25000-23-42-000-2015-04212-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADAS DE DOCENTES OFICIALES – A partir del 1 de enero de 1990 / RELIQUDACIÓN DE CESANTÍAS CON BASE EN EL RÉGIMEN RETROACTIVO – Improcedencia Del análisis integral del asunto y teniendo en cuenta que el demandante se vinculó al servicio docente el 25 de septiembre de 1990, vale decir, después el 1 de enero de 1990, se evidencia sin hesitación alguna, que el régimen de liquidación de cesantías es el anualizado y no el retroactivo.

Su situación fáctica se rige por lo previsto en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de Ley 91 de 1989, norma especial para el personal docente y no a fortiori por la Ley 344 de 1996,-norma general, menos cuando, en este caso no adquirió el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías, para que por esa razón se acatará lo previsto en el artículo 13 ibídem.NOTA DE RELATORÍA: En relación con el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales vinculados a partir del 1 de enero de 1990, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-098 de 2018, y C. de E., Sección Segunda, sentencia de 31 de mayo de 2018, radicación: 4331-15.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 67 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1160 DE 1947 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04212-01(2909-17) Actor: PABLO ENRIQUE MARÍN LEYTON Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: auxilio de cesantías-docente Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de diciembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1. El docente Pablo Enrique Marín Leyton, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado solicitó se declare la nulidad parcial de la resolución 0924 del 20 de febrero de 2015, expedida por la Secretaria de Educación Bogotá, por medio de la cual le reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantías [parcial], correspondiente a los años 1996 a 2013. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, se ordene y condene a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a. i. Declarar que el docente Pablo Enrique Marín Layton, tiene derecho al reconocimiento y pago de la cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base la fecha de vinculación [25 de septiembre de 1990] y liquidada sobre el último salario [2013], y con la inclusión de todos los factores salariales. ii.

Declare que a futuro el señor Pablo Enrique Marín Leyton, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías liquidadas de manera retroactiva. iii.Pagar la diferencia entre el valor reconocido en la resolución 0924 del 20 de febrero de 2015 y el que efectivamente debía pagarse. iv. Incorpore los ajustes al valor conforme el índice de precios al consumidor, según lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. v. Reconozca y pague los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas conforme a lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. vi.

De cumplimiento al fallo en los términos del parágrafo 2º del artículo 192 y numerales 1º, 2º y 3º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. Vii. Pague las costas procesales. Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: 3. Adujo como fundamentos de hecho que el señor Pablo Enrique Marín Layton, presta sus servicios laborales como docente, vinculado con Bogotá D.C. desde el 25 de septiembre de 1990. 4.

El 27 de octubre de 2014, radicado 2014-CES-040935 solicitó a la Secretaria de Educación de Bogotá, el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía parcial, por el lapso comprendido desde su vinculación hasta le fecha de la petición.[27 de octubre de 2014]. Mediante la Resolución 0924 del 20 de febrero de 2015, el ente le reconoció la prestación. 5.

Invocó como normas violadas y concepto de violación: Constitución Política artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122; Ley 6 de 1945 artículos 12 y 17 literal a), Ley 65 de 1946 artículo 1º; Ley 4 de 1992 artículos 2 litera a); Ley 60 de 1993 articulo 6º; Ley 115 de 1994 artículo 176; Ley 344 de 1996 artículo 13, Ley 1071 de 2006 artículo 5º parágrafo;

Ley 962 artículo 56, Decreto 2767 de 1945 artículo 1; Decreto 1160 de 1947 artículos 1º, 2º, 5º, y 6º; Decreto 1848 de 1969 artículo 89; Decreto 1045 de 1978 artículos 5º, 40 y 45; Decreto 2563 de 1990 artículos 7º y 9º;Decreto 196 de 1995 artículo 5º y Decreto 1582 de 1998 artículo 1º. Citó las sentencias C-428-97, 400-97, de la Corte Constitucional, del 28 de febrero de 2008, y 10 de febrero de 2011 del Consejo de Estado[1]. 6.

Arguyó que el acto demandado incurrió en falsa motivación y desconoció los derechos adquiridos modificó sustancialmente la fórmula para liquidarlas, se abrogó la facultad de suprimir los derechos prestacionales, por equivocada y errada interpretación de las normas, inaplica el artículo 13 de la Ley 344 de 1996; porque los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservan el sistema retroactivo de liquidación del auxilio de cesantías tanto parciales como definitivas.

La Ley 91 de 1989, mantuvo el régimen de liquidación de cesantías retroactivas. Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 7. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-.Propuso excepciones que denominó falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación, y prescripción. Se opuso a las pretensiones de la demanda y fundamentó su oposición con las siguientes razones: i. Explicó brevemente lo concerniente el funcionamiento del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y competencia del Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales, la descentralización del sector educativo y del trámite de las prestaciones sociales de los docentes. ii.

Adujo que el reconocimiento de la prestación se efectúo con base en la normatividad aplicable. La providencia impugnada 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 7 de de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. El A-quo arribó a esa conclusión, con fundamento en: i. En la audiencia del 29 de septiembre de 2016, declaró no probada las excepciones previas.

En la misma y en fallo apelado, planteó como problema jurídico por resolver, el siguiente:«Si el señor Pablo Enrique Marín Layton tiene derecho a que las cesantías parciales que le fueron reconocidas por medio de de la Resolución No. 924 del 20 de febrero de 2015, se liquiden bajo el régimen retroactivo y no anualizado, teniendo en cuenta que para tal efecto la totalidad del tiempo de servicio prestado como docente, así como el último salario por él devengado y todos los factores salariales, conforme a lo establecido por las leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, así como los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947.» ii.

Se refirió a los artículos, 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política, las 6 de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989[artículo 15], 60 de 1993, 115 de 1994, y los Decretos 2767 de 1945, 196 de 196 de 1995; adujo que el régimen aplicable, a los docentes que se vinculen con posterioridad a la Ley 60 de 1993[2][12 de agosto de 1993], es el previsto en la Ley 91 de 1989, y a los territoriales que se encontraban vinculados en esa fecha, se les respetaría el régimen que se le venía aplicando. iii.

En el caso concreto, encontró probado que el señor Pablo Enrique Marín Layton, se vinculó con la Secretaría de Educación de Bogotá, como docente temporal en los siguientes periodos: del 25 de septiembre al 30 de noviembre de 1990; del 18 de enero al 30 de noviembre de 1991, del 20 de enero al 30 de noviembre de 1992, y en propiedad a partir del 8 de febrero de 1993.

Consideró que la liquidación de sus cesantías se rige por lo normado en el literal b del numeral 3 de la Ley 91 de 1989-régimen de liquidación anual y con reconocimiento de intereses-, sin retroactividad. iv. Concluyó y reiteró que la situación particular del actor se enmarca dentro del supuesto fáctico descrito en el literal b del numeral 3 de la Ley 91 de 1989.

La apelación 9. La parte demandante, apeló la sentencia de 7 de diciembre de 2016 y solicitó su revocatoria y se acceda a las pretensiones de la demanda, ordenando la liquidación de las cesantías de conformidad con la Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, y los Decretos 2747 de 1945 y 1160 de 1947. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada, en síntesis, las siguientes: i. Que la sentencia apelada desconoce de manera flagrante la totalidad de los tiempos servidos ya que el señor Pablo Enrique Marín Layton fue nombrado el 25 de septiembre de 1990, tampoco no tuvo en cuenta el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, 5º del Decreto Reglamentario 196 de 1995, el artículo 115 de la Ley 115, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 1 del Decreto 1852. ii.

Las entidades demandas no certificaron y desconocen la totalidad del tiempo de servicio laborado, se limitaron a indicar que fue nombrado en propiedad a partir del 8 de febrero de 1993, siendo que fue vinculado el 25 de septiembre de 1990, en el «orden distrital y con recursos propios y no un docente nacionalizado por incorporación» iii.

Se refirió que en Colombia han existido problemas salariales y prestacionales en el personal docente y que sólo en año 1995 a los territoriales se les permitió su afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales, lo que en su criterio significa que a los nombrados antes del 31 de diciembre de 1996 se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactivo y que equivalen a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción. iv.

Citó y transcribió apartes de los fallos del 17 de agosto de 2011[3],17 de octubre de 2013[4], 16 de abril de 2015[5], del Consejo de Estado, C-428- 07 de la Corte Constitucional. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 10. Parte apelante [demandante]. Reiteró los argumentos sostenidos en el escrito contentivo de la apelación e insistió que es evidente que en este caso debe aplicarse el sistema de retroactividad de las cesantías para los empleados del orden territorial y que estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

Los docentes territoriales nombrados con anterioridad al 31 de diciembre de1996, se le debe respetar ese sistema. 11. La parte demandada: Guardó silencio. 12. El Representante del Ministerio Público. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 13. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 7 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Presentación del caso y problema jurídico 14. De los documentos obrantes en el proceso, se advierte que el señor Pablo Enrique Marín Layton, se vinculó con Bogotá, el 25 de septiembre de 1990 como docente, con carácter territorial. Mediante la resolución 0924 del 20 de febrero de 2015 la Secretaría de Educación Bogotá le reconoció y ordenó el pago del auxilio por el sistema anualizado y por el lapso del 08 de febrero de 1993 al 31 de diciembre de 2013. 15.

El señor Pablo Enrique Marín Layton, por medio de apoderado sometió a estudio de legalidad parcial el acto de reconocimiento del auxilio de la cesantía [resolución 0924 de 2015] porque en su criterio, los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservan el sistema retroactivo de liquidación del auxilio de cesantías tanto parciales como definitivas. 16.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 7 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. En su decisión concluyó que la situación particular del actor se enmarca dentro del supuesto fáctico descrito en el literal b del numeral 3 de la Ley 91 de 1989, régimen de liquidación anual y con reconocimiento de intereses-, sin retroactividad. 17.

La parte demandante, apeló la decisión del Tribunal de Cundinamarca. Manifestó que la sentencia apelada desconoce de manera flagrante la totalidad de los tiempos servidos ya que el señor Pablo Enrique Marín Layton fue nombrado el 25 de septiembre de 1990, tampoco no tuvo en cuenta el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, 5º del Decreto Reglamentario 196 de 1995, el artículo 115 de la Ley 115, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 1 del Decreto 1852.

En su criterio, es evidente que en este caso debe aplicarse el sistema de retroactividad de las cesantías para los empleados del orden territorial y que estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. La contraparte guardó silencio. El Ministerio Público No conceptúo. 18. De manera que el problema jurídico por resolver se contrae a establecer ¿Si la sentencia apelada desconoció la totalidad de los tiempos servidos y la normatividad aplicable al caso y en consecuencia se debe revocar?.Para establecerse la veracidad o no de ese interrogante, se debe determinar ¿si al señor Pablo Enrique Marín Layton, vinculado el 25 de septiembre de 1990, como docente territorial, le asiste el derecho a que el auxilio de cesantía reconocido mediante la resolución 0924 del 20 de febrero de 2015, sea liquidado por el sistema retroactivo y no anualizado? 19.

Para resolver el planteamiento se abordarán los siguientes aspectos: i. preámbulo ii. naturaleza jurídica del auxilio de cesantía y regímenes de liquidación iii régimen de cesantías empleados públicos iii régimen de cesantías personal docente iv, Caso concreto. Hechos probados. Conclusión. 20. La Sala anticipa que existen suficientes precedentes jurisprudenciales[6] tanto del Consejo de Estado, como de la Corte Constitucionalidad, que han establecido claramente, el régimen de liquidación de cesantías de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1990[retroactivo] y de quienes ingresaron a partir del 1 de enero de 1990.[anualizado].

Preámbulo 21. La Constitución Política de 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento. Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. 22.

Posteriormente, la Ley 115 de 1994[7] en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado. Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 23.

La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Asimismo, el Decreto-Ley 2277 de 1979, señaló que las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores y quienes prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son «empleados oficiales». 24.

Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encontraban vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley [19 de diciembre de 1989] o que se vinculen con posterioridad. 25.De manera que mediante la Ley 91 de 198911, se creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con la finalidad de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.

Naturaleza jurídica del auxilio de cesantías y sistemas de liquidación 26. La Corte Constitucional, ha entendido el auxilio de cesantías, como un derecho irrenunciable[8] que cumple una función social[9], es una prestación social, una forma de protección del trabajador y su familia, tiene fundamento en los artículos 42 y 48 de la Constitución Política[10].

El auxilio de cesantía tiene como finalidad cubrir un período en el cual el trabajador queda cesante. También de forma excepcional, la normativa laboral permite la liquidación y pago del auxilio de cesantía parcial, en los siguientes eventos: (i) adquisición, construcción, ampliación y desgravación de vivienda; y (ii) financiación de matrículas del trabajador, su cónyuge, su compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. 27.

En cuanto a los sistemas de liquidación del auxilio de cesantías, en sector público el ordenamiento jurídico colombiano, en términos generales, prevé los siguientes: i.Régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y ii. Régimen de liquidación de cesantías por anualidad. De esos de ocupa la Sala a continuación. Regímenes de cesantías de los empleados públicos 28.

La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”. Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. 29.

En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio. En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942 […]

ARTÍCULO 6. - De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. […]”. 30.

El Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional. 31.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado, a partir de la fecha de su publicación [27 de diciembre de 1996], tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. 32. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. 33. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3º expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 34. Así, el régimen retroactivo se caracteriza por su reconocimiento en forma retroactiva, sin lugar a intereses con base en el último salario, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario hubiere tenido variación. En tanto, el régimen anualizado, se característica por la liquidación anual, consignación de su importe en un fondo administrador, y el pago de intereses del 12% sobre el valor de las cesantías.

Régimen de cesantías aplicable a los docentes 35. La Ley 43 de 1975 dispuso que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los Municipios. 36.En el año 1989 la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella. 37.

La Ley 91 de 1989, clasificó a los docentes en nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. 38. En relación con las cesantías, el artículo 15 ibídem precisa que: “A partir de su vigencia [29de diciembre de 1989] el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: […] 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: […] [11] 39. De manera que la norma transcrita establece una distinción entre: i. los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”[sistema retroactivo]; y ii.

Los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.[sistema anualizado] 40. Sobre el tópico, en la sentencia del 30 de noviembre de 2017, esta Corporación, concluyó que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[12]. 41.

En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías. En efecto reflexionó así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. […] 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[13], 1848 de 1969[14] y 1045 de 1978[15], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[16] que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: […] 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”[17]. 42.

En un pasado reciente, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 098-2018, en relación con régimen de liquidación de las cesantías el personal docente, coincidió con la tesis que ha sostenido esta Corporación. En efecto, señaló: «Régimen legal del auxilio de cesantía de los docentes 29.El reconocimiento de las cesantías en el sector público es una prestación social que fue consagrada en el ordenamiento jurídico desde hace más de medio siglo.

Así, la Ley 6ª de 1945, estableció que a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente se les pagaría un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Con posterioridad, la Ley 65 de 1946, extendió esta prestación a los trabajadores del orden territorial y a los particulares. 30.En el caso de los docentes, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esta Ley (con observancia de las disposiciones establecidas en el artículo 2º[84]) y con posterioridad a ésta.

Actualmente, el FOMAG es administrado por la Fiduprevisora. […] 33.En lo relacionado con el derecho a percibir el auxilio de cesantía, aunque esta prestación ya había sido reconocida con anterioridad para todos los servidores públicos, el artículo 15 de la referida ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes. Si bien este auxilio es para todos los miembros del Magisterio, la norma prescribe distintas obligaciones del FOMAG en el pago de la prestación. Por una parte, determina que el FOMAG debe pagar a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año[85].

Por otra parte, para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera[86].» 43.

Así, se advierte que la Ley 91 de 1989, es norma especial aplicable al personal docente y que el sistema de liquidación de cesantías retroactivas se mantuvo para el personal docente nacionalizado que se encontraba vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, pues para los que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, el régimen de liquidación de cesantía es el anualizado.

Caso concreto Hechos probados-relevantes 44. De los documentos obrantes en el proceso, se advierte que el señor Pablo Enrique Marín Layton, presta sus servicios a Bogotá D.C. como docente territorial, desde el 25 de septiembre de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1992 con carácter temporal y en propiedad a partir del 8 de febrero de 1993, y la Secretaría de Educación Distrital en la resolución 0924 del 20 de febrero de 2015, advirtió como periodo de liquidación de las cesantías del 8 de febrero de 1993 al 31 de diciembre de 2013. 45.

Mediante la resolución 202 de 1 de febrero de 1993, el gobierno distrital [Alcalde y Secretario], nombraron de tiempo completo a varios docentes, entre ellos, al señor Pablo Enrique Marín Layton. Posesionado el 8 del mismo mes y año. 46. Mediante la Resolución 0924 del 20 de febrero de 2015, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía, al señor Pablo Enrique Marín Layton, con fundamento en la Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, Decreto 2831 de 2005, resolución 1352 de 2010 y Acuerdo 34 de 1998, sobre reportes anualizados de las mismas, por el periodo 8 de febrero de 1993 a 31 de diciembre de 2013.

Registró el valor correspondiente por cada año. Conclusión 47. Así las cosas, del análisis integral del asunto y teniendo en cuenta que el señor Pablo Enrique Marín Layton, se vinculó al servicio docente el 25 de septiembre de 1990, vale decir, después el 1 de enero de 1990, se evidencia sin hesitación alguna, que el régimen de liquidación de cesantías es el anualizado y no el retroactivo.

En este orden de ideas lo esbozado en precedencia deja sin fundamento las razones sostenidas por el apelante tanto respecto de la providencia de alzada como del acto administrativo censurado, en consecuencia, no hay lugar a revocar la sentencia apelada, por lo mismo la Sala la confirmará como así se hará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección “B”, administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMESE la sentencia apelada.

SEGUNDO. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al Tribunal de origen previo, las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Radicado 250002325 000 2003 04085 01; 520012331000 2006 0136 01 [2] Articulo 43.Vigencia. La presente Ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y rige a partir de su publicación. Diario Oficial. año CXXIX.

N. 40987. 12, agosto, 1993. Pág. 1 [3]Radicado 25000-23-25-000-2004-00269-01(1446-06) [4] Radicado 150012333000-2012-00282-01 [5] Radicado 25000-23-24-000-2012-00282-01 [6] Radicado 19001-33-31-000-2011-00305-01 (1733-2016) sentencia 18 de enero de 2018, 17001-23-33-000-2015-00825-01, sentencia 22 de febrero de 2018, Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00269-01(1446-06), 17 de agosto de 2011, Radicado 08001-23-000-2011-001188-01 sentencia 1 de febrero de 2018, Radicado 11001-03-15-000-2018-02417-00, sentencia del 4 de julio de 2019.

Entre otras. [7] Por la cual se expide la ley general de educación. [8] Sentencia T-053-14 [9] Sentencia T-053 de 2014 [10] SU- 098 de 2018 [11] Énfasis de la Sala [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) [13] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [14] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» [15] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» [16] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15) [18] Artículo 13.