08001-23-33-000-2014-00923-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN DEL PAGO DE RETROACTIVO POR NIVELACIÓN SALARIAL EN HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DOCENTE – Improcedencia / HORAS EXTRAS – Carga de la prueba Se concluye que las pruebas que obran en el expediente no son suficientes para acreditar que la actora laboró 120 horas extras ni que los factores salariales que alega fueron liquidados erróneamente dentro del retroactivo reconocido, como consecuencia de la homologación y nivelación salarial de la que fue objeto.

Por consiguiente, al no poder determinarse que la liquidación reconocida en el acto demandado es incorrecta, resulta improcedente ordenar la reliquidación al reajuste, solicitada por la demandante. FUENTE FORMAL: LEY 60 DE 1993 / LEY 715 DE 2001 DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Requisitos / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia Se advierte que la situación de la accionante no se enmarca en los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, antes citado, toda vez que i) la solicitud debió hacerse dentro de la ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación y, ii) no se evidencia que se haya cumplido alguno de los supuestos establecidos por la norma para su procedencia, máxime cuando se ofició a la entidad accionada para que allegara los documentos solicitados por la accionante, los cuales se consideraban necesarios para la resolución del asunto, sin que la parte actora manifestara su inconformidad contra tal decisión. Así las cosas, como en el caso particular no se probó que el juez de primera instancia hubiera omitido decretar las pruebas necesarias para establecer la veracidad de los hechos, se tiene que, en su facultad de director del proceso, ofició a la entidad demandada para que allegara la documental solicitada por la accionante, quien de no estar de acuerdo con ello, debió impetrar el recurso correspondiente dentro de la oportunidad legal respectiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 212 INTERESES DE MORA EN PAGO DE RETROACTIVO POR HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO DOCENTE – Improcedencia Se observa que dentro de las pruebas que obran en el expediente, no se acreditó la fecha exacta en la que la entidad accionada realizó el pago del retroactivo ordenado en la resolución acusada, sin embargo, según se lee en la pretensión de restablecimiento del derecho del escrito de la demanda, la parte actora solicitó el pago de los intereses moratorios “hasta enero de 2014”.

Por consiguiente, se infiere que el Departamento del Atlántico efectuó el pago de la suma correspondiente al retroactivo de la nivelación salarial en enero de 2014. Aclarado esto, se determina que como no pasó siquiera un mes entre el 22 de enero de 2014, día en que se expidió la Resolución 00318 que reconoció y ordenó el pago de la nivelación y la fecha de su cancelación (enero de 2014), no es procedente la condena por el pago de intereses moratorios, puesto que éste se considera un plazo prudencial, sin que se haya incurrido en una dilación injustificada, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para terminar el proceso de homologación y nivelación salarial.

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de comprobación Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00923-01(3347-19) Actor: MYRIAN ESTHER CASTAÑEDA GÓMEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Retroactivo por homologación del cargo e intereses moratorios sobre pago de nivelación salarial La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 17 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Myrian Esther Castañeda Gómez, actuando a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 00318 de 22 de enero de 2014, proferida por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, que “(…) ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial”.

A título de restablecimiento del derecho solicitó i) reliquidar las sumas que por concepto de retroactivo de la homologación salarial se reconocieron en la anterior resolución, es decir, la diferencia que resulte “entre el salario fijado en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades y el salario recibido por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental”, por los años 1995 a 2009[1]; ii) liquidar el retroactivo por homologación de cargos y nivelación salarial de los años que no le fueron reconocidos, esto es, de 1995 a 1999; iii) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, no sólo a partir del 29 de diciembre de 2011 hasta enero de 2014, sino también desde el momento en que se hizo efectivo el derecho desde el año 1995; y, iv) la devolución de los descuentos efectuados por aportes parafiscales (CAJACOPI, ICBF, SENA, ESAP, Escuelas e Instituciones Industriales y Técnicas) y patronales- ARP.

Adicionalmente, pidió que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA, y se condene al pago de costas conforme al artículo 188 idíbem. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[2]: La señora Myrian Esther Castañeda Gómez prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en calidad de personal administrativo desde el año 1995.

La Gobernación del Atlántico dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial de sus empleados, proceso que fue aprobado, mediante el Oficio No. 2009EE30647 del 3 de junio de 2009, expedido por el Ministerio de Educación Nacional; así a través del Decreto 208 de 2009 se ordenó nivelar salarialmente a los servidores administrativos de la educación a la planta de personal del ente territorial.

Por medio del Oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013, el Ministerio de Educación Nacional, aprobó el nuevo estudio técnico de homologación y nivelación de cargos. Mediante la Resolución 00318 del 22 de enero de 2014, la entidad accionada reconoció a la actora el retroactivo salarial dentro del proceso de homologación de cargos y salarios, hasta junio de 2009. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53. Del Código Sustantivo del Trabajo, el articulo 168, 179 y 181. Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 33 y 39. Del Código Procesal del Trabajo, el artículo 151. Decreto 1848 de 1969, los artículos 102 y 103. Del Código Civil, los artículos 1551, 1553 y 2514.

Señaló que, del año 1995 al 2009, no le fueron liquidadas correctamente la bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías y que la indemnización por vacaciones no le fue cancelada. Afirmó que el acto acusado no tuvo en cuenta en los años liquidados, los factores salariales pretendidos y realizó una serie de descuentos correspondientes a aportes parafiscales, patronales, salud, pensión y estampillas, que no se debían efectuar a quienes estuvieran vinculados por nombramiento, sino solamente a las personas que habían suscrito contrato de prestación del servicio con el Estado.

Alegó que tiene derecho al pago de los intereses moratorios del valor recibido por retroactivo salarial, no solo a partir del 29 de diciembre de 2011, fecha en la cual la Secretaría de Educación suspendió el pago de la homologación por solicitud del Ministerio de Educación Nacional, sino desde que se hizo efectivo el derecho al pago del reajuste salarial, es decir, desde el año 1995.

Enfatizó que el proceso de homologación y nivelación salarial aprobado por el Ministerio de Educación Nacional y el gobierno departamental tuvo dos momentos, el primero, la incorporación, consistente en homologar al administrativo a la planta de personal del departamento y el otro, que corresponde al pago del retroactivo, el cual según explicó, deriva de la Directiva Ministerial No. 10 de 2005, en la que se dio inicio al proceso de homologación indexado, preparando a las directivas de los entes territoriales para que tramitaran sus propias homologaciones, tendiente a que los funcionarios recibieran el retroactivo salarial de oficio.

Manifestó que la entidad demandada desconoció lo antes expuesto al liquidar de manera incompleta los años que le fueron reconocidos, obviando el reconocimiento del retroactivo salarial a que tiene derecho. Resaltó que el derecho al retroactivo no está prescrito para los vinculados antes del 3 de mayo de 2000, pues conforme lo corrobora el acuerdo suscrito entre el MEN y SINTRENAL, el Gobierno Nacional en consideración a la declaración suscrita el 27 de octubre de 1998 respecto a la equidad salarial, coadyuvaría con el fin de que se surtiera un proceso de homologación salarial para todos los funcionarios administrativos de la educación pagados con recursos del situado fiscal. 2.

Contestación de la demanda El Departamento del Atlántico, Secretaría de Edudación Departamental, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[3]: Adujo que el proceso de homologación y nivelación salarial ha sido desarrollado por el ente territorial siguiendo cuidadosamente los lineamientos y directrices indicados por el Ministerio de Educación y por lo tanto, para efectos de la liquidación de nómina del personal incorporado, se observaron las situaciones administrativas y los factores salariales correspondientes.

Resaltó que el reconocimiento de los intereses moratorios reclamados es improcedente, como quiera que los valores reconocidos y pagados por concepto de retroactivo salarial en el acto acusado, fueron debidamente indexados a la fecha del reconocimiento de las sumas respectivas. Indicó que, respecto a la devolución de los dineros que se descontaron por concepto de aportes parafiscales, CAJACOPI, ICBF, SENA, ESAP y Escuelas e Instituciones Industriales y Técnicas, la interpretación de la parte actora es errónea, toda vez que el valor aprobado por el Ministerio de Educación corresponde al total de la deuda por concepto de homologación y nivelación salarial, cifra en la que están incluidos los dineros a favor del funcionario concernientes al retroactivo de las diferencias salariales (devengado indexado), así como los pagos a terceros inherentes a la nómina a cargo del Estado (aportes patronales y parafiscales).

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago y genérica e innominada. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2018, declaró: i) no probada la excepción de pago; ii) declara probada la excepción de inexistencia de la obligación; y iii) negó las pretensiones de la demanda[4].

Sostuvo que no obra prueba alguna que permita evidenciar que los factores salariales como la prima antigüedad, horas extras e indemnización de vacaciones eran devengados por la accionante. Al respecto, precisó que en el acto acusado se informó que los factores que afectaban la homologación eran aquellos devengados al momento en que el proceso se llevó a cabo y se señaló, además, que para los años 1997 a 2009 la accionante no percibió los factores reclamados, diferente a lo ocurrido con la prima técnica que como se lee en la resolución demandada, sí se tuvo en cuenta.

Precisó que no obra dentro del plenario medio probatorio alguno que permitan deducir que los dineros reconocidos a la actora, en virtud de la resolución demandada, no corresponden a todas las acreencias laborales percibidas para la época de la homologación de cargos, pues la accionante se limitó a informar sobre el error de la liquidación, sin allegar pruebas idóneas que permitan corroborar tal afirmación. Manifestó que no se pronunciaría sobre la pretensión de liquidación del retroactivo reconocido con ocasión de la nivelación derivada de la homologación por concepto de aportes parafiscales, CAJACOPI, ICBF, SENA, ESAP, Escuelas e Instituciones Industriales y Técnicas, toda vez que, la parte accionante desistió de ésta.

Adujo que el pago de los intereses moratorios era improcedente y negó la condena en costas. 4. Solicitud de nulidad procesal Después de proferido el fallo de primera instancia, la parte actora solicitó ante el Tribunal la nulidad del proceso, alegando que no se remitieron al expediente las pruebas solicitadas, y que la sentencia se fundamenta en consideraciones inexactas alejadas de la realidad jurídica y procesal, cometiendo con ello evidentes errores de hecho y de derecho[5].

En auto de 3 de diciembre de 2018, el Tribunal rechazó de plano la solicitud de nulidad, al afirmar que no se daban los presupuestos para que la causal invoada se configurara, pues las pruebas solicitadas por la accionante fueron debidamente decretadas[6]. 5. Recurso de apelación La señora Myrian Esther Castañeda Gómez, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal[7].

Alegó que el a quo erró al considerar que no cumplió con la carga procesal que le asistía, puesto que en el acto demandado es claro que la liquidación del retroactivo se hizo mal, en cuanto a la “bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras (solo se liquidaron 50 horas de un total de 120), prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías e indemnización por vacaciones (no fueron canceladas) lo mismo que los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar”.

Manifestó que, en el trámite del proceso, solicitó la práctica de una inspección judicial con el fin de demostrar los factores salariales no tenidos en cuenta en su liquidación. Sostuvo que en el momento de realizarse la homologación tenían que nivelarse no sólo la remuneración ordinaria fija o variable que devengaba la accionante, sino también el valor del trabajo suplementario o de las horas extras y el valor del trabajo en días de descanso obligatorio.

Precisó que no ha operado el fenómeno de la prescripción del derecho, teniendo en cuenta que, de conformidad con el Acuerdo de 3 de mayo de 2000 celebrado entre el sindicato nacional SINTRENAL y el Ministerio de Educación Nacional, con ocasión del cual se causó el retroactivo por la equiparación de cargos desde el año 1997, no se estableció el límite temporal en el que debía ejecutarse el proceso de homologación y nivelación salarial.

Añadió que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, toda vez que el retraso en el pago del retroactivo por la homologación salarial se debió: i) a la suspensión del proceso en el año 2011, dados los actos ilícitos cometidos por las autoridades gubernamentales del departamento; y ii) a que la administración debió efectuar la respectiva homologación de cargos y nivelación salarial, para el caso de la accionante, desde el 1995 cuando adquirió el derecho.

Señaló que la figura de la indexación es diferente a los intereses moratorios, en tanto, la primera, obedece a la devaluación de la moneda y, la segunda, a la mora del deudor en el pago de una obligación. Reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en la cual pidió la práctica de pruebas que, en su sentir, no fueron decretadas por el a quo y que considera necesarias para resolver el asunto. 6.

Alegatos de conclusión Por medio de providencia de fecha 22 de noviembre de 2019[8], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión, no obstante, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará: i) Si la señora Myrian Esther Castañeda Gómez tiene derecho a la reliquidación de la suma reconocida en la Resolución 00318 de 22 de enero de 2014, por concepto del retroactivo pagado con ocasión de la nivelación y homologación salarial de su cargo. ii) Si la actora tiene derecho al pago de intereses moratorios sobre el valor que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por la homologación y nivelación salarial, en calidad de personal administrativo, realizado en virtud del proceso de descentralización del servicio educativo.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del sector educativo; 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso; y 2.3 Solución del caso concreto. 2.1. Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del sector educativo La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 7 de diciembre de 2004[9] expuso el proceso de descentralización del sector educativo, dispuesto en las Leyes 60 de 1993[10] y 715 de 2001[11], en virtud del cual las entidades territoriales (departamentos y municipios) debieron recibir el personal administrativo vinculado previamente con la Nación, mediante un proceso de homologación de los cargos, funciones y salarios, que sirvió de base para su incorporación a las plantas territoriales de personal.

En el marco de dicha explicación, la Sala de Consulta expuso que la Ley 43 de 1975[12] nacionalizó la educación primaria que antes era prestada por los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias, resaltando que en consecuencia los gastos de la prestación servicio educativo serían a cargo de la Nación. Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993, con fundamento en los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política que implementó la descentralización del servicio educativo y, por ende, se desmontó la nacionalización prevista en la Ley 43 de 1975, ordenándose que la Nación entregara a los departamentos y municipios los bienes, el personal y los establecimientos educativos.

En el numeral 5 del artículo 3º ídem se dispuso que correspondería a los departamentos administrar los recursos cedidos por la Nación para la prestación del servicio de educación, y en su inciso 5º que, en virtud de la incorporación, las plantas de personal serían departamentales, administradas en los términos del artículo 6º, según el cual sus escalas salariales serían las de orden departamental, distrital o municipal: “ARTICULO 6o.

Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.

Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizará a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o del artículo 19 de la ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.

(…)”. El personal administrativo del sector educativo que laboraba para la Nación también debió entregarse a los entes territoriales, mediante un proceso de incorporación que para materializarse exigía “de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial.

Cabe recordar que según el decreto 2400 de 1968 - art. 48 - [13], la incorporación operaba por reorganización de dependencias o el traslado de funciones de una entidad a otra o por la supresión de cargos de carrera y, conforme a la ley 443 de 1998[14], también por la supresión del empleo de carrera o por fusión o supresión de entidades o traslado de una entidad a otra o modificación de planta” [15].

Cabe destacar que la homologación e incorporación de los cargos de quienes venían del nivel nacional, requirió de la nivelación de salarios cuando no existían cargos iguales, y el reajuste de la estructura de las entidades territoriales para prestar el servicio educativo, para lo cual tuvieron que tener en cuenta la clasificación, funciones, grado de responsabilidad y requisitos para el ejercicio de los empleos, para así fijar la remuneración. La Ley 715 de 2001 estableció que los departamentos certificarían a los municipios para que bajo el cumplimiento de ciertos requisitos también administraran recursos del Sistema General de Participaciones, con la obligación de recibir el personal de los departamentos y, reguló la incorporación a las plantas de personal así: “Artículo 34.

Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan”.

Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.

Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.

(…)”. 2.2. Pruebas relevantes aportadas al proceso - Comprobantes de los pagos anuales realizados a la actora durante los años 2000 a 2015, aportados por el ente accionado, en los que se detalla lo siguiente[16]: |Año |Factores salariales | |2000 a 2014 |Sueldo, prima de servicio, prima de | | |vacaciones, bonificación por servicios | | |prestados, prima de navidad, prima técnica. | |2015 |Sueldo, prima de servicio, prima de | | |vacaciones, bonificación por servicios | | |prestados, prima de navidad. | - Comprobantes de pago mensuales efectuados a la accionante en el año 2013, allegados por la entidad demandada, en los que se observa lo siguiente[17]: |Periodo |Cargo |Factores salariales | |01/01/2013 a |Auxiliar de |Sueldo básico, prima | |30/06/2013 |servicios generales |técnica “no factor | | | |salario 40%”, | | | |subsidio de | | | |alimentación, auxilio| | | |de transporte. | |01/07/2013 a |Auxiliar |Sueldo básico, | |31/12/2013 |administrativo |bonificación por | | | |servicios, prima | | | |técnica “no factor | | | |salario 40%”, sueldo | | | |de vacaciones, prima | | | |de vacaciones | | | |subsidio de | | | |alimentación. | |01/07/2013 a |Auxiliar de |Sueldo básico, prima | |31/12/2013 |servicios generales |técnica “no factor | | | |salario 40%”, | | | |subsidio de | | | |alimentación, auxilio| | | |de transporte. | - Copia de la Resolución 00318 de 22 de enero de 2014, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico en la que se reconoció y ordenó el pago a favor de la señora Myrian Esther Castañeda Gómez de la suma indexada de $16.868.681, por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, hasta junio de 2009, de acuerdo con lo devengado anualmente, los aportes parafiscales patronales y sus correspondientes descuentos, en los siguientes términos: “( ) Que las cifras que vienen señaladas a su favor, resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.

Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso que se presenten, y las no salariales aplicables a cada caso, como, por ejemplo, horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, bonificación especial de recreación. ( ).

Dichos factores salariales se describen a continuación: |FACTORES SALARIALES QUE AFECTAN LA HOMOLOGACIÓN | |Año |Prima de |Prima |Horas |Indemnización | | |Antigüedad |técnica |Extras |por Vacaciones | |1997 | | | | | |1998 | | | | | |1999 | | | | | |2000 |0 |1.442.986 |0 |0 | |2001 |0 |1.572.854 |0 |0 | |2002 |0 |1.667.227 |0 |0 | |2003 |0 |1.951.109 |0 |0 | |2004 |0 |2.077.738 |0 |0 | |2005 |0 |2.192.016 |0 |0 | |2006 |0 |2.301.619 |0 |0 | |2007 |0 |3.006.492 |0 |0 | |2008 |0 |3.177.564 |0 |0 | |2009 |0 |2.737.027 |0 |0 | ( )

RESUELVE

( ) |AÑO |DEVENGADO |APORTES |APORTES |TOTAL | | |INDEXADO |PARAFISCALES |PATRONALES | | |1997 |0 |0 |0 |0 | |1998 |0 |0 |0 |0 | |1999 |0 |0 |0 |0 | |2000 |12.075 |554 |1.192 |13.822 | |2001 |986.073 |48.864 |105.103 |1.140.039 | |2002 |1.430.914 |75.411 |162.205 |1.668.530 | |2003 |294.629 |16.634 |35.780 |347.044 | |2004 |2.024.437 |121.046 |267.228 |2.412.710 | |2005 |2.632.306 |165.341 |369.707 |3.167.355 | |2006 |2.650.136 |173.608 |393.116 |3.216.860 | |2007 |2.784.885 |193.276 |417.667 |3.395.828 | |2008 |2.750.846 |204.271 |446.866 |3.401.984 | |2009 |1.301.843 |100.356 |233.887 |1.636.086 | |TOTALES |16.868.144 |1.099.363 |2.432.749 |20.400.256| Parágrafo primero: Para todos los efectos legales y fiscales, los aportes parafiscales, patronales y las deducciones por concepto de retenciones tributarias, se discriminan de la siguiente manera: ( ) |APORTES PATRONALES | |CESANTÍAS |796.121 | |SALUD |668.343 | |PENSIÓN |925.844 | |ARP |42.441 | |SUBTOTAL |2.432.749 | ( )”. 2.3.

Solución del caso concreto La actora solicitó la nulidad del acto administrativo que ordenó a su favor el reconocimiento y pago de valores retroactivos como empleada administrativa de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, al considerar que la liquidación se realizó de manera incorrecta, pues, en su criterio, debe pagársele el resultante de la diferencia salarial fijada en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico por las anualidades de 1995 a 2009, con la inclusión de la totalidad de las horas extras laboradas (120), los días compensatorios disfrutados y no pagados y prima técnica entre otros factores.

Así mismo, adujo que tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleada administrativa a la planta de personal de dicho departamento.

El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, al señalar, en síntesis, que la actora no probó la existencia de los derechos reclamados. Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia. Afirmó que la liquidación del retroactivo fue errada, toda vez que no se incluyeron la totalidad de los factores salariales percibidos durante los años 1995 a 2009 y las horas extras laboradas, pues solo se reconocieron 50 horas de las 120 que alega laboró; para demostrarlo, solicitó la práctica de una inspección judicial.

Adicionalmente, sostuvo que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, toda vez que hubo un retraso en el pago del retroactivo por la homologación salarial. Acerca de la liquidación del retroactivo La Sala advierte que el comprobante de pago de la anualidad 2013 aportado por la entidad accionada, no logra acreditar que los factores salariales reclamados por la actora, entre ellos, la prima técnica, prima de navidad, prima de antigüedad e indemnización por vacaciones, no hayan sido liquidados correctamente en el acto acusado, a través del cual se reconoció a su favor el retroactivo con ocasión a la homologación y nivelación salarial en calidad de empleada administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico.

Lo anterior, toda vez que dicho acto administrativo no precisa los valores que se tuvieron en cuenta por concepto de factores salariales para liquidar las sumas a pagar. Igualmente, tampoco se demostró que la accionante hubiese laborado 120 horas extras. Sobre este punto, se aclara que como la resolución acusada reviste las características de acto administrativo, goza de la presunción de legalidad, la cual debió ser desvirtuada por la interesada, a través de medios probatorios idóneos.

Así las cosas, se concluye que las pruebas que obran en el expediente no son suficientes para acreditar que la actora laboró 120 horas extras ni que los factores salariales que alega fueron liquidados erróneamente dentro del retroactivo reconocido, como consecuencia de la homologación y nivelación salarial de la que fue objeto. Por consiguiente, al no poder determinarse que la liquidación reconocida en el acto demandado es incorrecta, resulta improcedente ordenar la reliquidación al reajuste, solicitada por la demandante.

Respecto a la práctica de pruebas solicitadas por la parte apelante La accionante pidió a la Corporación practicar las pruebas que, a su juicio, darían lugar a demostrar la veracidad de las pretensiones de la demanda, pues según adujo, la entidad accionada no remitió la totalidad de pruebas solicitadas, y además, se dejó de realizar la inspección judicial que conducía a establecer la cantidad de horas extras laboradas, descansos compensatorios no disfrutados y pagados, los factores salariales percibidos y el no pago de los intereses a las cesantías, desconociéndose así sus derechos al debido proceso y defensa.

Al respecto, el artículo 212 del Cógido de Procedimiento Administrativo Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA establece que el juez de segunda instancia puede decretar las pruebas solicitadas siempre que estas se hayan pedido en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, únicamente en los siguientes casos: “ARTÍCULO 212.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. ( ) 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. De cara a lo establecido en esta norma, se precisa respecto a las oportunidades probatorias con que contó la parte actora que el Tribunal, en la audiencia inicial celebrada el 11 de mayo de 2016, tuvo como pruebas los documentos aportados con la demanda y ofició a la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico para que en el término de cinco días aportara copia de los documentos solicitados por la accionante, orden cumplida por la entidad demandada en el Oficio 589 – 16 del 07 de junio de 2016[18].

Adicionalmente, el A quo supeditó la práctica de la inspección judicial solicitada por la actora y en su lugar, ordenó oficiar a la Secretaría de Educación Departamental para que remitiera dentro de los cinco días los documentos relacionados en el acápite de inspección judicial[19]. Dicha decisión no fue controvertida por la parte actora dentro del término señalado en la ley[20] y, por ende, se encuentra en firme.

De lo expuesto, se advierte que la situación de la accionante no se enmarca en los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, antes citado, toda vez que i) la solicitud debió hacerse dentro de la ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación y, ii) no se evidencia que se haya cumplido alguno de los supuestos establecidos por la norma para su procedencia, máxime cuando se ofició a la entidad accionada para que allegara los documentos solicitados por la accionante, los cuales se consideraban necesarios para la resolución del asunto, sin que la parte actora manifestara su inconformidad contra tal decisión. Así las cosas, como en el caso particular no se probó que el juez de primera instancia hubiera omitido decretar las pruebas necesarias para establecer la veracidad de los hechos, se tiene que, en su facultad de director del proceso, ofició a la entidad demandada para que allegara la documental solicitada por la accionante, quien de no estar de acuerdo con ello, debió impetrar el recurso correspondiente dentro de la oportunidad legal respectiva.

En consecuencia, al no cumplirse con los supuestos exigidos en el artículo 212 del CAPCA y no encontrarse una violación al derecho de defensa y debido proceso de la parte demandante, es improcedente la práctica de las pruebas solicitadas en el recurso de apelación. En relación al reconocimiento y pago de intereses moratorios La señora Myrian Esther Castañeda Gómez solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleada administrativa a la planta de personal de dicho Departamento.

Sobre el particular se reitera que la Ley 60 de 1993 descentralizó el servicio educativo que estaba a cargo de la Nación, por ello, los empleados administrativos de sus plantas de personal se incorporaron a las entidades territoriales, ya que éstas en adelante prestarían dicho servicio administrando los recursos cedidos por la Nación. La incorporación fue regulada por los artículos 34 y 38 de Ley 715 de 2001.

Ahora bien, el Departamento del Atlántico reinició el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo que había sido suspendido por diversas irregularidades en el año 2011, de modo que el Ministerio de Educación Nacional realizó un nuevo estudio técnico, a través del Oficio 2103EE34201 de 11 de junio de 2013. Siendo este es el contexto fáctico en el que se dio la nivelación salarial de la actora, se señala que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia del pago de intereses moratorios presuntamente causados en razón de la nivelación salarial que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del personal administrativo del sector educativo que dependían de la Nación y pasaron a las entidades territoriales, en desarrollo del proceso de descentralización del referido sector ordenado por la Ley 60 de 1993.

Así pues, en sentencia del 28 de septiembre de 2017 se partió de la fecha de los actos administrativos de reconocimiento del retroactivo de la nivelación salarial respecto del pago efectivo, indicando que “trascurrió tan solo 1 mes entre el acto administrativo que reconoció el derecho y el que ordenó el pago, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial”[21].

En el mismo sentido, en providencia del 7 de diciembre de 2017 se indicó que no es procedente acceder al reconocimiento de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales, porque tratándose de derecho sancionatorio debe existir una norma que ordene su pago, así[22]: “Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido.

Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios. Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto”[23].

Siguiendo esta línea hermenéutica, en sentencia del 23 de agosto de 2018, esta Sala reiteró que no hay lugar al pago de intereses moratorios cuando en el contenido de los actos administrativos que reconocieron el retroactivo no se incluyó nada sobre el particular y además no existe una norma que autorice dicho reconocimiento[24]. Descendiendo al caso particular, se observa que dentro de las pruebas que obran en el expediente, no se acreditó la fecha exacta en la que la entidad accionada realizó el pago del retroactivo ordenado en la resoluión acusada, sin embargo, según se lee en la pretensión de restablecimiento del derecho del escrito de la demanda, la parte actora solicitó el pago de los intereses moratorios “hasta enero de 2014”.

De la prescripción de los derechos aducida por la apelante La actora señala en el recurso de apelación que no ha operado la prescripción de los derechos reclamados. Al respecto, se aclara que el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción es improcedente en el caso en concreto, como quiera que conforme se analizó en esta providencia, la demandante no tiene derecho a la reliquidación del retroactivo por la homologación de su cargo, ni al reconocimiento y pago de los intereses moratorios pretendidos.

En relación a la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 17 de septiembre 2018, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Con base en tal diferencia se calculan los factores salariales tales como: bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías e indemnización por vacaciones (que no fueron canceladas). [2] Folios 1 a 17. [3] Folios 151 a 179. [4] Folios 379 a 393. [5] Folios 401 a 453. [6] Folios 544 a 548. [7] Folios 491 a 542. [8] Folio 536. [9] Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

Entrega del mismo a las entidades territoriales. [10] "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". [11] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. [12] “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” [13] Modificado y derogado en lo pertinente, art. 87 ley 443/98. [14] Derogada por la ley 909/04. [15] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

Entrega del mismo a las entidades territoriales. [16] Folios 230 a 231. [17] Folios 263 a 274. [18] Folio 229. [19] Folio 116. [20] Folio 117. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 73001-33-33-000-2014-00406-01 (2488-15). [22] Véanse también las sentencias del 22 de febrero de 2018. proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00404-01(2475-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández; del 1 de marzo de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00221-01(1914-15) y 73001-23-33-000-2014-00265-01(3484-15), M.P. William Hernández Gómez; del 8 de marzo de 2018, proceso con radicado 73001- 23-33-000-2014-00558-01(3219-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; del 21 de junio de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00218- 01(1372-15), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 7 de diciembre de 2017, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00311-01 (0905-15). [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00403-01 (4589-15).