SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Oportunidades para aportar o solicitar pruebas / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Se niega al no encuadrar en ninguna de las causales para su decreto En el presente asunto se centrará el despacho en estudiar la procedencia de la solicitud de pruebas efectuada por el demandante en su recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda.

Sea lo primero advertir que de acuerdo con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, aplicable al proceso de nulidad electoral por remisión expresa del artículo 296 ibídem, las oportunidades para aportar o solicitar pruebas, son la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada; es decir, de acuerdo con estas normas la postulación de pruebas en los procesos de doble instancia que se haga en cualquier otra oportunidad resulta ser extemporáneas.

Excepcionalmente, en segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, con fundamento en los casos enumerados en el inciso 4 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 y que habilitan al operador judicial a decretar pruebas en segunda instancia, y que se refieren a una: i) petición conjunta de los sujetos procesales, ii) prueba decretada que no se practicó, iii) hechos nuevos, iv) caso fortuito y fuerza mayor, que impidió la petición oportuna y, v) para desvirtuar los numerales iii y iv.

En este caso en concreto, se debe estudiar la petición probatoria con miras a establecer si ésta se enmarca dentro de las causales legalmente establecidas para ser decretada en segunda instancia o, si por el contrario no se encuentra en los eventos regulados por la norma adjetiva y por ello debe ser denegada. (…). Respecto del testimonio de la señora Patricia Rico Rojas, se debe aclarar que fue una prueba solicitada en la contestación de la demanda por la parte pasiva, la que fue decretada en la audiencia inicial.

No obstante ello, su práctica no pudo realizarse por la falta de comparecencia de ésta a la diligencia judicial, hecho ante el cual quien postuló la prueba desistió de la misma, lo cual fue aceptado por el instructor del proceso, en consideración a lo consagrado en el artículo 175 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.

(…). [E]sta petición fue resuelta y decidida en audiencia inicial, en la que se encontraban todos los sujetos procesales y ante la que no se interpuso recurso alguno, quedando en firme, por lo que no resulta procedente revivir este debate en esta instancia. (…). Por manera que, lo que realmente pretende la parte actora, es revivir el debate procesal respecto de la decisión probatoria, lo cual no es procedente ya que la decisión frente a ésta quedó en firme y se encuentra ejecutoriada.

Ahora bien, en gracia de discusión, sino estuviera ejecutoriada la señalada decisión, tampoco tiene competencia el ad-quem para pronunciarse sobre la petición, ya que contra la decisión proferida por un Tribunal Administrativo de negar el decreto y práctica de una prueba oportunamente pedida solo procede recurso de reposición, por lo que no se activa la competencia del Consejo de Estado para solucionar el presente petitum.

En conclusión, la petición probatoria no tiene sustento en ninguno de los casos enumerados en el inciso 4 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. (…). Del detalle de las actuaciones procesales se tiene que el 25 de septiembre de 2020, por secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se requirió a su homóloga en el Tribunal Administrativo de Quindío remitir de manera completa las actuaciones procesales, con el fin de contar con el testimonio rendido en el marco de la audiencia correspondiente, el cual no fue adjuntado al momento de remitir de manera electrónica la documentación que compone el expediente.

Si bien, esta omisión no conlleva a materializar causal de nulidad que deba ser declarada al no estar enlistada en el artículo 133 del CGP, impone al instructor del proceso, en virtud de lo consagrado en el artículo 207 del mismo compendio normativo, ponerlo en conocimiento de la agente del Ministerio Público. (…). Como consecuencia de lo anterior, se remiten a secretaría el presente medio de control para que surta el traslado correspondiente, previo exhorto por este despacho a su homóloga en el Tribunal Administrativo de Quindío para que en lo sucesivo guarde las formas que la ley procesal exige en materia de impugnación de sentencias.

NOTA DE RELATORÍA: De la competencia del ad-quem para pronunciarse sobre recurso de reposición del a quo que decide negar el decreto y práctica de una prueba, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 22 de octubre de 2019, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 11001-03-15-000-2019-03209-01 (P.I); Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2014, M.P. Enrique Gil Botero, rad. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 175 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 207 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 INCISO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 63001-23-33-000-2019-00253-02 Actor: JESÚS ANTONIO OBANDO ROA Demandado: ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ – DIPUTADO ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Negativa de pruebas en segunda instancia y traslado al Ministerio Público Auto interlocutorio de segunda instancia Procede el despacho a decidir lo que en derecho corresponda, respecto de la solicitud de pruebas documentales contenida en el escrito de impugnación del 29 de julio de 2020[1], en el que solicitó el recaudo probatorio.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El señor Jesús Antonio Obando Roa, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en el cual solicitó: “1. Que se decrete la nulidad del acto que declaró la elección del señor Álvaro Arias Velásquez como diputado de la Asamblea Departamental del Quindío, para el periodo 2020- 2023 proferido por la Comisión Escrutadora del Consejo Nacional Electoral según formato E-26 ASA del 6 de noviembre de 2019. 2.

Que como consecuencia de lo anterior se ordene la cancelación de la credencial correspondiente que declaró la elección del Dr. Álvaro Arias Velásquez como Diputado de la Asamblea Departamental del Quindío, para el periodo 2020- 2023. 3. Que se ordene a la Autoridad Electoral competente de conformidad con el artículo 263 de la Constitución Política de Colombia asignar la curul a quien corresponda. 4.

Las demás pretensiones que a bien tenga el H. Tribunal Administrativo del Quindío.” 1.1.2 Hechos 2. Adujo que el 27 de octubre de 2019, se llevaron a cabo las elecciones territoriales para la elección de los gobernadores, alcaldes, diputados, concejales, y Jal. 3. Manifestó que el 2 de noviembre de 2019 a las 5:33 p.m., se declaró la elección de gobernador de Quindío, quedando el demandado con la segunda votación más alta.

Indicó que el señor Arias Velásquez presentó ante la comisión escrutadora departamental, escrito de la misma fecha siendo las 5:34 p.m. declarando la aceptación de la curul en la asamblea departamental por asistirle el derecho personal, conforme el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 al ocupar el segundo lugar en las votaciones para gobernador. 4.

Consideró el accionante que la manifestación del señor Álvaro Arias Velásquez, se hizo por fuera del término establecido en el artículo 2 de la Resolución 2276 de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral, bajo la consideración que hubo una adulteración en la hora de presentación. Ello por cuanto quien recibió el documento le agregó el minuto 4 por encima del número original existente y con ello trató de tapar que se presentó a las 5:33, que corresponde a la hora exacta en que fue declarado como gobernador el señor Jaramillo Cárdenas, según el E-26 GOB. 5.

Esta expresión adelantada del demandado contraría el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 e inciso primero del artículo 2 de la Resolución 2276 de 2019, que exige al candidato que se pronuncie dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección, situación que no ocurrió, pues no se dejó constancia en término, siendo extemporánea. 6.

Concluyó el demandante, que los miembros de la comisión escrutadora departamental propusieron una salida irregular al tratar de corregir la hora de recepción del documento de aceptación para ayudarle de alguna manera al señor Álvaro Arias Velásquez, para ocupar una curul en la asamblea, a sabiendas de que la solicitud se presentó antes de que empezar a correr el término de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección del Gobernador. 1.1.3 Nomas violadas y concepto de la violación 7.

Insistió, que con la expedición del acto acusado se desconocieron los artículos 29 de la Constitución Política, 1° del AL 02 de 2015, 275.3 y 137 de la Ley 1473 de 2011, 67 y 68 del Código Civil, 25 de la Ley 1909 de 2018, 2° de la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral. 1.2 Actuaciones Procesales 1.2.1 Admisión de la demanda y medida cautelar 8.

Mediante auto de 13 de diciembre de 2019[2], el magistrado ponente admitió la demanda y ordenó correr traslado por el término de 5 días al demandado, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio Público, para pronunciarse sobre la petición cautelar. 9. El 24 de enero de 2020[3] los magistrados de la Sala Quinta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío resolvieron denegar la suspensión provisional del acto demandado al considerar que: “…Si bien lo afirmado por el accionante se constata en la copia de la manifestación efectuada por el accionado ante la Comisión Escrutadora Departamental del 2 de noviembre de 2019 (Fol. 26 c-ppal) y en la copia del mismo documento incorporado por el accionado (Fol. 74 c-mc), se ha aclarado con la documentación adicional incorporada a la actuación (Copia del Acta General de Escrutinio) que primero se dio, como debía ser, la elección del señor JARAMILLO CÁRDENAS como Gobernador, y posteriormente, en la misma fecha y momentos después la manifestación de quien ocupó el segundo lugar en las votaciones, señor ÁRIAS VELÁZQUEZ, aceptando la curul.

En esas condiciones, no encuentra el Tribunal mérito alguno, en este momento procesal, para suspender el acto de elección con base en las razones expuestas por el accionante en la solicitud de medida cautelar, dado que el procedimiento según lo hasta aquí probado se cumplió en debida forma. Para el señor ÁRIAS VELÁZQUEZ le resultaba imposible hacer su manifestación antes de que se determinara oficialmente que en las elecciones de octubre de 2019 para Gobernador del Departamento del Quindío obtuvo el segundo rango de votación;

Y si una vez conocido ello, hizo, momentos después, su manifestación, se ajustó a los rangos que se derivan del art. 25 de la Ley ya citada…” 10. El 28 de enero de 2020[4] el demandante radicó recurso de apelación en el que sostuvo, entre otras cosas, que el documento en el que se radicó la aceptación de la curul a la asamblea departamental contiene una tachadura o enmendadura en la hora en que se recibió, lo cual lo hace nulo a la luz del artículo 275.3 de la Ley 1437 de 2011, dado que fue modificado con el fin de adulterar el resultado electoral. 11.

El 27 de febrero de 2020, la Sala Electoral decidió confirmar la decisión de negar la medida cautelar al considerar que la declaratoria de la elección de gobernador se llevó a cabo a las 5:33:17 pm del 2 de noviembre de 2019 y el demandado aceptó la curul en la asamblea a las 5:34:37 pm de esa misma data, esto es, dentro de las 24 horas que señala el artículo 2 de la Resolución No. 2276 del 11 de junio de 2019, proferida por el Consejo Nacional Electoral. 1.2.2 Contestación de la demanda 12.

Demandado: En escrito del 24 de enero de 2020, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que el acta de escrutinio registra todo lo ocurrido al interior de esta etapa electoral. El mencionado documento registra algunas anotaciones como la declaratoria de elección del señor Roberto Jairo Jaramillo (fecha 02-11- 2019 a las 05:33:17 p.m.); la generación de formulario E-27 final (fecha 02- 11-2019 a las 05:33:18 p.m.); notificación por estrados al candidato Álvaro Arias Velásquez sobre el derecho a ocupar en su orden una curul en la Asamblea Departamental del Quindío (fecha 02-11-2019 a las 05:33:26 p.m.), restándose la curul a la corporación asamblea para el Departamento de Quindío; por la aceptación del derecho personal (fecha 02-11-2019 a las 05:34:37 p.m.). 13.

Realizó un análisis de la modificación del cociente electoral, para concluir que con su aceptación a ocupar un escaño en la duma departamental, ya no se divide el número de votos sobre 11 curules sino sobre 10, por lo que no sería de recibo la aceptación del derecho personal después de la declaración con la elección de diputados, en este orden, alegó que el que una persona entregue su asentimiento antes de la declaratoria de elección del gobernador, no vulnera derechos políticos a ningún participante.

Sin embargo, advirtió que en este caso aceptó la curul después de declarada la elección del gobernador del Departamento del Quindío, por lo que la discusión resulta inocua, pues aparece constancia de entrega del 2 de noviembre de 2019 a las 5:34 p.m., la cual si bien aparece enmendada, se procedió a corregir el error aclarando que era las 17:34 y no 17:33 como se podía deducir o interpretar del tachón, lo cual se puede evidenciar en el acta general, documento que goza de presunción de legalidad, la cual no fue recurrida ni tachada de falsedad, en su momento. 14.

Registraduría Nacional de Estado Civil: El 27 de enero de 2020, el apoderado judicial de la entidad, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, al considerar que el ente electoral actuó en el marco de sus competencias, observando de manera estricta los mandatos legales, concretamente lo que atañe al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, toda vez que conforme con los formularios electorales, se puede extraer con certeza que la manifestación de aceptación del derecho personal se radicó en término, el 2 de noviembre de 2019, a las 5:34 p.m., previo a la declaratoria de elección de los diputados al departamento de Quindío, con lo cual se demuestra la inexistencia de irregularidad alguna. 15.

Consejo Nacional Electoral: A través de apoderado judicial, el 3 de febrero de 2020, hizo su pronunciamiento aduciendo que en este caso, el E- 26 ASA no adolece de nulidad, por la aceptación extemporánea del demandado de su derecho personal, toda vez que éste hizo uso de la mencionada prerrogativa después de declarada la elección del correspondiente gobernador y previo a la declaratoria de los diputados, siguiendo las reglas sustantivas del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. 1.2.3 Audiencia inicial 16.

El 18 de febrero de 2020 se celebró la audiencia inicial, en la que se verificó la asistencia de los sujetos procesales, la inexistencia de nulidades y se fijó el litigio, así: “…está viciado de nulidad el acto administrativo mediante el cual se declaró como diputado del departamento del Quindío al señor Álvaro Arias Velásquez, para el período 2020-2023 en los términos señalados en la demanda”. 17.

Respecto de las pruebas solicitadas por los sujetos procesales, ordenó el decreto del testimonio de las señoras Patricia Rico Arias, como secretaria de la comisión escrutadora y Diana Milena Tobar García, como funcionaria de apoyo al escrutinio. Denegó la solicitud probatoria del demandante respecto de solicitar a la entidad electoral un informe respecto de cómo fue le proceso de recepción del documento contentivo de la aceptación del derecho personal. 1.2.4 Audiencia de pruebas 18.

En la hora y fecha fijadas, se celebró la audiencia de pruebas, en la que se recepcionó el testimonio de la señora Tobar García, se aceptó el desistimiento hecho por la parte demandada del testimonio de la señora Rico Arias. Esta decisión que fue objeto del recurso de reposición por el accionante, el cual fue despachado negativamente en el trascurso de la diligencia judicial por el magistrado instructor, quedando en firme la decisión y el recaudo probatorio. 1.2.5 Alegatos de conclusión 19.

El demandante, en su escrito de alegatos reiteró los argumentos esbozados en la demanda, respecto de la presunta falsedad existente en la recepción del documento que contiene la manifestación del demandado de aceptar su derecho personal en la duma departamental. Insistió en la necesidad de decretar la práctica del testimonio de la señora Patricia Rico Arias, quien en su condición de secretaria de la comisión escrutadora general recibió el documento objeto de controversia. 20.

El señor Álvaro Arias Velásquez, solicitó se denieguen las pretensiones, al considerar que de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, aceptó su derecho a ser diputado a la Asamblea de Quindío en los términos señalados en la norma estatutaria, por lo que no existe irregularidad alguna en su proceder. Insistió, en que su actuación estuvo apegada a las reglas electorales y por ello, en el trascurso del escrutinio departamental, manifestó ante la autoridad competente su intención de ocupar la curul que por mandato legal le correspondía. 21.

El agente del Ministerio Público, solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda al considerar que quien ocupa la curul, lo hace por el derecho que le otorga el denominado estatuto de la oposición, por lo que, al no advertirse mala fe ni intención de alterar la hora en que se recibió la manifestación de aceptación del derecho personal del demandado, no se puede anular el acto electoral. 1.2.6 Sentencia de primera instancia 22.

En fallo de 24 de julio de 2020, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Quindío, negó las pretensiones de la demanda al considerar: “… que el señor ÁRIAS VÁZQUEZ, cumplió lo sustancial exigido por la ley: expresar su voluntad de ocupar una curul en la Asamblea, luego de la elección del gobernador, con lo cual no se observa que se hubiesen violentado las normas jurídicas que adujo el accionante, fueron transgredidas: el Art. 29 Superior, pues no se probó violación del debido proceso; o el art. 1374 del CPACA, pues por fuera de la tachadura ya explicada, no se evidenció irregularidad alguna; ni el num. 3 del art. 275 ibídem, dado que los documentos electorales puestos de presente no evidencian datos contrarios a la realidad, sino que relatan lo acontecido y, la tachadura puesta de presente por el demandante no tiene el alcance de modificar, de alguna manera, el resultado electoral…” 1.2.7 Recurso de apelación 23.

En escrito radicado ante el Tribunal de primera instancia el 29 de julio de 2020[5], impugnó el fallo que denegó las pretensiones, bajo los siguientes argumentos: 24. Adujo que la demanda se presentó contra el señor Arias Velásquez y el Consejo Nacional Electoral, autoridad que no descorrió el traslado de la medida cautelar y no se pronunció frente a ésta. 25.

Insistió, en la existencia de la falsedad en la que sustentó su pretensión anulatoria al considerar que de conformidad con lo establecido por la comisión escrutadora general, en el E-26 ASA del 6 de noviembre de 2019, que establece que al momento de radicar la declaratoria de Gobernador el segundo candidato con mayor votación Álvaro Arias Velásquez, manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul a la asamblea, se asigna dando aplicación al artículo 25 de la ley 1909 de 2018.

Por lo tanto, se restará una curul del número de curules a proveer”. Dicho documento contempla las firmas, entre otros por Patricia Rico Rojas y Fredy Enrique de Armas Mejía. (Negrillas del recurrente), el señor Álvaro Arias Velásquez, presentó su aceptación de la curul a la asamblea departamental del Quindío, en el mismo momento en que al señor Roberto Jairo Jaramillo es declarado Gobernador del Quindío, o sea, a las 05:33 y no a las 5:34 horas, situación que materializa el desconocimiento de los artículos 25 de la Ley 1909 de 2018 y 2 de la Resolución 2276 de 2019. 26.

Finalizó, reiterando la petición probatoria de oficiar a la entidad o autoridad competente con el fin de estudiar la enmendadura o tachón del documento dirigido a la comisión escrutadora del Consejo Nacional Electoral el 2 de noviembre de 2019, por parte del señor Álvaro Arias Velásquez, así como también, escuchar a la señora Patricia Rico Rojas, miembro de la Comisión Escrutadora del Consejo Nacional Electoral -Delegación en el Quindío-, para que explique la razón por la que tachó o emendó el documento de aceptación de la curul. 27.

Mediante auto del 11 de agosto de 2020, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Quindío concedió el recurso de apelación, que dio origen a la presente instancia. 1.2.8 Actuaciones de segunda instancia 28. A través de auto de 19 de agosto de 2020, se admitió el recurso de apelación y se dispuso por secretaría poner a disposición de los sujetos procesales el memorial de apelación para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público para que rindiera su concepto, quienes intervinieron en el siguiente orden: 29.

En concepto de la Procuradora Séptima Delegada ante esta corporación, se estimó la necesidad de denegar las pretensiones de la demanda, al considerar la discusión que pretende abrir el demandante sobre si el escrito de aceptación solo puede tener efectos si se radica después de la declaración de la respectiva elección, es inane, en tanto lo que el juez electoral está llamado a salvaguardar es la intangibilidad del derecho personal que reconoció el estatuto de la oposición y por tanto, dar validez incluso a manifestaciones que se hubieran presentado con antelación a la declaración formal de la elección. 30.

El 25 de septiembre de 2020, se procedió a requerir al a-quo para que remitiera las piezas procesales completas, esto es, la audiencia de pruebas, con el fin de resolver la petición que hiciera el demandante en su recurso de apelación. 31. Finalmente, teniendo en cuenta la petición probatoria hecha por el accionante en su recurso de apelación, también se procederá a decidir lo que en derecho corresponda, conforme las siguientes II.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 32. El despacho es competente para dictar el presente auto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 125[6] de la Ley 1437 de 2011, que regula la competencia en cabeza del magistrado ponente para proferir autos interlocutorios y de trámite en los procesos contencioso administrativos[7], como el que ahora nos ocupa. 2.2.

Caso concreto 2.2.1. Escrito de pruebas 33. En el presente asunto se centrará el despacho en estudiar la procedencia de la solicitud de pruebas efectuada por el demandante en su recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda. 34. Sea lo primero advertir que de acuerdo con el artículo 212[8] de la Ley 1437 de 2011, aplicable al proceso de nulidad electoral por remisión expresa del artículo 296[9] ibídem, las oportunidades para aportar o solicitar pruebas, son la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada; es decir, de acuerdo con estas normas la postulación de pruebas en los procesos de doble instancia que se haga en cualquier otra oportunidad resulta ser extemporáneas. 35.

Excepcionalmente, en segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, con fundamento en los casos enumerados en el inciso 4 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 y que habilitan al operador judicial a decretar pruebas en segunda instancia, y que se refieren a una: i) petición conjunta de los sujetos procesales, ii) prueba decretada que no se practicó, iii) hechos nuevos, iv) caso fortuito y fuerza mayor, que impidió la petición oportuna y, v) para desvirtuar los numerales iii y iv. 36.

En este caso en concreto, se debe estudiar la petición probatoria con miras a establecer si ésta se enmarca dentro de las causales legalmente establecidas para ser decretada en segunda instancia o, si por el contrario no se encuentra en los eventos regulados por la norma adjetiva y por ello debe ser denegada. 37. Se advierte, que el actor solicitó oficiar a la entidad o autoridad competente con el fin de estudiar la enmendadura o tachón del documento dirigido a la comisión escrutadora del Consejo Nacional Electoral el 2 de noviembre de 2019, por parte del señor Álvaro Arias Velásquez y escuchar a la señora Patricia Rico Rojas, miembro de la Comisión Escrutadora del Consejo Nacional Electoral -Delegación en el Quindío-, para que explique porqué razón tachó o emendó el documento de aceptación de la curul. 38.

Respecto del testimonio de la señora Patricia Rico Rojas, se debe aclarar que fue una prueba solicitada en la contestación de la demanda por la parte pasiva, la que fue decretada en la audiencia inicial. No obstante ello, su práctica no pudo realizarse por la falta de comparecencia de ésta a la diligencia judicial, hecho ante el cual quien postuló la prueba desistió de la misma, lo cual fue aceptado por el instructor del proceso, en consideración a lo consagrado en el artículo 175 del Código General del Proceso[10], aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA. 39.

Esta decisión fue objeto del recurso de reposición por la parte demandante, al considerar que era necesaria la comparecencia de la funcionaria para resolver lo concerniente a la presunta existencia de una tacha en el momento de recepción del documento de aceptación del derecho personal del ahora demandado. Además porque su decreto conllevó a la negativa de decretar el informe solicitado. 40.

Esta petición fue despachada de manera negativa por el magistrado ponente, al considerar que conforme a la regla procesal, quien postuló la prueba puede desistir de ella sin más condicionamientos a que ésta no se hubiera practicado y que la renuncia provenga del postulante. 41. Frente a la solicitud del informe a la autoridad competente, se observa que esta petición probatoria fue pedida de manera oportuna, en el escrito de la demanda, razón por la cual, el magistrado instructor decidió su pertinencia, conducencia y necesidad en la audiencia inicial, diligencia judicial en la que ordenó su no decreto al considerar que con el testimonio de la señora Rico Rojas era suficiente. 42.

Así las cosas, esta petición fue resuelta y decidida en audiencia inicial, en la que se encontraban todos los sujetos procesales y ante la que no se interpuso recurso alguno, quedando en firme, por lo que no resulta procedente revivir este debate en esta instancia, toda vez que es imposible modificar lo decidido a través de autos interlocutorios, como el que deniega la práctica de una prueba, decisión que fue objeto de notificación en estrados y frente a la cual se predica su firmeza por no haber sido objetada por los sujetos procesales. 43.

No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que la negativa de ésta prueba tuvo como fundamento la recepción del testimonio que posteriormente fue desistido. En este aspecto, resulta oportuno señalar, que el magistrado conductor analizó dicha circunstancia y decidió mantener su decisión de aceptar el desistimiento y no decretar más medios de convicción, diferentes a los decididos en la audiencia inicial. 44.

Por manera que, lo que realmente pretende la parte actora, es revivir el debate procesal respecto de la decisión probatoria, lo cual no es procedente ya que la decisión frente a ésta quedó en firme y se encuentra ejecutoriada[11]. Ahora bien, en gracia de discusión, sino estuviera ejecutoriada la señalada decisión, tampoco tiene competencia el ad-quem para pronunciarse sobre la petición, ya que contra la decisión proferida por un Tribunal Administrativo de negar el decreto y práctica de una prueba oportunamente pedida solo procede recurso de reposición, por lo que no se activa la competencia del Consejo de Estado para solucionar el presente petitum[12][13]. 45.

En conclusión, la petición probatoria no tiene sustento en ninguno de los casos enumerados en el inciso 4 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. 2.3 Otras consideraciones 46. Del detalle de las actuaciones procesales se tiene que el 25 de septiembre de 2020, por secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se requirió a su homóloga en el Tribunal Administrativo de Quindío remitir de manera completa las actuaciones procesales, con el fin de contar con el testimonio rendido en el marco de la audiencia correspondiente, el cual no fue adjuntado al momento de remitir de manera electrónica la documentación que compone el expediente. 47.

Si bien, esta omisión no conlleva a materializar causal de nulidad que deba ser declarada al no estar enlistada en el artículo 133 del CGP, impone al instructor del proceso, en virtud de lo consagrado en el artículo 207 del mismo compendio normativo[14], ponerlo en conocimiento de la agente del Ministerio Público, toda vez que el demandado y demandante conocían del testimonio por haber asistido a la audiencia en que se recepcionó, pero, quien funge como Vista Fiscal en esta instancia no lo tuvo presente para rendir su concepto, por la mencionada omisión de allegarlo electrónicamente. 48.

De esto, se impone su traslado a la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, por el término de 5 días, para que adicione su concepto si a bien lo tiene, con el material probatorio que obra en la audiencia de pruebas y que fuera cargado en SAMAI. 49. Como consecuencia de lo anterior, se remiten a secretaría el presente medio de control para que surta el traslado correspondiente, previo exhorto por este despacho a su homóloga en el Tribunal Administrativo de Quindío para que en lo sucesivo guarde las formas que la ley procesal exige en materia de impugnación de sentencias.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la petición probatoria solicitada por el demandante, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: PONER el expediente a disposición de la Agente del Ministerio Público a efectos que conozca el testimonio practicado en la audiencia de pruebas y si el del caso adicione, modifique o mantenga su concepto, para lo cual se le concederá el término de 5 días.

TERCERO: EXHORTAR a la secretaría del Tribunal Administrativo del Quindío, para que en lo sucesivo, remita al ad-quem los documentos completos que le permitan resolver los recursos que se interpongan, conforme la parte motiva de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] (Documento: 13-012.1RecursoApelaciónDte y Documento: 14- 012.RecibidoApelacDte) del expediente digital. [2] Folios 19 a 22 del cuaderno No. 1. [3] Folios 109 a 115 del cuaderno No. 1. [4] Folios 118 a 123 del cuaderno No. 1. [5] (Documento: 13-012.1RecursoApelaciónDte y Documento: 14- 012.RecibidoApelacDte) del expediente digital. [6] Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. [7] Sobre el particular ver entre otras providencias. Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de fecha 16 de julio de 2014. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Rad. 11001-03-28000-2013-00024-00; auto de 3 de octubre de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad 70001-23-33-000-2016-00047-01 y auto del 26 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad: 05001-23-33-000-2015- 02579-01. [8] “Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. [9] “Artículo 296. Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. [10] Las partes podrán desistir de las pruebas no practicadas que hubieran solicitado. [11] Código General del Proceso, artículo 302.

Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 22 de octubre de 2019, rad. 11001-03-15-000-2019-03209-01 (P.I), M.P Ramiro Pazos Guerrero. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2014, rad. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ), M.P. Enrique Gil Botero. [14] Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes.