RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN FAVOR DE CÓNYUGE SOBREVIVIENTE Y/O COMPAÑERA PERMANENTE – Requisitos / FALTA DE CONVIVENCIA EFECTIVA – Carga de la prueba La señora Yadira Marsiglia no logró demostrar el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los últimos 5 años a la muerte del pensionado, o en su defecto, haber probado que la sociedad conyugal que conformó en algún momento producto del matrimonio, no haya perdido los efectos patrimoniales, pues si bien en el expediente obra prueba a través de la cual se estableció que fue la acudiente en la clínica en donde fue atendido el causante, durante los días previos al fallecimiento, se advierte que lo hizo en representación de su hijo, quien como más adelante se analizará, padece de una discapacidad (sordomudo), que le impide comunicarse con la sociedad en forma normal, sin que se pueda considerarse como plena prueba que logre demostrar la convivencia real y efectiva con el causante.

De la misma forma, la Sala encontró probado que en el año anterior al fallecimiento, la señora Sara Cogollo Hernández no convivió bajo el mismo techo con el causante, para que en gracia de discusión, se acceda al reconocimiento prestacional o a una proporción de la misma, en la medida que la carga de la prueba recaía en ella, quien debía demostrar en el curso del proceso que no se presentó ruptura en la convivencia con el pensionado, o que la separación haya sido producto de circunstancias ajenas a sus voluntades, o que no haya dejado de prestarle socorro mutuo, presupuestos necesarios para acceder al reconocimiento de la pensión en su condición de compañera permanente y que no se lograron establecer.NOTA DE RELATORÍA: En relación con el criterio de asignación de la sustitución pensional cuando quiera que haya conflicto entre el cónyuge supérstite y el compañero sobreviniente, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 20 de septiembre de 2007, radicación: 2410-04.

En cuanto al requisito de convivencia de mínimo cinco años previos al deceso del causante, ver: Corte constitucional, sentencia C-1094 de 2003; C. de E., Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2017, radicación: 0286-15, y Casación laboral de 22 de julio de 2008, radicación: 31921. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN FAVOR DE HIJO INVÁLIDO – Requisitos / RECONOCIMIENTO PENSIONAL – Procedencia Analizados los supuestos de hecho en los que se sitúa el señor Eliécer Antonio Otero, se advierte la condición de invalidez, por cuanto desde el nacimiento presenta sordomudez, que le ha impedido ejercer actividad laboral que le permita tener los recursos necesarios para sufragar los gastos básicos para una congrua subsistencia. Es decir, estamos frente a una persona en estado de debilidad manifiesta, de especial protección, sin que se haya desvirtuado tal condición o demostrado la independencia económica necesaria o disponer de una fuente de recursos que le permitan asumir sus necesidades básicas.

(…). Al acreditarse los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con las disposiciones contenidas en el artículo 38 ibídem, la sentencia de primera instancia deberá modificarse, en el sentido de ordenarle a la UGPP que reconozca y pague la sustitución pensional al señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia, en su calidad de hijo en condición de invalidez del causante Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.), en cuanto se demostró la incapacidad para laborar en razón a su estado de invalidez equivalente al 51,25% y encontrarse en condición de dependencia económica, prestación económica que deberá reconocerse a partir del momento en que se produjo el fallecimiento del pensionado, esto es, a partir del 10 de febrero de 2009, equivalente al 100% de la prestación que en vida devengaba el causante.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la prueba de la dependencia económica para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de hijo inválido, ver: Corte constitucional, sentencia T-456 de 2016, y C. de E., Sección Segunda, sentencia de 27 de julio de 2006, radicación: 2002-00089- 01. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 38 / DECRETO 2463 DE 2001 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 917 DE 1999 – ARTÍCULO 3 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba mala fe Esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante y la entidad demandada fueron vencidas en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a las partes dentro de la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-33-000-2012-90083-01(2000-15) Actor: SARA JULIA COGOLLO HERNÁNDEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sustitución Pensional Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Sara Julia Cogollo Hernández, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones UGM 029682 del 27 de enero de 2012 y UGM 041195 del 2 de abril de 2012 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E en Liquidación (hoy UGPP), a través de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a los señores Yadira Isabel Marsiglia Hernández como cónyuge, Sara Julia Cogollo Hernández como compañera permanente, y Eliécer Antonio Otero Marsiglia en su condición de hijo con discapacidad, como presuntos beneficiarios del señor Eliécer Antonio Otero Gómez y, se resolvió en forma desfavorable el recurso de reposición, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a Cajanal E.I.C.E en Liquidación (hoy UGPP) al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y/o sustitución pensional en favor de la señora Sara Julia Cogollo Hernández, en su condición de compañera permanente del señor Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.), en forma retroactiva desde el 10 de febrero de 2009, fecha del fallecimiento, por tener mayor y mejor derecho.

De la misma forma, solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como los comerciales o corrientes que se generen a partir de la ejecutoria de la respectiva providencia, y el pago de costas y agencias en derecho. Para tal efecto, solicitó la vinculación al proceso de los señores Yadira Isabel Marsiglia Hernández (cónyuge) y Eliécer Antonio Otero Marsiglia en su condición de hijo con invalidez. 1.

Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 1 – 6): La señora Sara Julia Cogollo Hernández convivió con el señor Eliécer Antonio Otero Gómez, por espacio de 16 años y 9 meses, en forma continua e ininterrumpida, tiempo durante el cual se prestaron ayuda mutua y asistencia económica. De esta unión marital nació Eva Cristina Otero Cogollo, el 23 de febrero de 1981.

Afirmó que el señor Eliécer Antonio Otero Gómez contrajo matrimonio con la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández, el cual fue disuelto y liquidada la sociedad conyugal, el 18 de julio de 1990 ante la Notaria Primera del Círculo de Sincelejo (Sucre). Mediante sentencia proferida por el Juzgado Primero del Circuito de Familia de Montería, se declaró la existencia de la unión marital de hecho entre la señora Sara Cogollo Hernández y el causante, entre el 19 de julio de 1991 al 30 de abril de 2008.

A través de la Resolución UGM 029682 del 27 de enero de 2012, la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento de la sustitución pensional por muerte del pensionado, confirmada mediante la Resolución UGM 041195 del 2 de abril de 2012. Alegó que la demandante siempre dependió económicamente del señor Eliécer Antonio Gómez Otero, motivo por el cual solicitó el reconocimiento y pago de la referida prestación. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 47 y 141 de la Ley 100 de 1993; literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 2. Contestación de la demanda 2.1. Por parte de la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, hoy UGPP La entidad demandada mediante apoderado judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 68 a 70 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que CAJANAL en Liquidación mediante la Resolución 16747 del 27 de junio de 2001, le reconoció una pensión gracia de jubilación en cabeza del señor Eliécer Antonio Otero Gómez. Mediante derecho de petición radicado el 25 de febrero de 2010, la señora Sara Julia Cogollo Hernández elevó solicitud ante CAJANAL, tendiente a que se le reconociera la sustitución pensional, en su condición de beneficiaria del causante y por haber convivido bajo la figura de la unión marital de hecho.

A través de la Resolución UGM 029682 del 27 de enero de 2012, la entidad demandada da respuesta en forma negativa al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, confirmada mediante la Resolución UGM 041195 del 2 de abril de 2012, bajo el argumento que concurren al tiempo a su reclamación la compañera permanente y la cónyuge, controversia que debe ser resuelta por un juez, a efectos de que se les reconozca el derecho a los solicitantes. 2.2.

Por parte de los señores Yadira Isabel Marsiglia Hernández (cónyuge) y Eliécer Antonio Otero Marsiglia (hijo). A través de apoderado judicial los señores Yadira Isabel Marsiglia Hernández (cónyuge) y Eliécer Antonio Otero Marsiglia (hijo), mediante apoderado judicial, contestaron el medio de control impetrado, en memorial visible en el cuaderno 2, en el cual manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda respecto a la nulidad de los actos administrativos proferidos con ocasión a la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional y solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho se condene a CAJANAL en Liquidación, a reconocerles y pagarles la sustitución pensional establecida en el artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en forma retroactiva a partir del 10 de febrero de 2009, fecha en que ocurrió el deceso del señor Eliécer Antonio Otero Gómez, junto con el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas reconocidas, se falle ultra y extrapetita, y se condene a la parte demandante al pago de costas del proceso incluidas las agencias en derecho.

Afirmó que hasta el fallecimiento del señor Eliécer Antonio Otero Gómez, existió matrimonio con la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández, de cuya unión nacieron Angélica Isabel Otero Marsiglia y Eliécer Antonio Otero Marsiglia, quien en su condición de hijo inválido por pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y depender económicamente de su progenitor, solicita la asignación de la pensión sustitutiva.

Sostuvo que el Juzgado Primero del Circuito de Familia de Montería (Córdoba) declaró la existencia de una unión marital de hecho y le fue declarada la prescripción consagrada en el artículo 8 de la Ley 54 de 1990, en relación con la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, en cuanto la separación física y definitiva, se dio por más de un año, motivo por el cual declaró la existencia de la sociedad patrimonial desde el 19 de julio de 1991 hasta el 30 de abril de 2008.

Manifestó que el fallecimiento del señor Eliécer Antonio Gómez Otero se produjo el 10 de febrero de 2009, en convivencia con la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández, de modo tal que la señora Cogollo Hernández, no tiene derecho a obtener una cuota social como asignataria del causante. Propuso la excepción de prescripción del derecho a la pensión, en cuanto a la demandante le fue decretada la excepción consagrada en el artículo 8 de la Ley 54 de 1990, por haber obtenido la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, por presentarse separación física con el causante de más de un año. 3.

Trámite en primera instancia Mediante auto del 19 de octubre de 2012, se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Sara Cogollo Hernández contra CAJANAL E.I.C.E en Liquidación y los señores Yadira Marsiglia Hernández y Eliécer Marsiglia Otero[2]. En memorial visible a folios 6 a 13 del expediente, la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández y Eliécer Antonio Otero Marsiglia, formularon demanda de reconvención con el propósito de que se declarara la nulidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se les negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Afirmó, que mediante escritura pública del 18 de julio de 1990 de la Notaria Primera del Circulo Notarial de Sincelejo (Sucre), entre el señor Eliécer Antonio Otero Gómez y la señora Yadira Marsiglia Hernández, se tramitó la separación de bienes y la disolución de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo, dejando vigente el vínculo matrimonial hasta el día del fallecimiento del causante.

Sostuvo que, a pesar de la disolución de la sociedad conyugal, continuaron conviviendo, prestó socorro y ayuda mutua, hasta el punto de que su fallecimiento se dio en brazos de la cónyuge, quien asumió los gastos funerarios. Adujo que el señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia, en su condición de hijo del causante, se encuentra en una de las circunstancias prescritas en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, es decir, posee una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 50% conforme al examen de calificación de invalidez realizado por la Junta Regional de Calificación Regional Bolívar, razón por la cual le asiste el derecho a beneficiarse de la pensión sustitutiva de sobrevivientes.

El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante auto del 3 de mayo de 2013, inadmitió la demanda de reconvención presentada, y se le concedió un término de 10 días, para su corrección, so pena de rechazo (ff. 96 – 97). Luego, a través del auto del 20 de junio de 2013 (ff. 100 – 101 reverso), el a quo rechazó la demanda de reconvención presentada por oponerse a las pretensiones de la demandante.

Sin embargo, consideró que con miras a garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 171 del CPACA, los mencionados no reúnen la calidad de demandados en el presente proceso, sino terceros intervinientes ad excludendum, conforme a las previsiones del artículo 224 del CPACA y 53 del Código de Procedimiento Civil, y en tal condición fueron aceptados.

A través de auto del 11 de septiembre de 2013 (f. 140), el Tribunal citó para la realización de la audiencia inicial, la cual se llevó a cabo el 10 de octubre de 2013 (ff. 152 – 156), en la cual se estableció que las excepciones propuestas serían resueltas al momento de tomar decisión de fondo, se fijó el litigio tendiente a establecer la procedencia o no de la nulidad de los actos administrativos demandados, si le asiste el derecho a la demandante o a los intervinientes ad excludendum al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Eliécer Antonio Otero Gómez, y el porcentaje que le corresponde a cada uno sobre el derecho pensional, si a ello diere lugar.

De la misma forma, decretó las pruebas solicitadas por las partes (ff. 160 – 162) y se fijó fecha para la realización de la misma, la cual se llevó a cabo el 30 de enero de 2014 (ff. 184 – 188), En el curso de la audiencia, se admitieron las pruebas aportadas al proceso, se recepcionó los testimonios decretados y se requirió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, para que allegara copia del dictamen realizado al señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia de fecha 9 de junio de 2009, la cual fue aportada y debidamente admitida en el proceso.

De la misma forma, se corrió traslado para alegar de conclusión (ff. 220 – 221) y se dictó sentencia. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, a través de la sentencia proferida el trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), declaró no probadas las excepciones propuestas por el interviniente ad excludendum, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a la UGPP a reconocer y pagar a los señores Eliécer Antonio Otero Marsiglia y Yadira Isabel Marsiglia Hernández, como beneficiarios del señor Eliécer Antonio Otero Gómez, y vinculados al proceso como intervinientes ad excludendum, la sustitución pensional en cuantía equivalente al 50% para cada uno, a partir del momento del deceso del causante, esto es, desde el 10 de febrero de 2009, con los incrementos anuales de ley, en forma actualizada.

De la misma forma, condenó en costas y agencias en derecho a la señora Sara Julia Cogollo Hernández y a la entidad demandada, en favor de los intervinientes ad excludendum, correspondiente al 3% del valor resultante de las pretensiones reconocidas con la sentencia. Luego de realizar un recuento normativo relativo a la sustitución pensional establecido en la Ley 100 de 1993, referirse a la jurisprudencia que sobre la convivencia material y efectiva se aplica en estos casos, y en consideración a la discapacidad en la que se encuentra el hijo del causante, analizó los supuestos requeridos por quienes aducen ser beneficiarios de la pensión mencionada, para determinar a quiénes les asiste el derecho pretendido y en qué proporción. En relación con la excepción de prescripción propuestas por los intervinientes ad excludendum consideró que la misma no se encuentra llamada a prosperar, “por cuanto el derecho a ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, se percibe por el hecho de la ley y no a título de asignatario y/o heredero del causante, ya que la pensión no hace parte de la masa herencial del causante, así como tampoco son los cónyuges o compañeros permanentes son legítimos de los bienes del de cujus, según el orden establecido en el artículo 1240 del Código Civil.” Conforme a lo anterior, sostuvo que no guarda relación alguna, el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes, en cuanto se da al cumplir con la calidad y requisitos contenidos en la ley, y el derecho a obtener una cuota social por ser heredero.

Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, afirmó que no tiene vocación de prosperidad, en cuanto para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se debe acreditar que se encuentra dentro de los posibles beneficiarios contemplados en la Ley 100 de 1993, de forma tal que la compañera permanente, se encuentra legitimada para ejercer la acción. El a quo se refirió al derecho que le asiste al señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia de obtener la prestación pretendida, para establecer que conforme al dictamen de calificación de la pérdida de la capacidad laboral expedida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, el mencionado se encuentra en la condición contemplada en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, es decir, en estado de invalidez, y por lo tanto le asiste el derecho a que le sea reconocido el 50% de la pensión gracia en calidad de sobreviviente del causante, al no existir más hijos con derecho, conforme al numeral 1 del artículo 8 del Decreto 1889 de 1994.

Y en relación con el 50% restante, que le correspondería a la cónyuge o compañera permanente, y como quiera que dicho porcentaje se encuentra en disputa, la sentencia aclaró que la convivencia que sostuvieron las interesadas con el causante no fue simultánea, es decir, no de manera concomitante, sino sucesiva, cohabitó primero con la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández y luego, con la señora Sara Julia Cogollo Hernández, encontrándose para el momento del fallecimiento en compañía de la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández.

Por lo anterior concluyó que, pese a que estuvieron separados, reanudaron convivencia desde mayo de 2008, y en consideración a la fecha en que se declaró la existencia de la unión marital de hecho con la señora Sara Cogollo Hernández, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes le correspondería a la cónyuge a partir del momento en que ocurrió el deceso del causante, esto es, desde el 10 de febrero de 2009.

Conforme a lo anterior, encontró probado en el proceso, que con la señora Yadira Marsiglia, existió convivencia matrimonial por espacio de 8 años, cumpliéndose con el requisito de los 5 años exigidos por la norma con anterioridad al inicio de la unión marital de hecho, y aunque sostuvo relación con la señora Sara Julia Cogollo, el causante siempre mantuvo el vínculo de solidaridad efectiva y apoyo económico con la cónyuge, quien lo asistió en su lecho de muerte, y quien al final de su vida retorno al hogar matrimonial, conforme a las declaraciones obrantes en el plenario.

Precisó que el hecho de haber disuelto la sociedad conyugal no es óbice para perder el derecho pensional pretendido, pues de lo normado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ello no se encuentra establecido como causal para la pérdida del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en cuanto lo primordial es que los cónyuges, hagan vida marital al momento del fallecimiento, conforme lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C- 895 de 2001.

Respecto al derecho que le asiste a la señora Sara Julia Cogollo Hernández, consideró el Tribunal que si bien se estableció una unión marital de hecho, la cual fue reconocida por el Juzgado Primero de Familia de Montería, hasta el 30 de abril de 2008, la misma fue interrumpida antes del deceso, motivo por el cual no se configura la convivencia continúa con anterioridad, como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para que se considere como beneficiaria de la pensión, como tampoco en el expediente se encontró que el vínculo permaneció con el causante, de manera tal que se niega el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes pretendido por la demandante.

Sostuvo que la sentencia apelada le reconoció la pensión de sobrevivientes a los señores Eliécer Antonio Otero Marsiglia, en calidad de hijo en condición de invalidez, y a la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández en calidad de cónyuge, en virtud de la especial protección que le ha otorgado la jurisprudencia al vínculo matrimonial, puesto que a pesar de existir separación de los cónyuges, persiste entre ellos el vínculo de solidaridad efectiva y apoyo económico, de manera tal que, la pensión de sobrevivientes será la equivalente al 50% para cada uno, a partir de la fecha del deceso del causante (10 de febrero de 2009), sumas que deberán ser actualizadas para conjurar la pérdida del poder adquisitivo del dinero en el tiempo.

Por último, condenó en costas y agencias en derecho por partes iguales a la demandante y a la entidad demandada, en favor de los intervinientes ad excludendum, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 CPACA en concordancia con el artículo 366 del Código General del Proceso. 4. Recurso de apelación 4.1. Por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP La apoderada de la entidad demandada formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 13 de noviembre de 2014, a través de la cual se ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes en favor de la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández y Eliécer Otero Marsiglia, en consideración a que no reúnen los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, por cuanto no acredita el requisito de la convivencia efectiva no menor a 5 años con el causante antes del fallecimiento, ni la cónyuge ni la compañera permanente, motivo por el cual no tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional reconocida a la señora Yadira Marsiglia Hernández ni pretendida por la señora Sara Julia Cogollo Hernández.

Alegó que no hay lugar en condenar a la entidad al pago de las costas y agencias en derecho, en cuanto “no se atendieron las reglas que el Juez al proferir la sentencia ha de tener en cuenta al momento de considerar si es o no viable la imposición de tal condena y cuales se encuentran contenidas al interior del artículo 392 del C.P.C.” 4.2.

Por la parte demandante El apoderado de la señora Sara Julia Cogollo Hernández formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida, resaltando que el Tribunal acertó en conceder el 50% de la sustitución pensional al señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia, por encontrar probado que padece una invalidez superior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, por lo que en aplicación a lo dispuesto en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la prestación que se reclama, y por lo mismo no se opone a dicho reconocimiento.

Sin embargo, se opone a la negativa en el reconocimiento de la sustitución pensional a la demandante, señora Sara Julia Cogollo Hernández, en su condición de compañera permanente, con el argumento de que no convivió con el causante durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, pues del interrogatorio de parte y de los testimonios se puede establecer que hizo vida marital hasta el momento de la muerte, prestando apoyo, ayuda mutua, auxilio, comprensión, aun cuando la unión marital de hecho reconocida ante autoridad judicial fue establecida hasta el 30 de abril de 2008.

Alegó que la ley no exige que los 5 años de convivencia sean inmediatamente anteriores a la muerte del causante, sino que se de en cualquier tiempo (art. 13 de la Ley 797 de 2013). Solicitó revocar parcialmente la sentencia, declarar que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes correspondiente a la cuota pensional del 50%, en su condición de compañera permanente, o subsidiariamente, se le conceda la sustitución pensional por haberse presentado convivencia simultánea, es decir, que el porcentaje del 50% sea divido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por parte de los intervinientes ad excludendum Mediante apoderado judicial los intervinientes ad excludendum, presentaron alegatos de conclusión (ff. 287 – 289) solicitando se confirme la sentencia de primera en cuanto le asiste el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, teniendo en cuenta que se demostró la convivencia por más de 8 años, lo que supera el requisito de los 5 años establecido en la ley, sumado al vínculo de solidaridad efectiva y apoyo mutuo dado al causante en los últimos días de vida.

Refirió que solo se realizó separación de bienes, sin que se hubiese realizado el trámite de divorcio, conforme se pueda establecer de la escritura de separación y liquidación de la sociedad conyugal. Afirmó que al señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia ostenta una discapacidad para laborar equivalente al 51%, por lo que la ley le ampara el derecho al goce de la sustitución pensional de su progenitor.

En relación con la señora Sara Julia Cogollo Hernández, alegó que no le asiste el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, en cuanto mediante sentencia del Juzgado Primero de Familia del Circuito de Montería, se declaró la existencia de la unión marital de hecho, a la cual le fue decretada la prescripción del artículo 8 de la Ley 54 de 1990, estableciendo la existencia de la misma entre el 19 de julio de 1991 al 30 de abril de 2008, fecha última de convivencia con el causante, por lo que, para el momento del deceso, se demostró que no convivía con la demandante, por lo que no es acreedora al reconocimiento de la prestacional deprecada. 5.2.

Por la parte demandante y la entidad demandada Vencido el término establecido por ley, para presentar alegatos de conclusión, la demandante y la entidad demandada guardaron silencio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación, vencido el término concedido en el artículo 247 del CPACA, no realizó manifestación alguna.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante y la entidad demandada en los recursos de apelación, la controversia gira en torno a determinar si la señora Sara Julia Cogollo Hernández en su condición de compañera permanente del señor Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria del 50% de la sustitución de la pensión gracia que en vida percibía el causante.

Para tal efecto, se deberá establecer si acreditó un mejor derecho que el reconocido mediante la sentencia recurrida a la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández, en su condición de cónyuge. También se analizará si se encuentra ajustado a derecho, el reconocimiento realizado por el a quo, en relación con el señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia, en calidad de hijo en condición de invalidez del causante y beneficiario de la sustitución pensional pretendida, teniendo en cuenta que la entidad demandada alegó en el recurso de apelación, que no le asiste el derecho.

Así las cosas, se revisará la legalidad de las Resoluciones UGM 029682 del 27 de enero de 2012 y UGM 041195 del 2 de abril de 2012 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación (hoy UGPP), por medio de las cuales se negó la sustitución pensional a los demandantes. El Tribunal Administrativo de Córdoba, a través de la sentencia proferida el trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), accedió al reconocimiento de la “pensión de sobrevivientes” en favor de los señores Eliécer Antonio Otero Marsiglia en su calidad de hijo con discapacidad y, a la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández en su condición de cónyuge, por considerarlos beneficiarios del señor Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.), a partir del 10 de febrero de 2009, fecha en que ocurrió el deceso del causante, negándole el derecho a la sustitución pensional a la demandante como compañera permanente, y condenando en costas y agencias en derecho a la señora Sara Julia Cogollo Hernández (demandante) y a la entidad demandada, en favor de los intervinientes ad excludendum. 2.3.

Análisis de la Sala Esta Corporación mediante sentencia del 20 de septiembre de 2007[4] estableció que cuando se presente conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, por convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional se basa en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte: “pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”[5].

Ahora bien, el inciso 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece quien es el beneficiario de la sustitución pensional cuando en los últimos cinco (5) años, antes del deceso del causante, a saber: “no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. Al estudiar la exequibilidad de la mencionada disposición, la Corte Constitucional mediante la sentencia C – 336 de 2014[6], determinó que dicho precepto no viola el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, en cuanto no son idénticos supuestos fácticos, pues la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía al momento de la muerte con el causante, y la última compañera permanente, hacen parte de grupos diferentes, conforme así lo estableció la jurisprudencia constitucional[7].

Es así como la separación de hecho, aunque no suspende la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada por el matrimonio, por lo que no nace a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanente: “ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida (sic) con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión”[8].

Resaltó la Corte que es constitucionalmente justificada la medida adoptada “en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir que, pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio.” Finalmente se concluyó que “en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible.” Ahora bien, también la Corte Constitucional se refirió a la exigencia de los 5 años de convivencia, mediante sentencia C – 1094 de 2003[9], en la que consideró: “(…) La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.

La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. (…) En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes (…).” (Negrillas del texto original). Así las cosas, la Corte consideró que la exigencia del requisito de convivencia tiene como fin primordial, evitar que, con base en vínculos y convivencia adquiridos de último momento, que no tengan el carácter de permanencia, nazca el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Y en relación con la convivencia, esta Corporación ha entendido como tal[10]: “(…) La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.

Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia[11], no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.

Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’” (Resaltado fuera del texto).”[12] (…).” Conforme con lo anterior, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar.

Y respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación[13], señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrarse la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relacionales causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.

Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia[14] al analizar el factor de la convivencia, señaló: “(…) la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros (…).” En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional[15], siempre que exista una causa justificada para la separación de cuerpos. 2.4.

Del caso concreto En el caso puesto en consideración de la Sala, la señora Sara Julia Cogollo Hernández, afirmó en el recurso de apelación que en su condición de compañera permanente del señor Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.), tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional, por acreditar mejor derecho que la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández, a quien mediante sentencia de primera instancia, le otorgó el derecho a percibir el 50% de la pensión gracia de jubilación que en vida percibía el causante.

Del material probatorio allegado al expediente se estableció: La Caja Nacional de Previsión a través de la Resolución 16747 del 27 de junio de 2001, le reconoció al señor Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.) la pensión gracia de jubilación, en cumplimiento a una sentencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, efectiva a partir del 24 de julio de 1997, la que fue reliquidada mediante la Resolución 28256 del 19 de septiembre de 2005 – ver antecedentes administrativos cuaderno No. 2.

Mediante escritura pública emitida por la Notaria Primera del Círculo de Sincelejo (Sucre) de fecha 18 de julio de 1990, se declaró la separación definitiva de bienes y, en consecuencia, la liquidación de la sociedad conyugal que para ese momento se encontraba vigente entre la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández y el causante (ff. 41 – 45).

Aparece registro civil de nacimiento de Eva Cristina Otero Cogollo, en la que se observa que es hija de Sara Julia Cogollo Hernández y Eliécer Antonio Otero Gómez (23 de febrero de 1981) – ver folio 24 –. A folio 23 del expediente obra registro civil de defunción del señor Eliécer Antonio Otero Gómez, en la que consta que falleció el 10 de febrero de 2009.

El Juzgado Primero de Familia del Circuito de Montería (Córdoba) mediante sentencia del 25 de febrero de 2011, con posterioridad a la muerte del causante, declaró la unión marital y la correspondiente sociedad patrimonial entre los señores Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.) y Sara Cogollo Hernández, a partir del año siguiente de la disolución de la sociedad conyugal con la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández y que fuera decretada a través de la escritura pública, es decir, en el período comprendido entre el 19 de julio de 1991 al 30 de abril de 2008.

Sin embargo, declaró la excepción de prescripción en relación con la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanente (ff. 171 – 181). Por la Resolución UGM 029682 del 27 de enero de 2012, la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández, Sara Julia Cogollo Hernández y Eliécer Antonio Otero Marsiglia, bajo el argumento de existir inconsistencias en los documentos aportados (ff. 27 – 32).

En contra del anterior acto administrativo, interpuso recurso de reposición (ff. 21 – 22), el que fuera decidido mediante la Resolución UGM 041195 del 2 de abril de 2012 (ff. 34 – 39), afirmando que, por haberse acreditado convivencia simultánea con el causante, sin que exista certeza sobre el tiempo específicamente convivido, se debe confirmar el acto recurrido.

Obra a folios 25 y 26 del expediente, declaración juramentada extra proceso rendida por Lemis Morillo Medrano y Ruth Haidee Toro Pérez, quienes manifestaron conocer al señor Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.) quien en vida convivió en unión marital de hecho con la señora Sara Julia Cogollo Hernández, durante 29 años, procrearon una hija, y cuya relación de pareja fue permanente, continua y sin interrupción, residiendo bajo el mismo techo, además fue la compañera permanente del causante hasta el momento de la muerte, ocurrida el 10 de febrero de 2009, y afirmaron que tanto la hija como la madre dependían económicamente del causante, quien les suministraba todos los recursos económicos para la subsistencia. A folios 205 a 208 del expediente, copia auténtica del dictamen de calificación de invalidez realizado al señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia, expedido por la Junta de Calificación de Invalidez Regional de Bolívar, con fecha 9 de junio de 2009, en la cual se estableció una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 51,25% (sordomudez), con fecha de estructuración 8 de diciembre de 1976, fecha de nacimiento, de conformidad con las disposiciones del Decreto 917 de 1999.

Mediante audiencia de pruebas celebrada el 15 de noviembre de 2013 (ff.160 – 162), se decretaron los testimonios de los señores Miriam Cordero Negrete, Ana Dinorha Jayk Durango, Eli Johana Villalba López, Eduardo Benítez Hernández, Milena de Santis Vega, así como los interrogatorios de parte de Sara Julia Cogollo Hernández y Yadira Isabel Marsiglia Hernández, audiencia llevada a cabo el 30 de enero de 2014 (ff. 184 – 188) quienes, respecto a los hechos de la demanda, manifestaron: Interrogatorio de parte de la señora Sara Julia Cogollo Hernández Luego de manifestar sus generales de ley, de profesión enfermera, y sostuvo que convivió con el señor Eliécer Antonio Otero desde el 1980 hasta mediados del 2008, meses antes de que se produjera el deceso.

Afirmó que, para el momento del deceso, no convivían con el causante, pues cuatro o cinco meses antes de morir, el hijo se lo había llevado a vivir con él y su esposa, para poder acceder a la pensión. Al preguntarle por la señora Yadira Isabel Marsiglia manifestó que: “tengo entendido que estuvo con él en los últimos meses cuando el murió, cuando se lo llevaron de la casa” y sostuvo que “supe que estuvieron casados, de hecho, tengo copia del registro civil de matrimonio y cuando yo lo conocí, él estaba solo, vivía con su mama, y después se separaron legalmente, hicieron separación de bienes, ya que la separación de cuerpos hacia mucho rato que lo habían hecho.” Al preguntársele si cuando convivió con el causante, tenía conocimiento que la señora Yadira, era la esposa del señor Eliécer Otero, contestó afirmativamente, y reiteró que ellos estaban separados.

Interrogatorio de parte de la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández: Manifestó tener como estado civil: viuda, ser pensionada del magisterio. Al interrogársele si había disuelto y liquidado la sociedad conyugal con el señor Eliécer Otero Gómez ante la Notaria Primera del Círculo de Sincelejo, contestó afirmativamente, pero aclaró que “no hizo divorcio”.

Fue indagada si para el momento del fallecimiento del causante convivía con él, para lo cual sostuvo que “en el año 1990 no vivía con él, pero del 80 hasta el 90, pero resulta que yo dije, viví con él, el último año de su vida, ósea que conviví con él, hasta el último día de su vida, lo atendí en la Clínica del Norte, tengo constancia de que quien lo atendió diecisiete (17) días en cuidados intensivos, fue mi persona”.

Al indagársele sobre si tenía dependencia económica del señor Otero Gómez, afirmó: “tuve dependencia económica de mi esposo, porque él fue el encargado de darle a mis hijos la educación y todo lo que correspondía alimentaria, conforme a sus hijos”. Se le solicitó que aclarara la dependencia económica de ella respecto al causante, para lo cual dijo: “(…) la dependencia económica, puede ser que yo no la tuve porque yo trabajaba”.

La Magistrada conductora del proceso, le indagó respecto a que después de disolver la sociedad conyugal, en donde vivía el señor Eliécer.? A lo cual contestó que: “el señor Eliécer vivía en el barrio los Ángeles, con la señora Sara Julia Cogollo”. También se le preguntó que, si recibía alguna remuneración o dinero por parte del señor Otero Gómez, respecto de lo cual sostuvo que “si, yo recibía colaboración de él”; y afirmó que “cuando el señor Eliécer Otero murió, vivía con nosotros, en el barrio Venecia - Santa Teresa, cerca a la terminal de transporte”.

Y respecto a la relación que sostuvo con el causante manifestó que tuvo: “una relación normal, de dos personas adultas, y que tienen dos hijos a su cargo, entonces la relación de ellos fue buena, durante todo ese tiempo.” Se le indagó si consideraba que el señor Eliécer Otero, seguía siendo su cónyuge, a lo cual contestó: “sí, yo consideraba que seguía siendo mi cónyuge, puesto que él acudió a nosotros, en el momento en que no tuvo más para dónde coger.” Declaración de la señora Myriam Cordero Negrete Al ponerle en conocimiento de los hechos de la demanda, dijo conocer a la señora Sara Cogollo de toda la vida, fueron vecinas y son bastante unidas y respecto de la señora Yadira Isabel Marsiglia, manifestó no conocerla, pues era la primera vez que la veía. Se le solicitó realizar un relato de lo que sepa y le conste, respecto de los hechos de la demanda, para lo cual dijo: “Eliécer y doña Sara lo conocí hace mucho, más de 30 años, vivieron, tuvieron una hija y yo todo el tiempo tuve relacionado con ellos, y el murió y todavía sigo conociéndola con ella, la relación con ella sigue igual.” Manifestó que entre la señora Sara Cogollo y Eliécer Otero convivieron “desde que se metió a vivir con ella” hasta el momento de su fallecimiento.

Se le indagó que si para la fecha del fallecimiento del señor Otero Gómez, convivía con la señora Sara Cogollo, a lo cual manifestó que: “ellos estaban conviviendo, pero en esos días se lo llevó el hijo para la casa de él, ósea para un apartamento que ellos tenían arrendado, pero ellos si vivían en los Ángeles.” Declaración de la señora Ana Dinorha Jayk Durango Luego de manifestar sus generales de ley, se refirió a los hechos de la demanda, en la siguiente forma: “(…) realmente, yo conozco a la compañera, porque fuimos compañeras de trabajo, Sara Cogollo, desde que estudiamos en la universidad, después empezamos a trabajar juntas y que convivía con el señor Eliécer Otero desde el año 1980.

Me enteré cuando él falleció, de que tenía dos meses anteriormente que se había ido a vivir con su hijo. Desde ese tiempo los conozco a ambos, y a la hija, Eva Cristina.” Sostuvo que entre el señor Eliécer Otero y Sara Cogollo Hernández, tenían una relación conyugal, “eran marido y mujer”. También se le indagó sobre la señora Yadira Marsiglia, a lo cual manifestó, no conocerla.

La Magistrada conductora del proceso le solicitó indicar para el momento de la muerte, con quien convivía el señor Eliécer Otero, a lo cual contestó que: “tengo entendido que vivía con el hijo”. Declaración de la señora Eloina Espitia Rivero En relación con los hechos de la demanda manifestó que: “(…) conozco a Sara hace más de treinta (30) años, la conocí en el barrio la Floresta, porque era mi vecina.

Hace más o menos treinta y uno (31) o treinta dos (32) años, ya tenía su niña cuando la conocí. Estoy segura de que convivía con él, cuando tuve mi hijo el profe fue el que me llevó a la clínica. El profesor Eliécer Otero (…) Estuve en contacto con ellos todo el tiempo, de la Floresta se mudaron a la Calle 40, también, todo el tiempo, desde que se, ella era su compañera permanente.

Nunca conocí a otra persona.” Al indagársele sobre donde se encontraba residiendo el señor Eliécer Otero, para el momento de la muerte y los motivos que dieron lugar a ello: “Que se lo había llevado el hijo, como tres o cuatro meses antes, entonces, por lo tanto, él se murió en casa del hijo.” y para el momento del fallecimiento afirmó que la relación con la señora Sara Cogollo “era buena”.

Declaración de la señora Eli Johana Villalba López Respecto de los hechos de la demanda sostuvo que: “(…) yo conozco a la señora Yadira y a su familia hace alrededor de 8 o 9 años, soy muy allegada a la familia de ella, a la hija de ella, y estuve ahí presente en los últimos años de vida del señor Eliécer. Me consta y soy testigo que ella era la que convivía con él, la que lo cuidaba, lo atendía e incluso en los últimos días que estuvo hospitalizado, que fueron 17 días, la única persona que yo vi y que me consta que estuvo en la clínica con él, fue a la señora Yadira Marsiglia.” Al indagársele desde cuando conoció al señor Eliécer Otero y porqué, sostuvo que: “Desde el mismo momento en que conocí a la familia, a la señora Yadira, a la hija y al hijo, también conocí al señor Eliécer.

Cuando ya empezó a llegar a la casa de la hija y cuando ya definitivamente él decidió irse para allá, ya él convivía allá con ella, ella era la que lo atendía, lo cuidaba, la que estaba pendiente de él.” Afirmó que la relación de Eliécer Otero con la señora Yadira Marsiglia era “de pareja, ella era la señora de él, era la que lo atendía, lo cuidaba y estaba ahí con él.” También se le pregunto si: “Sabe usted en que año decidió el señor Eliécer, volver a vivir con la señora o regresar a la casa de la señora Yadira y explíquenos si la casa era de la señora Yadira o del hijo y quien vivía en esa casa.” A lo cual contestó: “La casa donde vivía es la casa de la hija de la señora Yadira, la señora Angélica Otero, ahí es donde vive la señora Yadira y ahí era donde también convivía con el señor Eliécer Otero.” Se le preguntó “(…) en los últimos años de vida convivió la señora Yadira con el señor Eliécer”, respecto de lo cual contestó: “Como le dije yo lo conozco hace alrededor de ocho o nueve años, y lo que fueron los últimos cuatro o tres años, él ya estaba ahí conviviendo con ella.” Al preguntarle por el hijo del causante, Eliécer Antonio Otero Marsiglia, manifestó que: “(…) la edad exacta, ahorita mismo no la recuerdo, pero tiene casi alrededor de 30 años, es sordomudo, lo conozco muy bien (…).” Dijo: “(…) que se valga por si mismo, no, porque es sordomudo, y actualmente no se está dedicando a nada, debido a su incapacidad, pues no labora en ninguna empresa (…).” Y en relación con la señora Sara Cogollo, manifestó que: “no la conocía, si había escuchado de ella, pero nunca la había conocido personalmente (…) si había escuchado de ella, pero no la conozco.” Afirmó que tuvo conocimiento que convivieron un tiempo y que tuvieron una hija.

Mencionó que tenía conocimiento que vivía con la señora Sara Cogollo, pero no sabía en qué calidad, y no conoce del momento exacto de la separación con Yadira Marsiglia. Declaración de la señora Milena Margarita Dolores de Santis Vega En relación con los hechos de la demanda sostuvo que conoce a la señora Yadira Marsiglia desde hace 12 años, pues es la suegra del hermano de la deponente, y manifestó: “(…) me consta su señoría que la señora Yadira Marsiglia vivió el último año con el señor Eliécer Otero, quien murió bajo sus cuidados, se encargó de cuidarlo, demoro 17 días en cuidados intensivos, doy fe porque yo muchas veces fui a visitarlo y ahí estaba ella, cuando murió, murió bajo sus cuidados.” Respecto de la relación que sostenía la señora Yadira Marsiglia y Eliécer Otero, dijo: “ella era su esposa, su compañera”.

Afirmó que antes de morir el señor Otero Gómez vivió con la señora Marsiglia, “el último año de su muerte”. Y en relación de la convivencia del causante con Sara Cogollo, manifestó tener conocimiento de ello; sin embargo, reiteró que el último año de convivencia fue con la señora Yadira Marsiglia. Al preguntarle respecto de la liquidación y disolución de la sociedad conyugal del causante con la señora Yadira Marsiglia, sostuvo que no tiene conocimiento, como tampoco de la separación y/o ruptura teniendo en cuenta que la conoce solamente hace 12 años.

Analizada la prueba documental y testimonial recaudada en el curso del proceso, se estableció que el señor Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.) contrajo matrimonio católico con la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández el 5 de febrero de 1973, unión de la cual procrearon a Angélica Isabel (28 de julio de 1974) y Eliécer Antonio Otero Marsiglia (8 de diciembre de 1976).

Que, mediante escritura pública firmada ante la Notaria Primera del Círculo de Sincelejo, con fecha 18 de julio de 1990, de común acuerdo, realizaron la separación de bienes, y en consecuencia la liquidación de la sociedad conyugal vigente entre ellos. El Juzgado Primero del Circuito de Familia de Montería (Córdoba) mediante sentencia del 25 de febrero de 2011, declaró la unión marital y la correspondiente sociedad patrimonial entre los señores Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.) y Sara Cogollo Hernández (demandante), a partir del año siguiente de la disolución de la sociedad conyugal con la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández, es decir, entre el 19 de julio de 1991 hasta el 30 de abril de 2008 (ff. 171 – 181), por lo que convivieron en condiciones de estabilidad y permanencia durante más de 17 años, 9 meses y 11 días.

Con la demanda se allegó declaración juramentada extra proceso rendida por Lemis Morillo Medrano y Ruth Haidee Toro Pérez, quienes manifestaron conocer al causante y afirmaron que estuvo conviviendo en unión marital de hecho con la señora Sara Julia Cogollo Hernández, procrearon una hija, y cuya relación de pareja fue permanente, continua y sin interrupción, residiendo bajo el mismo techo, quien fue la compañera permanente del causante hasta el momento de la muerte ocurrida el 10 de febrero de 2009, y afirmaron que tanto la hija como la madre dependían económicamente del causante y este les suministraba todos los recursos económicos para la subsistencia, medios probatorios que no fueron tachados de falsos.

De las pruebas testimoniales recaudadas en el curso del proceso, las señoras Myriam Cordero Negrete, Ana Dinorha Jayk Durango y Eloina Espitia Rivero coincidieron al afirmar, que entre la señora Sara Cogollo y el causante, existió una unión marital de hecho. De la misma forma concordaron que meses antes al fallecimiento, el hijo del causante, Eliécer Antonio Otero Marsiglia, se lo había llevado a vivir a su domicilio.

De lo anterior, también se refiere la señora Sara Cogollo Hernández, en el interrogatorio de parte, que coincide con los testimonios mencionados, en el sentido de indicar que el hijo del causante fue quien lo trasladó para que viviera con él, y en relación con la señora Yadira Marsiglia manifestó que “tengo entendido que estuvo con él en los últimos meses cuando el murió, cuando se lo llevaron de la casa”, sin que ello le conste.

Sin embargo, la señora Eli Johana Villalba López en contraposición a lo manifestado por las otras declarantes, afirmó que el causante convivió con la señora Yadira Marsiglia, “lo que fueron los últimos cuatro o tres años, él ya estaba ahí conviviendo con ella.” Mientras que la señora Milena Margarita Dolores de Santis Vega, afirmó que le constaba que el causante vivió el último año de vida con la cónyuge, y refirió que murió “(…) bajo sus cuidados, se encargó de cuidarlo, demoró 17 días en cuidados intensivos, doy fe porque yo muchas veces fui a visitarlo y ahí estaba ella, cuando murió, murió bajo sus cuidados.” Conforme a lo expuesto, está probado que durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.), 4 de ellos, existió una convivencia plena y efectiva con la señora Sara Julia Cogollo Hernández, que en un primer momento le permitiría el reconocimiento de la sustitución pensional, de conformidad al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993[16]; sin embargo, esta Corporación no puede desconocer la sentencia judicial proferida por el Juzgado Primero del Circuito de Familia de Montería (Córdoba)[17], que hace tránsito a cosa juzgada, y a través del cual, se declaró la existencia de la unión marital de hecho y la existencia de una sociedad patrimonial entre el período comprendido desde el 19 de julio de 1991 al 30 de abril de 2008, de lo cual se puede establecer que, para el momento del deceso del causante (10 de febrero de 2009), la señora Sara Cogollo, no se encontraban realizando una comunidad de vida con el causante.

Ahora bien, de las pruebas testimoniales rendidas en el curso del proceso, se advirtió que el señor Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.) fue llevado por su hijo, Eliécer Antonio Otero Marsiglia, a residir en su domicilio meses previos al fallecimiento, vivienda en la cual también habitaba la señora Yadira Marsiglia (cónyuge), sin que ello pueda indicar, que el causante haya retomado o iniciado una relación de convivencia con su cónyuge, y que pueda considerarse caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, que le otorgue el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional pretendida.

La Sala no desconoce el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993[18] que le otorga a la cónyuge supérstite, el derecho a beneficiarse de la sustitución pensional, siempre que haya mantenido la sociedad conyugal vigente; teniendo en cuenta que la separación de hecho, si bien suspende los efectos de la convivencia y el apoyo mutuo, no los de la sociedad patrimonial conformada entre los cónyuges.

No obstante, en el caso puesto a consideración, se advirtió que con la señora Yadira Isabel Marsiglia Hernández, el causante liquidó la sociedad conyugal de común acuerdo en el año de 1990 ante la Notaria Primera del Círculo de Sincelejo (ff. 41 – 45), pues si bien, no se dan por terminados los demás efectos civiles del matrimonio católico, como lo es el estado civil de la persona, se trata de causal suficiente para perder el derecho que le otorga la Ley 100 de 1993, en cuanto al reconocimiento de la sustitución pensional se refiere, por cuanto, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron.

Adicionalmente a lo anterior, la señora Yadira Marsiglia no logró demostrar el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los últimos 5 años a la muerte del pensionado, o en su defecto, haber probado que la sociedad conyugal que conformó en algún momento producto del matrimonio, no haya perdido los efectos patrimoniales, pues si bien en el expediente obra prueba a través de la cual se estableció que fue la acudiente en la clínica en donde fue atendido el causante, durante los días previos al fallecimiento, se advierte que lo hizo en representación de su hijo, quien como más adelante se analizará, padece de una discapacidad (sordomudo), que le impide comunicarse con la sociedad en forma normal, sin que se pueda considerarse como plena prueba que logre demostrar la convivencia real y efectiva con el causante.

De la misma forma, la Sala encontró probado que en el año anterior al fallecimiento, la señora Sara Cogollo Hernández no convivió bajo el mismo techo con el causante, para que en gracia de discusión, se acceda al reconocimiento prestacional o a una proporción de la misma, en la medida que la carga de la prueba recaía en ella, quien debía demostrar en el curso del proceso que no se presentó ruptura en la convivencia con el pensionado, o que la separación haya sido producto de circunstancias ajenas a sus voluntades, o que no haya dejado de prestarle socorro mutuo, presupuestos necesarios para acceder al reconocimiento de la pensión en su condición de compañera permanente y que no se lograron establecer.

Reitera la Sala que el criterio material de la convivencia se edifica como el factor determinante por el legislador, para tener derecho a la sustitución pensional por cuanto, su objetivo primordial, es garantizar a la cónyuge o a la compañera, los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la muerte del pensionado, sin que ello haya sido alegado o demostrado en el curso del proceso por ninguna de las partes.

Conforme con lo expuesto, esta Corporación se encuentra en desacuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, al encontrar presuntamente demostrado, que el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional del señor Eliécer Antonio Otero Gómez, recaía en favor de su cónyuge Yadira Marsiglia, en cuanto omitió que al encontrarse liquidada y disuelta la sociedad conyugal desde el año 1990, había perdió el derecho de acceder al beneficio prestacional reclamado, y que por el simple hecho de haberlo socorrido durante los días previos al fallecimiento del causante, ello no se puede tenerse como convivencia con vocación de permanencia. Lo anterior tiene respaldo en las declaraciones recepcionadas, en donde todas concuerdan en afirmar, que fue el hijo quien se lo llevó a vivir, sin que haya sido probado que hayan reiniciado una comunidad de vida.

Tampoco puede pretender la demandante que se acceda al reconocimiento prestacional de manera compartida entre cónyuge y compañera permanente, como ésta última solicita en las consideraciones expuestas en el recurso de apelación, puesto que al analizar el expediente, se encuentra que se trata de una pretensión adicional, no solicitada en el curso de la actuación administrativa, ni hacen parte de las suplicas de la demanda, motivo por el cual, no procedería a realizar un pronunciamiento en este sentido.

No obstante lo anterior, la Sala precisa que tal como lo encontró probado el a quo, y no fue objeto de controversia en el recurso de alzada, se presentó una convivencia sucesiva, no simultánea, primero con la cónyuge, y luego con la compañera permanente, que no le da el derecho al reconocimiento en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, conforme se pretendió en el recurso de alzada, y en consideración a las previsiones contenidas en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Sentado lo anterior, procede a analizar la Sala, si el señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia, en su condición de hijo del causante, tiene derecho a que se le reconozca la sustitución pensional, por encontrarse en situación de discapacidad. Esta Corporación ha reiterado que quien pretenda el reconocimiento de la sustitución pensional en condición de hijo inválido del causante, deberá acreditar los requisitos establecidos en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993[19], los cuales se resumen en demostrar: i) el parentesco de consanguinidad[20] con el fallecido, el cual se debe probar con el registro civil de nacimiento, considerado como el documento idóneo en el cual se encuentran consignados lo relativo al estado civil de las personas o en su defecto la partida eclesiástica de bautismo[21]; ii) la condición de inválido; y, ii) la dependencia económica total, respecto del causante.

La Sala se ha de referir a los presupuestos relativos a la calidad jurídica de inválido del señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia y la dependencia económica en relación con el causante, en cuanto el vínculo de consanguinidad se encuentra plenamente demostrado con el registro civil obrante dentro de los antecedentes administrativos – ver folio 286 Cuaderno No. 2 –, allegados al expediente, que da cuenta de la condición de hijo del causante.

En relación con el estado de invalidez de una persona, es el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “Articulo. 38. Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” De tal suerte que, el estado de invalidez debe ser calificado mediante dictamen, en el cual se determine el origen, la pérdida de la capacidad y la fecha de estructuración teniendo en cuenta las previsiones establecidas en el Decreto 917 de 1999[22], que definen la invalidez, incapacidad permanente parcial, capacidad laboral y el trabajo habitual[23].

La Corte Constitucional a través de la sentencia C – 983 de 2002 declaró inexequible el vocablo “por escrito” y exequible la palabra “sordomudo” contenidos en los artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil, consideró que si el sordomudo no puede darse a entender de manera clara e inequívoca, es incapaz absoluto y no tiene capacidad legal; sin embargo, quienes si pueden expresarse, en principio, estarían cobijadas por la presunción general de la capacidad de las personas, contenida en el artículo 1503 del Código Civil Ahora bien, el Decreto 2463 de 2001, “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez”, en el artículo 9, dispone los fundamentos para la calificación del origen y grado de pérdida de la capacidad laboral, en los siguientes términos: “Artículo 9º - Fundamentos para la calificación del origen y grado de pérdida de la capacidad laboral. 1.

Los fundamentos de hecho que debe contener el dictamen con el cual se declara el grado, el origen de pérdida de la capacidad laboral o de la invalidez y la fecha de estructuración, son todos aquellos que se relacionan con la ocurrencia de determinada contingencia, lo cual incluye historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en general, los que puedan servir de prueba para certificar una determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores, comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo, estadísticas o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología, lesión o condición en estudio. 2.

Los fundamentos de derecho, son todas las normas que se aplican al caso de que se trate.” Conforme con lo anterior, los dictámenes expedidos por las Juntas de Calificación de Invalidez se constituyen entonces, en el soporte técnico a través del cual se puede generar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes y establecer la fecha de estructuración de la invalidez, soportado en un criterio técnico o médico, que puede hacer la diferencia entre el reconocimiento o la negación de una pensión de invalidez[24].

Ahora bien, respecto a la fecha de estructuración de la invalidez, el artículo 3 del Decreto 917 de 1999[25], lo define de la siguiente forma: “Artículo 3. Fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva.

Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez.” De todo lo anterior, se concluye que una persona es considerada inválida, cuando se le determina una pérdida igual o superior al 50% de su capacidad laboral, conforme a su estado de salud física o psíquica, y para tales efectos, es necesario que la Junta Médica de Calificación de Invalidez, expida un dictamen debidamente motivado y soportado en la historia clínica y exámenes médicos realizados al interesado, en el cual se determine su condición jurídica de invalidez, la fecha de estructuración de la invalidez, la cual aún puede llegar a ser anterior a la fecha de la calificación. Ahora bien, esta Sección en sentencia del 11 de abril de 2002, con ponencia del doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del radicado interno No. 2361, se refirió a la dependencia económica para efectos de la pensión de sobrevivientes, no como la carencia de recursos económicos, sino que “(…) debe ser examinada armónicamente con los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social tales como la protección especial a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad entre otros.” Es decir que la dependencia económica, se predica de la condición de supeditación a la que se encuentra sujeta una persona respecto de otra, en relación con la falta de condiciones materiales mínimas para subsistir, y por no poseer los medios suficientes para mantenerse, en condiciones dignas.

Sentado lo anterior, procede la Sala a analizar si en el presente caso, se cumplen con los presupuestos mencionados, para que la UGPP le reconozca al señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia, una sustitución pensional, en su condición de hijo con discapacidad del causante. A folio 28 del cuaderno de intervención ad excludendum, obra copia del registro civil de nacimiento del señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia, en el que figura como progenitor el señor Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.).

En el curso de la audiencia inicial llevada a cabo el 15 de noviembre de 2013 (ff. 160 – 162), se ordenó oficiar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar para que allegue copia autentica del dictamen de fecha 9 de junio de 2009, practicado al señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia. Mediante audiencia de pruebas realizada el 30 de enero de 2014 (ff.184 – 188), se insistió en la práctica de la prueba documental mencionada, para lo cual suspendió la audiencia, y ordeno requerir a la entidad para que remitiera la prueba decretada e hiciera parte del proceso.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar a través del memorial visible a folios 204 a 208 del expediente, adjunto copia auténtica del Dictamen No. 1246 del 9 de junio de 2009, admitida e incorporada debidamente al proceso a través de la audiencia llevada a cabo el 2 de abril de 2014 (ff. 220 – 223), puesto en conocimiento a las partes asistentes, surtiéndose de esta forma el derecho al debido proceso y contradicción. A folios 204 a 208 del expediente, reposa el dictamen de pérdida de la capacidad laboral y determinación del grado de invalidez, expedida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, con fecha 9 de junio de 2009, en el cual se estableció que la calificación realizada al señor Otero Marsiglia, se realizó con fundamento en epicrisis o resumen de historia clínica, los exámenes o pruebas paraclínicas y valoraciones por especialistas, encontrándose que presenta “hipoacusia bilateral severa profunda neurosensorial congénita, además trastornos del leguaje”, “no hay integridad de la vía auditiva”, otorgándole una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 51.25%, estado invalidez, al presentar sordomudez, con fecha de estructuración, el 8 de diciembre de 1976, fecha de su nacimiento, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 917 de 1999.

Del recuento probatorio anterior se advierte, que el dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, fue debidamente aportado al proceso, sin que haya sido tachado de falso por la entidad demandada en la audiencia de pruebas, ni en el recurso de apelación, constituyéndose de esta forma, en el medio probatorio con plena validez para determinar la pérdida de la capacidad laboral del señor Otero Marsiglia, al no haberse desvirtuado su veracidad ni cuestionado su contenido por parte de la UGPP.

Lo anterior desvirtúa lo argumentado por la UGPP en el acto administrativo demandado, al negar la sustitución pensional en cabeza del señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia, en su condición de hijo inválido del causante. Ahora bien, en relación con la dependencia económica entendida como la protección especial a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, la Corte Constitucional mediante sentencia T – 456 del 25 de agosto de 2016, precisó que para acreditar la dependencia económica, no se requiere demostrar la carencia total y absoluta de recursos para obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, se hace necesario establecer el apoyo subordinante o determinante con el que se colme un mínimo de sostenimiento que permita la subsistencia y garantice el decoro y una vida digna, para seguir atendiendo las necesidades básicas del beneficiario.

Del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, se estableció de los antecedentes laborales del calificado, que el señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia, “nunca ha trabajado” (f. 205), se le dictaminó una minusvalía equivalente al 16,75% y una disminución de la capacidad laboral del 51,25% por presentar “hipoacusia bilateral severa profunda neurosensorial”, sin que haya integridad de la vía auditiva”, en la cual se estableció como fecha de estructuración del 8 de diciembre de 1976 (fecha de nacimiento).

De la misma forma, en las declaraciones recibidas en el curso del proceso, la señora Eli Johana Villalba López, al referirse al hijo inválido del causante, manifestó: “(…) la edad exacta, ahorita mismo no la recuerdo, pero tiene casi alrededor de 30 años, es sordomudo, lo conozco muy bien (…). Que se valga por sí mismo, no, porque es sordomudo, y actualmente no se está dedicando a nada, debido a su incapacidad, pues no labora en ninguna empresa (…).” Conforme a lo expuesto, en el plenario se acreditó el estado de invalidez presentado por el señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia, por presentar una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% conforme a las previsiones del artículo 38 de la Ley 100 de 1993[26], de acuerdo al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, con anterioridad a la fecha de deceso de su progenitor (10 de febrero de 2009), junto con el parentesco con el pensionado; sin embargo, en relación al presupuesto de la dependencia económica del señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia respecto del causante, es precario el material probatorio tendiente a demostrarlo.

No obstante, esta Corporación mediante sentencia del 27 de julio de 2006, con ponencia del doctor Jaime Moreno García[27], en relación con la dependencia económica, en los casos de sustitución pensional, “significa haber necesitado de la protección del causante de la pensión o asignación de retiro para la congrua subsistencia y que tal condicionamiento debe estar presente al momento del fallecimiento del pensionado; no obstante, puede desvirtuarse si se demuestra que el beneficiario cuando menos se encuentra en situación tal que lo capacite para ser laboralmente activo.” Analizados los supuestos de hecho en los que se sitúa el señor Eliécer Antonio Otero, se advierte la condición de invalidez, por cuanto desde el nacimiento presenta sordomudez, que le ha impedido ejercer actividad laboral que le permita tener los recursos necesarios para sufragar los gastos básicos para una congrua subsistencia. Es decir, estamos frente a una persona en estado de debilidad manifiesta, de especial protección, sin que se haya desvirtuado tal condición o demostrado la independencia económica necesaria o disponer de una fuente de recursos que le permitan asumir sus necesidades básicas.

Unido a lo anterior, la demandante (Sara Cogollo) en el escrito de apelación (ff. 253 – 256) afirma encontrarse de acuerdo con que el a quo le haya concedido el 50% de la sustitución pensional al señor Otero Marsiglia, en cuanto conoce de la invalidez que padece, y no manifiesta oposición a que se le otorgue el derecho a percibirla. Así las cosas, carece de fundamento legal y fáctico la negativa por parte de la entidad demandada de sustituir la pensión a favor del señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia en su condición de hijo en condición de invalidez, bajo el argumento de existir inconsistencias en los documentos para su reconocimiento, pues tal como se estableció, el mencionado presenta disminución de la capacidad laboral superior al 50% que le otorga el derecho a la sustitución pensional reclamada conforme al dictamen allegado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, el cual se constituye en el documento idóneo para demostrar la discapacidad para acceder al reconocimiento de la prestación deprecada.

Ahora bien, se advierte que el a quo ordenó el pago de la sustitución pensional en proporción equivalente al 50% a la cónyuge supérstite, y el otro 50% al hijo del causante en condición de discapacidad. Sin embargo, como a la demandante Sara Cogollo Hernández mediante sentencia judicial se declaró la unión marital de hecho y la existencia de sociedad patrimonial, en el período comprendido entre el 19 de julio de 1991 al 30 de abril de 2008, es decir, con anterioridad al fallecimiento del causante, no le asiste el derecho a reclamar la sustitución pensional, y en relación con la cónyuge supérstite, no se logró comprobar la efectiva convivencia con el causante, motivo por el cual la sentencia apelada se modificará en este sentido.

Bajo dichas condiciones, y al acreditarse los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con las disposiciones contenidas en el artículo 38 ibídem, la sentencia de primera instancia deberá modificarse, en el sentido de ordenarle a la UGPP que reconozca y pague la sustitución pensional al señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia, en su calidad de hijo en condición de invalidez del causante Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.), en cuanto se demostró la incapacidad para laborar en razón a su estado de invalidez equivalente al 51,25% y encontrarse en condición de dependencia económica, prestación económica que deberá reconocerse a partir del momento en que se produjo el fallecimiento del pensionado, esto es, a partir del 10 de febrero de 2009, equivalente al 100% de la prestación que en vida devengaba el causante.

Por último, en relación con la condena en costas y agencias en derecho dispuestas por el A-quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso[28].

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante y la entidad demandada fueron vencidas en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a las partes dentro de la sentencia de primera instancia. III.

DECISIÓN La Sala modificará la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la sustitución pensional al señor Eliécer Antonio Otero Marsiglia, en su calidad de hijo del causante en condición de invalidez, equivalente al 100% de la prestación que en vida devengaba el señor Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.), por reunir los presupuestos necesarios, teniendo en cuenta que ni la compañera permanente ni la cónyuge, demostraron tener mejor o igual derecho para percibirla.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR LOS NUMERALES CUARTO Y QUINTO de la sentencia proferida el trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), en el sentido de ordenarle a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, que reconozca y pague la sustitución pensional al señor ELIÉCER ANTONIO OTERO MARSIGLIA, en su calidad de hijo en condición de invalidez, equivalente al 100% de la prestación que en vida devengada el señor Eliécer Antonio Otero Gómez (q.e.p.d.), a partir del 10 de febrero de 2009, con los incrementos anuales de ley, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. REVOCAR EL NUMERAL SEXTO de la sentencia en mención, para en su lugar, abstener de condenar en costas y agencias en derecho a las partes vencidas. TERCERO.- Se confirma en lo demás la providencia apelada. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] Folios 49 a 51 del cuaderno principal [3] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado No. 76001-23-31-000-1999-01453-01 y número interno 2410-2004 [5] Ibídem [6] M.P. Mauricio González Cuervo. [7] “(…) 1.4.

El Legislador dentro del marco de su competencia, en desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones, puede regular lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. En ese orden de ideas, en el caso de la convivencia no simultánea entre el cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente, ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión. 1.5.

Al analizar el aparte acusado a la luz de los presupuestos del juicio de igualdad, se pudo constatar que los sujetos en comparación -cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente- pertenecen a grupos diferentes y por ello la norma demandada no otorga un trato diferente a quien es diferente, en tanto que ambas figuras no son necesariamente equiparables.

(…)”. [8] Ídem. [9] Sentencia del 19 de noviembre de 2003. Referencia: expediente D-4659. [10] Cita de cita. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicación número: 25000-23-25-000- 2010-00860-01 (2475-11). [11] Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, Demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo. [12] Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005- 02741-01(0669-08). [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de noviembre de 2017, número interno: 0286-2015. [14] Sentencia 31921, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, 22 de julio de 2008. [15] Ver entre otras, sentencia T-245 de 2017, expediente: T-5.978.302;

T- 197 de 2010 y T-324 de 2014. [16] “(…)

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…)”. [17] Folios 10 a 20 del expediente [18] “(…) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…)”. [19] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (…). Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.”. [20] Artículos 35 y 54 del Código Civil [21] En forma excepcional, se puede probar el estado civil, con la partida eclesiástica de bautismo, siempre que la persona haya nacido con anterioridad a 1938, conforme lo sostuvo esta Corporación en la sentencia del 22 de agosto de 2013, con ponencia del doctor Hernán Andrade Rincón, dentro del radicado 13001-23-31-000-2000-00332-02 (39307).

Actor: Daniel Morales del Toro y Otros: “(... ) para las personas nacidas a partir de 1938, el estado civil sólo puede probarse mediante el correspondiente registro civil según el Decreto 1260 de 1.970. Este nuevo estatuto introdujo innovaciones con respecto al antiguo sistema de la Ley 92 de 1.938, que distinguía entre pruebas principales y pruebas supletorias del estado civil.

Las primeras se vinculaban al registro civil, no así las segundas (partidas eclesiásticas de matrimonios, bautismos y defunciones). Para entender correctamente esta primera orientación del nuevo sistema, conviene tener en cuenta que las antiguas pruebas supletorias de la Ley 92 de 1.938 conservan todo su valor. En tal caso el acto de registro del estado civil surge en la partida de bautismo, sin necesidad de una posterior participación del Estado[22], por ello respecto a las partidas eclesiásticas levantadas en forma directa por el cura párroco, una vez celebrado el bautismo, la copia de tales actas tiene valor ante los funcionarios del registro civil para levantar el acta civil, pero las personas nacidas con anterioridad a la Ley 92 de 1.938, no están obligadas a registrar la partida de bautismo, pues éste sólo documento constituye plena prueba de su estado civil, razón por la cual en el presente caso DANIEL MORALES DEL TORO debe ser considerado como padre del occiso ya que demostró en debida forma tal calidad conforme a las disposiciones jurídicas que para tal momento regulaban la materia. […]» [23] Manual Único para la Calificación de la Invalidez [24] “Artículo 2º.

Definiciones de invalidez, incapacidad permanente parcial, capacidad laboral y trabajo habitual. Para efecto de la aplicación y cumplimiento del presente decreto, adóptanse las siguientes definiciones:    a) Invalidez: Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral.    b) Incapacidad permanente parcial: Se considera con incapacidad permanente parcial a la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, presente una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 5% e inferior al 50%.    c) Capacidad Laboral: Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual.    d) Trabajo Habitual: Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social.”  [25] Sentencia de la Corte Constitucional T – 014 del 20 de enero de 2012. [26] Manual Único para la Calificación de la Invalidez. [27] “Articulo. 38.

Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” [28] Consejo de Estado. Sentencia del 27 de julio de 2006 dentro del Expediente No. 470012331000200200089 – 01, Actor.

Elvira Elizabeth Cantillo Prado [29] Consejo de Estado.Radicación 15001-23-33-000-2013-00072, providencia de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter Radicación 13000-33-33- 000-2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez.