que el acto demandado fue suspendido provisionalmente. 7.

Advirtió que debía aplicarse la teoría de apariencia de imparcialidad, admitida nacional e internacionalmente pues, a su juicio, los jueces en sus decisiones no deben ceñirse al carácter taxativo de las recusaciones sino que se debe velar siempre que se adopten decisiones libres de influencia externa que puedan afectar el curso normal del proceso. 1.3 Oposición a la recusación 8.

En auto de 30 de julio de 2020 se corrió traslado del escrito de recusación, conforme la regla establecida en el art. 132 numeral 5 del Código General del Proceso. 9. Los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre en escrito conjunto del 2 de septiembre de 2020, se pronunciaron frente a la recusación impetrada, refiriendo que ninguno tiene interés sobre el proceso, pues comentaron que el señor Alberto Manotas con quien tienen un vínculo eminentemente laboral y que al encontrarse en un nivel inferior a ellos no implica que tengan ellos algún interés en el proceso que está bajo su conocimiento.

Así mismo, indicaron que el señor Manotas no pertenece al despacho del magistrado que tiene a su cargo el proceso en cuestión. 10. Agregaron que el auto por medio del cual se decretó la suspensión provisional del acto demandado fue objeto de análisis en otras instancias por vía de apelación y acción de tutela, en donde no encontraron ninguna irregularidad. 11.

Finalizaron señalando que al no configurarse los supuestos de hecho descritos en la norma que consagra dicha causal resulta improcedente aceptar la recusación propuesta. 12. El señor Nemías Salgado Martínez, reconocido como tercer coadyuvante de la parte demandante dentro del proceso de la referencia mediante auto del 31 de enero de 2020, se pronunció sobre el escrito de recusación para lo cual apoyó los argumentos indicados por el Tribunal y agregó que era abiertamente infundado por carecer de los elementos que permitan determinar que se configuran los supuestos de la causal invocada.

Afirmó que no es permitido realizar acusaciones deshonrosas a los magistrados, más aun cuando ni siquiera es una persona que está reconocida para actuar en el proceso. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 13. De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 132 de la Ley 1437 de 2011[4], corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado resolver sobre la recusación formulada en contra de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Andrés Medina Pineda, Eduardo Javier Torralvo Negrete, Tulia Isabel Jaraba Cárdenas y Rufo Arturo Carvajal Argoty. 2.

Fundamento de los impedimentos y las recusaciones 14. Se ha reiterado en la jurisprudencia de esta Corporación, que los impedimentos están instituidos en aras de garantizar la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor[5]. De manera que son una manifestación esencial del derecho de acceso a la administración de justicia y del debido proceso para materializar la tutela judicial efectiva de los individuos. 15.

Con respecto de su noción, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que tiene una doble dimensión: “(i) subjetiva, esto es, relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) una dimensión objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”.

No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue”[6]. 16. Las causales de impedimento y recusación están llamadas a prosperar solo en aquellos casos en los cuales el juez se encuentre comprometido por un interés particular, personal, cierto y actual que tenga relación con el caso que es objeto de juzgamiento y que le impida que su decisión sea imparcial, afecte su criterio, comprometa su independencia o transparencia para resolver el proceso[7]. 17.

Por tratarse de una excepción al ejercicio de la administración de justicia, la recusación está sujeta a las causales expresamente previstas en la ley, su interpretación es restrictiva y persigue que las actuaciones del juez se sujeten a los principios sobre los cuales descansa el ejercicio de la función pública; de lo contrario, la figura sería una forma de evadir la tarea esencial del juez al establecer una limitación excesiva a quien corresponde el ejercicio de la administración de justicia[8]. 2.3.

Caso concreto 18. Es importante comenzar por señalar que si bien el señor Nemías Salgado Martínez indicó que quien presentó el escrito de recusación no estaba reconocido dentro del proceso, el magistrado del Tribunal Administrativo de Sucre ponente del asunto por medio de auto del 30 de julio de 2020 reconoció como tercero coadyuvante de la parte demandada al señor Jairo Arbeláez Ossa al estimar que aún no se había realizado la audiencia, bajo esos supuestos quedó el tercero facultado para intervenir en el presente asunto[9]. 19.

En este caso en concreto, se tiene que el coadyuvante está en la capacidad de presentar recusaciones contra los operadores judiciales, toda vez que en consonancia con la remisión normativa contenida en los artículos 296[10] y 306[11] de la Ley 1437 de 2011, el inciso 2° del artículo 223, ibídem, prevé: “… El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta. …”.

Por su parte, el artículo 71 del C.G.P. señala: “… El coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio. …”.   20. De las disposiciones transcritas y teniendo el contencioso electoral el objetivo de realizar un control abstracto de legalidad, resulta compatible con esta norma propia del proceso de nulidad simple.

Por ello, se colige que el coadyuvante puede realizar de forma independiente los actos permitidos a la parte que ayuda, siempre que no estén en oposición con los de ésta. 21. En el caso en concreto, el tercero procedió bajo el amparo del artículo 223 ejúsdem, que le permite actuar de forma autónoma, sin que ello implique contrariar los intereses de la parte que soporta, pues al presentar el escrito de recusación, lo que hizo fue materializar el derecho que le asiste a los sujetos procesales para que se les garantice el debido proceso, los derechos de acceso a la administración de justicia y a la imparcialidad del juez competente.

Ello hace que no puede predicarse de esta petición, una actuación contraria a los intereses de la parte que apoya, pues se advierte que el artículo 130 del estatuto contencioso administrativo no limita a los sujetos procesales el derecho que les asiste para presentar recusaciones, más aún cuando ello materializa la garantía de imparcialidad en las actuaciones judiciales, razón suficiente para proceder a estudiar de fondo el escrito presentado por el señor Jairo Arbeláez Ossa[12].  22.

En cuanto al estudio de las circunstancias señaladas como configurativas de una recusación, ha precisado la Sala[13] que no se debe limitar solamente a hacer afirmaciones subjetivas, sino que se requiere que se invoque la causal y se pruebe la ocurrencia de los hechos denunciados, para que se defina si quien ha sido recusado debe ser separado del conocimiento del proceso correspondiente. 23.

Así mismo, sobre el trámite de las recusaciones, el numeral 1 artículo 132 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “ARTÍCULO 132. TRÁMITE DE LAS RECUSACIONES. Para el trámite de las recusaciones se observarán las siguientes reglas: 1. La recusación se propondrá por escrito ante el juez o Magistrado Ponente con expresión de la causal legal y de los hechos en que se fundamente, acompañando las pruebas que se pretendan hacer valer.” 24.

De conformidad con el artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos especiales señalados en la Ley 1437 de 2011 y en los casos establecidos en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, hoy 141 del Código General del Proceso. 25.

La causal invocada en el escrito de recusación en el caso concreto, se encuentra contenida en numeral 1º del artículo 141 del Código de General del Proceso, así: “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”. 26.

Lo relevante de esta causal es el interés directo o indirecto que puede tener el juez, su cónyuge o compañero(a) permanente o sus familiares (en el grado de consanguinidad y/o afinidad indicados), en el proceso judicial correspondiente, interés que puede afectar la objetividad e imparcialidad del operador judicial, por lo que el ordenamiento jurídico estima que aquel debe apartarse del conocimiento del asunto. 27.

La norma transcrita señala de manera clara y precisa las personas respecto de quienes debe verificarse el interés en el proceso, motivo por el cual si se trata de personas distintas no habrá lugar a declarar fundada la manifestación de impedimento o recusación. 28. Como se indicó en el acápite de antecedentes, el señor Jairo Arbeláez Ossa, al interior del proceso antes señalado, manifestó que los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Andrés Medina Pineda, Eduardo Javier Torralvo Negrete, Tulia Isabel Jaraba Cárdenas y Rufo Arturo Carvajal Argoty, que estaban impedidos para conocer del asunto, debido a que podrían tener interés en el proceso teniendo en cuenta que el señor Alberto Manotas Acuña hermano de Luis Alberto Manotas Arciniegas quien fue el candidato al concejo de Sincelejo para las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019 y que le siguió en el resultado de votaciones a la demandada es auxiliar judicial del magistrado Carvajal Argoty. 29.

Del análisis de las circunstancias que anteceden se tiene, que el presunto interés que pueden tener los magistrados del Tribunal de Sucre en el presente asunto, deriva a su vez, del interés que en el mismo puede tener el señor Alberto Manotas Acuña, que es hermano de Luis Alberto Manotas Arciniegas, quien puede obtener un escaño en el concejo municipal de Sucre en caso de ser anulada la elección demandada. 30.

De lo hasta aquí expuesto, se concluye que el eventual interés que tienen los magistrados citados en el presente asunto, es la supuesta parcialidad en la que se pueda incurrir por el hecho de que el hermano de una persona que participó en los comicios locales del pasado 27 de octubre de 2019 pueda resultar favorecido con un fallo anulatorio; sin embargo, de los motivos expuestos no se advierte la configuración de los elementos constitutivo de la señalada causal invocada. 31.

Sobre el particular reitera, la causal de impedimento antes señalada solo tiene lugar cuando se advierte un interés en el proceso por parte del juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad y no respecto de personas distintas, como acontece en esta oportunidad frente al señor Alberto Manotas Acuña, que es trabajador de uno de los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre.

Ello implica que lo que puede consolidar el interés del funcionario del despacho de uno de los magistrados que deben decidir el asunto puesto en su conocimiento, no se deriva de este solo hecho un rédito para dichos jueces. Para nada importa si el empleado Manotas se encuentra laborando en otro despacho, distinto al del ponente, pues son los magistrados los que conforman la sala de decisión los que deben decidir de manera imparcial. 32.

Por manera que al tratarse de una causal subjetiva que no ha sido admitida por los magistrados recusados ni demostrada por el actor, ni subsumirse los hechos objeto de recusación en la causal invocada por el recusante no se materializa la señalada recusación, por lo que la Sala procederá a declararla infundada, conforme lo disponen los artículos 132.3 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 143 del CGP[14]. 33.

De conformidad con lo expuesto, los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Andrés Medina Pineda, Eduardo Javier Torralvo Negrete, Tulia Isabel Jaraba Cárdenas y Rufo Arturo Carvajal Argoty no serán separados del conocimiento del presente asunto. Por lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la recusación propuesta por el señor Jairo Arbeláez Ossa contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Andrés Medina Pineda, Eduardo Javier Torralvo Negrete, Tulia Isabel Jaraba Cárdenas y Rufo Arturo Carvajal Argoty, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, CONTINUAR su trámite.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra la presente providencia no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 132.5 de la ley 1437 de 2011 en concordancia con el artículo 143 del CGP.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Salva voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado INTERVENCIÓN DEL COADYUVANTE – Solo le es permitido enriquecer el argumento de la parte a quien coadyuva / RECUSACIÓN – Debió rechazarse la solicitud en tanto la parte que coadyuva no manifestó nada al respecto En síntesis, la mayoría de la Sala decidió declarar infundada la recusación presentada por el coadyuvante y consideró que este puede actuar de forma autónoma e independiente dentro del proceso electoral y en mi criterio, por disposición legal, el coadyuvante en forma independiente solo puede realizar los actos procesales permitidos a la parte a que ayuda en cuanto no estén en oposición con los de ésta y siempre que no implique disposición del derecho en litigio.

La razón de ello se debe a su connotación como parte procesal, toda vez que su existencia dentro del proceso es permitida y validada en calidad de sujeto accesorio a uno principal - demandante o demandado. De esta manera surge una limitación en su actuar pues su intervención activa o pasiva en el proceso se habilita por aquella que sí tiene disposición en el proceso, lo que implica que su margen de acción le impide realizar actos procesales o formular postulaciones autónomas que dispongan del derecho o de la situación en litigio.

Las partes y los coadyuvantes tienen posibilidades de actuación dentro del proceso que resultan diferenciables, por cuanto mientras las partes actúan de manera autónoma, los otros intervinientes encuentran como condicionamiento de sus actuaciones, el interés de la parte a la que apoyan, su actividad es la de contribuir a enriquecer argumentalmente la posición de la parte coadyuvada.

(…). En el caso concreto, únicamente presentó la recusación el coadyuvante, en consecuencia, en una primera lectura, se advierte que nos encontramos ante un exceso en el límite de la postulación de los terceros intervinientes, toda vez que la parte a la que coadyuva no hizo manifestación similar, consideración que relevaría a la sala de continuar con el estudio del referido planteamiento y rechazar de plano la solicitud.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 228 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-33-000-2019-00284-02 Actor: SANDRA PAOLA ANILLO DÍAZ Demandado: DIANA LUCÍA ARBELÁEZ HERNÁNDEZ - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE SINCELEJO (SUCRE), PERÍODO 2020- 2023 Referencia: Medio de control de nulidad electoral SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto manifiesto las razones por las que salvo mi voto en la providencia de 8 de octubre de 2020, en cuanto la mayoría de la Sala decidió declarar infundada la recusación propuesta por el señor Jairo Arbeláez Ossa contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Andrés Medina Pineda, Eduardo Javier Torralvo Negrete, Tulia Isabel Jaraba Cárdenas y Rufo Arturo Carvajal Argoty.

En síntesis, la mayoría de la Sala decidió declarar infundada la recusación presentada por el coadyuvante y consideró que este puede actuar de forma autónoma e independiente dentro del proceso electoral y en mi criterio, por disposición legal, el coadyuvante en forma independiente solo puede realizar los actos procesales permitidos a la parte a que ayuda en cuanto no estén en oposición con los de ésta y siempre que no implique disposición del derecho en litigio.

La razón de ello se debe a su connotación como parte procesal, toda vez que su existencia dentro del proceso es permitida y validada en calidad de sujeto accesorio a uno principal - demandante o demandado. De esta manera surge una limitación en su actuar pues su intervención activa o pasiva en el proceso se habilita por aquella que sí tiene disposición en el proceso, lo que implica que su margen de acción le impide realizar actos procesales o formular postulaciones autónomas que dispongan del derecho o de la situación en litigio.

Las partes y los coadyuvantes tienen posibilidades de actuación dentro del proceso que resultan diferenciables, por cuanto mientras las partes actúan de manera autónoma, los otros intervinientes encuentran como condicionamiento de sus actuaciones, el interés de la parte a la que apoyan, su actividad es la de contribuir a enriquecer argumentalmente la posición de la parte coadyuvada, como actualmente se evidencia del contenido del artículo 228 del CPACA, que de manera específica en los procesos electorales, señala: “En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante.

Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial”. Esta disposición en armonía con el artículo 223 ibídem, aplicable por el principio de remisión normativa previsto en el artículo 296[15] ibídem, limita la actuación del coadyuvante en los siguientes términos: “(…) podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con las de ésta” y en virtud del artículo 71 del CGP, siempre que esos actos procesales “no impliquen disposición del derecho en litigio” y además, “tomará el proceso en el estado en que se encuentre al momento de su intervención”.

En el caso concreto, únicamente presentó la recusación el coadyuvante, en consecuencia, en una primera lectura, se advierte que nos encontramos ante un exceso en el límite de la postulación de los terceros intervinientes, toda vez que la parte a la que coadyuva no hizo manifestación similar, consideración que relevaría a la sala de continuar con el estudio del referido planteamiento y rechazar de plano la solicitud.

En los anteriores términos salvo mi voto, LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Folios 1 a 22 del cuaderno No. 1. [2]

ARTICULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha. [3] Documento visible en SAMAI [4] “5.

Si la recusación comprende a todo el Tribunal Administrativo, se presentará ante los recusados para que manifiesten conjunta o separadamente si aceptan o no la recusación. El expediente se enviará a la Sección del Consejo de Estado que conoce del tema relacionado con la materia objeto de controversia, para que decida de plano. Si se declara fundada la recusación, enviará el expediente al tribunal de origen para el sorteo de conjueces, quienes deberán conocer del asunto.

En caso contrario, devolverá el expediente al referido tribunal para que continúe su trámite.” [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, autos de 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, Rad. 0875-10, en ambos M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Tercera, sentencias de 11 de abril de 2012, Rad. 20756, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, autos de 13 de diciembre de 2010, Rad. 39481, M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, Rad. 39482, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [6] Corte Constitucional.

Sentencia C – 416 de 2016. 14 de septiembre de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. En el mismo sentido, Sentencia C- 545 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y C-762 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez). [7] Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 1 de diciembre de 2017, Rad. 11001-03-24-000-2017-00181-00 M. P. Oswaldo Giraldo López. [8] Ibídem [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 19 de agosto de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2020-00046-00 M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 28 de agosto de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2020-00028-00 M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [10] Artículo 296. aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. [11] Artículo 306. aspectos no regulados.

En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [12] Frente al estudio de recusaciones presentadas por terceros, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 3 de diciembre de 2015, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 54001-2331-0002012-00001-03(IMP) [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 12 de junio de 2017, Rad. 25000-23-41-000-2013-02797-02 M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [14] La decisión sobre la recusación es de la Sala, para lo cual se debe ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 12 de junio de 2017, Rad. 11001-03-24-000-2017-00181-00 M. P. Oswaldo Giraldo López.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 23 de abril de 2015, Rad. 11001-03-28-000- 2014-00099-00 (IMP) M. P. Alberto Yepes Barreiro (E). Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 23 de abril de 2015, Rad. 11001-03-28-000-2014- 00097-00 (IMP) M. P. Alberto Yepes Barreiro (E). [15] “Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título –se refiere al Título VIII sobre ‘Disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral’- se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto no sean incompatibles con la naturaleza del proceso electoral”.