76001-23-33-003-2015-00598-01 — Consejo de Estado

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE SERVIDOR PÚBLICO DE LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DEL DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI POR OBTENCIÓN DE PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN ECONÓMICA EN EL SERVICIO DE GRÚAS – Configuración / CONFLICTO DE INTERESES – Configuración / PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO De acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso disciplinario y tal como se analizó en los actos administrativos acusados, la Sala observa que, si bien el demandante y el señor Néstor Cárdenas coincidieron en señalar en sus declaraciones, que el primero de ellos, únicamente recibía los cheques emitidos por concepto del “pago participación programa de grúas”, quien después los endosaba para que el otro copropietario los cobrara, lo cierto es que éste solo lo recibió hasta que se celebró el contrato de compraventa con un tercero el 17 de marzo de 2009.

No obstante, según la relación de cheques señalada en precedencia, se demostró que el demandante continuó recibiéndolos durante el año 2009 –hasta el 11 de diciembre de 2009- e inclusive el 2010 -31 de agosto de 2010-, sin que siquiera manifestara a la autoridad qué hacía con el dinero o acreditara que se deshacía de aquel, por ende, llevó al convencimiento al operador disciplinario de que obtuvo un beneficio económico derivado de los servicios prestados por la grúa al Centro de Diagnóstico Automotor del Valle Ltda., pese a que ostentaba la condición de servidor público de la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Santiago de Cali, configurándose el conflicto de intereses y además el desconocimiento de la prohibición legal de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, conductas reprochadas a través de los fallos disciplinarios.

Así las cosas, la Subsección precisa que no es necesario para efectos de establecer la tipicidad de la conducta, la existencia de un contrato con la administración, pues como se expuso en el acápite precedente, el conflicto de interés constituye una incompatibilidad general, que obliga de manera imperativa y perentoria a todo servidor público a declararse impedido para actuar en un asunto, con miras a salvaguardar la transparencia, imparcialidad y objetividad en su proceder y, en últimas, preservar el interés general.

Por tal razón, en el caso concreto se encuentra acreditado el conflicto de intereses de acuerdo con las pruebas testimoniales y documentales recaudadas por el operador disciplinario son suficientes, pues se demostró que el demandante recibió más de una asignación proveniente del erario, esto es, su salario en calidad de Agente de Tránsito y aquella derivada de la prestación de servicios de grúa realizada con el vehículo de su propiedad, durante los años 2009 y 2010.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 22 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 36 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 44 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 17 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 46 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de la mala fe Finalmente, observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas al demandante aplicando una tesis objetiva –pues no se refirió a la conducta desplegada por el demandante en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia. En el sub lite, no se observa que el demandante haya reflejado una conducta temeraria o de mala fe, lo que conlleva a que se revoque la condena en costas, establecida en el numeral segundo de la providencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-33-003-2015-00598-01(4375-18) Actor: MARCO ANTONIO GARCÍA MOSQUERA Demandado: MUNICIPIO DE CALI Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Trámite: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011 Asunto: CONFLICTO DE INTERESES DE SERVIDOR PÚBLICO Decisión: CONFIRMA SENTENCIA QUE NEGÓ PRETENSIONES FALLO SEGUNDA INSTANCIA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 29 de marzo de 2019[1], y cumplido el trámite previsto en el artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de 1º de junio de 2018 que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos[3] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[4], el señor Marco Antonio García Mosquera, a través de apoderado, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 12 de agosto[5] y de 8 de octubre de 2013[6], proferidos por el Jefe de Control Disciplinario Interno y el Alcalde de Santiago de Cali, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Agente de Tránsito e inhabilidad general por el término de 12 años, y de la Resolución 4122.0.21.988 de 12 de diciembre de 2014, expedida por el Director de Desarrollo Administrativo de la misma entidad, por la cual se ejecutó la sanción disciplinaria.

Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó a título de restablecimiento que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrarlo sin solución de continuidad al cargo de agente de tránsito u otro de igual o mayor jerarquía con efectos a partir del 13 de enero de 2014[7]; ii) pagar los salarios, y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de retiro y hasta el reintegro al servicio; iii) pagar los gastos médicos, odontológicos, quirúrgicos y hospitalarios en que incurrió durante la separación del cargo.

La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó el apoderado del demandante que, el señor Marco Antonio García Mosquera desempeñaba el cargo de Agente de Tránsito en provisionalidad desde el 4 de agosto de 2003 de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Cali, y el 9 de abril de 2012 se formuló una queja en su contra por la señora Alba Magdaly Arango Paredes, quien lo acusó de estafarla con la venta del vehículo tipo grúa de placas NVJ-269, puesto que después de suscrito el contrato de compraventa el 19 de junio de 2010 y la entrega de la suma de $12.000.000 pactada como precio, le manifestó que no podía realizar el traspaso porque había cambiado el motor inicial del automotor y si bien el 15 de febrero de 2012, se comprometió a devolver parte del precio recibido ($7.000.000) ante el abogado de la quejosa y en presencia del supervisor de tránsito municipal, nunca cumplió lo pactado.

Indicó que, en razón de la situación anterior, la Dirección de Control Interno Disciplinario de la entidad accionada solicitó el certificado de tradición y libertad del señalado bien mueble[8], en el cual el demandante figuraba como propietario único desde el 8 de febrero de 2008, e igualmente, el Coordinador del Centro de Diagnóstico Automotor del Valle[9] informó que para los años 2009 y 2010, existió un convenio interadministrativo celebrado entre esta entidad y la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal, por el cual se autorizó la utilización de este dentro del – programa de grúas para la inmovilización de vehículos infractores a las normas de tránsito-, en cuyos anexos se encontraba la relación de cheques girados a nombre del señor Marco Antonio García Mosquera durante esas vigencias fiscales, por un valor total de $81.296.480, sin que se obrara ningún instrumento legal que regulara dicha operación. En tal virtud, mediante auto de 1º de junio de 2012 se dio apertura a la etapa de indagación preliminar en contra del demandante, quien allegó certificado de tradición y libertad el 16 de julio siguiente en el que obraba como copropietario (50%) junto al señor Néstor Cárdenas Giraldo (50%).

Señaló que, por medio de auto expedido el 24 de marzo de 2013[10], el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario dispuso lo siguiente: i) ordenar el desglose, terminación y el archivo del proceso frente a los hechos puestos en conocimiento por medio de la queja instaurada por la señora Alba Magdaly Arango Paredes, al considerar que el señor García Mosquera realizó el contrato de compraventa a título personal y no en ejercicio del deber funcional de servidor público; y ii) continuar el proceso respecto del supuesto fáctico relacionado con las ganancias obtenidas por el sujeto disciplinable derivadas de la utilización de la grúa de la que era copropietario por parte de la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio en los años 2009 y 2010.

Manifestó que, a través del citado auto se le imputó al demandante las faltas gravísimas (tipicidad) establecidas en los numerales 17 y 46, artículo 48 de la Ley 734 de 2002[11], debido a que no se declaró impedido para permitir que un vehículo de su propiedad prestara servicios en la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Cali, en la cual a la vez se desempeñaba como servidor público, configurándose un conflicto de intereses, e igualmente, determinó que incurrió en la falta grave[12] prevista en el numeral 14, canon 35 ibídem[13], que prohíbe a los servidores públicos incumplir los deberes, específicamente recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, por cuanto el CADV Ltda es una entidad estatal[14].

Manifestó que, en cuanto a la ilicitud sustancial, el operador disciplinario consideró que el señor García Mosquera incurrió en una afectación sustancial del deber funcional sin justificación alguna, en tanto desconoció los principios que rigen el ejercicio de la función pública, tales como la transparencia y moralidad; y atribuyéndole la falta a título de dolo, pues al parecer, desarrolló la conducta con plena conciencia y voluntad.

Expuso que, mediante fallo de primera instancia proferido el 12 de agosto de 2013[15], el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario Interno de la entidad demandada sancionó al señor Marco Antonio García Mosquera con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años, al encontrar acreditado que recibió, endosó y cobró varios cheques durante los años 2009 y 2010 como copropietario del señalado vehículo automotor vinculado al programa de grúas administrado por el CAVD Ltda como apoyo de las actividades operativas desarrolladas por la dependencia de entidad estatal en la cual ejercía sus funciones, configurándose el conflicto de intereses que estaba obligado a evitar en su condición de servidor público.

Afirmó que, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, resuelto por el Alcalde de Santiago de Cali por medio de fallo de segunda instancia de 8 de octubre de 2013[16], a través del cual confirmó la adecuación típica y la sanción impuesta, pues a su juicio, se acreditó que sí existió un negocio jurídico con una entidad de naturaleza pública, conducta que infringió los deberes de quienes cumplen funciones al servicio del Estado.

Por ende, a través de la Resolución 4122.0.21.988 del 12 de diciembre de 2013[17], expedida por el Director de Desarrollo Administrativo, se ejecutó la sanción disciplinaria. Normas violadas El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 90. • Ley 1437 de 2011, artículos 66, 69, 84 y 85. • Ley 734 de 2002, artículos 4 y 6.

Concepto de violación[18]. Señaló el apoderado del demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró los derechos al trabajo y debido proceso, así como el principio de legalidad, en atención a las siguientes irregularidades: i) Irregularidades relacionadas con el decreto y la defectuosa valoración de las pruebas. Señaló el apoderado del demandante que la autoridad disciplinaria de primera instancia: - Vulneró el debido proceso del disciplinado, en la medida en que las pruebas fueron incorporadas y valoradas sin haberse decretado previamente en aras de que este ejerciera el derecho de defensa y contradicción respecto de dichos elementos probatorios, más aun cuando no se logró acreditar la existencia del contrato u otro negocio jurídico celebrado con el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle, por cuanto los pagos realizados se efectuaron en favor del señor Néstor Cárdenas, quien era copropietario y atendía la actividad comercial de la grúa, pues el demandante aparecía también como titular del derecho real de dominio del vehículo en aras únicamente, de garantizar el pago de una deuda existente entre ellos, de manera que se incurrió en un –error sustantivo por indebida valoración probatoria-. ii) Vulneración del principio de proporcionalidad.

Señaló el apoderado del demandante que, las autoridades disciplinarias de primera y segunda instancia: - Desconocieron los criterios de proporcionalidad y razonabilidad al momento de efectuar la graduación de la culpabilidad, lo cual conllevó a la imposición de una sanción indebidamente justificada y en contravía de los parámetros establecidos en la ley a efectos de determinar la sanción principal y la accesoria impuestas al disciplinado. 1.2 Contestación de la demanda[19] El municipio de Cali a través de apoderada, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: Señaló que, los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho, toda vez que, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, se demostró que en virtud del cargo que desempeñaba el demandante en la Secretaría de Tránsito y Transporte del municipio, esto es, –guarda de tránsito-, le era exigible la correcta diligencia, conocimiento y cuidado en el cumplimiento de sus funciones por encontrarse sometido a la Constitución y la ley en su condición de servidor público.

Indicó que, de acuerdo con las pruebas obrantes dentro del proceso, se demostró que el disciplinado –ahora demandante-, recibió dineros, en calidad de propietario, por los servicios de apoyo prestados por el vehículo tipo grúa de placas NVJ 269, durante los años 2009 a 2011, en el desarrollo de las funciones de la señalada entidad estatal; conducta establecida en la ley como típica por contrariar el ordenamiento jurídico, sin que pueda aceptarse la apreciación relativa a que el actuar de aquel era atípico por cuanto no apareció el contrato escrito de prestación de servicios.

Adujo con base en lo anterior que, al accionante no se le infringió el derecho de defensa en el proceso disciplinario, toda vez que, estuvo asesorado por un abogado, quien controvirtió los documentos aportados a lo largo del trámite procesal e interpuso los recursos previstos en la ley, de manera que, se observa es su desacuerdo frente al resultado de la decisión objeto de reproche ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 1.3 La sentencia apelada[20] El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de primera instancia de 1º de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida en el proceso[21], con base en los siguientes argumentos: Afirmó que, respecto del desconocimiento del debido proceso y contradicción, por no haberse logrado acreditar la existencia del contrato, acto o negocio jurídico suscrito entre el demandante y el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle, sostuvo que tanto en el auto que ordenó la apertura de la indagación preliminar como en el que dio apertura formal a la investigación, se plasmó claramente que el objeto de ésta se concretaba en –esclarecer si el vehículo tipo grúa de placas NVJ269 había prestado servicios al Centro de Diagnóstico Automotor del Valle Ltda y si el automotor tenía algún tipo de vínculo con él, en su calidad de Agente de Tránsito y Transporte de Cali-.

Expuso que, de acuerdo con los elementos probatorios debidamente incorporados y valorados conforme a los criterios de la lógica y la experiencia que, en la actuación disciplinaria se demostró que existió vínculo contractual entre el CDAV Ltda y el vehículo grúa que aparecía a nombre del disciplinado, sin que la falta de contrato estatal solemne justifique la realidad material debidamente probada dentro de la oportunidad correspondiente, esto es, la prestación efectiva de los servicios en favor de la entidad oficial y la contraprestación económica para el servidor público; condición que ponía de manifiesto la incompatibilidad entre las dos actividades y generó un conflicto de intereses que derivó en una indebida injerencia con el fin de obtener un lucro de carácter particular relacionado con la función desempeñada como integrante de la secretaría de tránsito del municipio de Cali, razón por la cual, en efecto se configuró la falta prevista en el ordinales 17 y 46, artículo 48 del CDU[22], por la que finalmente fue sancionado.

Sostuvo que, la calificación de la falta y la forma de culpabilidad estuvo debidamente sustentada, pues se demostró que el señor García Mosquera asumió su actuar con plena conciencia y voluntad de recibir, endosar, autorizar para cobro y recibir un porcentaje por concepto del servicio prestado por medio de la grúa del que era propietario en un 50%, utilizado en la realización de operativos por el órgano estatal al cual se encontraba vinculado laboralmente, quien pese a conocer que no podía recibir una doble erogación del tesoro público debido a su experiencia, quiso ese resultado aun a sabiendas de la ilicitud, pues así lo reconoció en la diligencia de versión libre.

Argumentó que, en lo relativo a la graduación de la sanción ésta era adecuada, habida consideración que constituyó una falta gravísima a la que corresponde la destitución conforme lo previsto en el numeral 1º, artículo 44 de la Ley 734 de 2002, y frente a la inhabilidad, refirió que conforme el artículo 47 ibídem[23], el operador disciplinario consideró que debía imponerse por un término de 12 años, pues si bien el disciplinado no tenía registrados antecedentes en los 5 años anteriores, conocía de la ilicitud de su conducta y se trataba de dos faltas disciplinarias. 1.4 El recurso de apelación[24] El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 1º de junio de 2018 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con base en los siguientes argumentos: Señaló que, es necesario realizar un estudio integral tanto de la situación fáctica y jurídica, como de los medios de prueba documentales y testimoniales allegados con la demanda, pues considera que el A Quo no analizó los argumentos allí planteados relacionados con una serie de irregularidades acaecidas en el proceso disciplinario a fin de obtener justicia material en el presente caso.

Insistió en que, no se encontraba impedido o inhabilitado por no configurarse ninguna de las circunstancias previstas en los artículos 122 y 127 de la Constitución Política[25] y, de otra parte, no celebró, ordenó o planeó un contrato, pues así lo manifestó el copropietario de la grúa, señor Néstor Cárdenas Giraldo, quien sí convino en un acuerdo con el CDAV Ltda regido por las normas del derecho privado y, para el desarrollo de dicha actividad no se requería suscribir contrato estatal-, pues se trata de una sociedad de economía mixta regida cuyo objeto social es de carácter comercial.

Manifestó que, en ningún momento entró en un conflicto de intereses con la decisión tomada por el copropietario relativo a la vinculación del citado vehículo, por cuanto en nada le afectaba en el desempeño de su labor, pues de un lado, no tenía ningún tipo de influencia sobre ello, y de otro, con su conducta jamás generó detrimento patrimonial alguno, por cuanto finalmente se cancelaron los servicios efectivamente prestados a través de un tercero –conductor-, así como tampoco se afectó la función pública con su interés directo y particular.

Afirmó que, como lo adujo el Gerente del CDAV Ltda para la fecha en que se usufructuaba la grúa –años 2009 y 2010-, no se tenía prevista la suscripción de contratos u órdenes e servicio con el fin de formalizar dicho acuerdo de voluntades, pese a que en la actualidad sea asunto materia de control por parte de la citada empresa, por ende, tampoco se celebró el -contrato de cuentas en participación- señalado por el operador disciplinario de segunda instancia, por no estar sujeto en cuanto a su formación a las solemnidades prescritas para la constitución de compañías mercantiles.

Reiteró que, se desconocieron sus derechos al trabajo, debido proceso, dignidad humana y mínimo vital, así como los principios de legalidad y tipicidad e igualmente, la presunción de inocencia, en la medida en que, no se logró acreditar que entre él y el CDAV Ltda existía un contrato estatal, por ende, al no demostrarse en grado de certeza la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, tal como lo exige el artículo 142 del CDU, el juez contencioso administrativo deberá anular los actos administrativos disciplinarios acusados. 1.5 Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público La entidad demandada[26] insistió en los argumentos plateados en la contestación de la demanda y agregó que, frente a la valoración de la prueba realizada por la autoridad, la ley disciplinaria contempló los principios de “libertad probatoria” y “apreciación integral”, que lo facultan para que, en ejercicio de su autonomía funcional, emplee cualquiera de los elementos de prueba necesarios para establecer la ocurrencia de la conducta disciplinable y la responsabilidad del investigado, como ocurrió en el sub judice.

El demandante[27] ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. El Ministerio Público[28] rindió concepto en el que solicitó revocar la sentencia del Tribunal A quo impugnada, al considerar que en la formulación de cargos y en el fallo de primera instancia adujo que incurrió en las faltas gravísimas endilgadas por infringir la Ley 80 de 1993, artículo 8º, numeral 1º, por el cual se previó que son inhábiles para contratar los servidores públicos: sin embargo, debido a que no se logró acreditar su existencia, en el fallo de segunda instancia, se hizo referencia a un contrato de –cuentas en participación- entre comerciantes, de modo que en efecto vició de ilegalidad la actuación acusada al incluir dentro de la censura, normas que no había endilgado por la Oficina de Control Disciplinario Interno. II.

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Revisados los actos administrativos disciplinarios acusados, la demanda, la contestación y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender el siguiente problema jurídico: - ¿Establecer si el demandante, dio lugar a un conflicto de intereses sancionable por el derecho disciplinario, al haber obtenido un beneficio económico derivado de la prestación de servicios de un bien mueble de su propiedad vinculado con la misma entidad estatal en la cual se desempeñaba como empleado público? Para efectos de resolver el problema en cuestión, la Sala desarrollará el marco normativo acerca de la causal relativa a los conflictos de intereses de los servidores públicos y a continuación resolverá los cargos del recurso apelación. 2.3 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA FALTA DISCIPLINARIA IMPUTADA AL DEMANDANTE. - Elementos que estructuran la causal relativa al conflicto de intereses.

De los antecedentes del artículo 123 de la norma superior[29], se observó que la Asamblea Nacional Constituyente definió determinadas reglas con el fin de delimitar el concepto de servidor público, en los siguientes términos: “El tema del servidor público aparece como una preocupación muy sentida, a través de los diferentes proyectos de actos reformatorios de la Constitución, que fueron sometidos a consideración de esta Asamblea, tanto como por los constituyentes como por las organizaciones no gubernamentales, (…).

(…) en nuestro primer artículo colocamos una definición que de pronto puede parecer como no necesaria, pero a nosotros nos parece de suma importancia y es definir que los servidores públicos están al servicio exclusivo de la comunidad, que una persona, cualquier ciudadano una vez que ocupe un cargo, un empleo, ya allí no puede actuar al servicio de un partido, de un movimiento, de un gremio, sino exclusivamente de toda la comunidad, […] e igualmente, repetir algo que está ya en las normas actuales, y es que los funcionarios para el ejercicio de sus funciones tienen un límite que señala la Constitución, las leyes y el reglamento. […]»[30] [la Sala destaca].

De acuerdo con lo expuesto por el poder constituido, el fin esencial perseguido era la consecución de la neutralidad en el ejercicio del servicio público, el cual estaba sectorizado por los diferentes partidos políticos, así como los intereses particulares de sus integrantes, por lo que se consideró que debía fundamentarse en la base de que el Estado está instituido por la voluntad del pueblo y financiado con los recursos de todos los ciudadanos, razón por la cual, estaba al servicio único y exclusivo de la comunidad.

Así, el actual artículo 123 de la Constitución Política contempló que “los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad”, por ende, el desarrollo de sus funciones debe atender el interés general y cumplir los lineamientos constitucionales y legales establecidos para el ejercicio del cargo. En esa medida, el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, está guiado por precisos principios establecidos en el artículo 209 superior, según el cual la función administrativa “está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

Así lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 2373 proferido el 31 de julio de 2018[31], en el que sostuvo que, los principios que rigen la función administrativa imponen a los servidores públicos el deber de actuar con moralidad e imparcialidad, en aras de garantizar la prevalencia del interés general sobre el particular.

Una de las manifestaciones a través de las cuales se busca cumplir dichos principios es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto a nivel constitucional y legal para el ejercicio de la función pública. Ahora bien, existe en el ordenamiento jurídico otra institución complementaria prevista para garantizar los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, a saber, el instituto de los conflictos de intereses, regulado en los artículos 22 y 40 de la Ley 734 de 2002, que consagró lo siguiente: “Artículo 22.

Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

(…) Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho”.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”. (Resalta la Sala). En el mismo sentido, el artículo 36 ibídem, previó la incorporación a ese código de las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley.

Por lo anterior, el legislador le impuso al servidor público el deber de abstenerse de incurrir en conflictos de intereses con el fin de evitar que el interés privado prevalezca sobre el general, a efectos de garantizar la imparcialidad, igualdad, moralidad y transparencia como garantía en el ejercicio de la función pública. En ese sentido, la Ley 734 de 2002, establece una regla de derecho según la cual se considera falta gravísima el actuar a sabiendas de estar incurso en causales de inhabilidad establecidas en la Constitución y en la ley, así: “Artículo 48.

Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. (…)” Desde este punto de vista, se está frente a un conflicto de intereses cuando el interés público que debe privilegiar y presidir la conducta del servidor público, y hacer valer este en todas sus actuaciones, colisiona con el interés particular suyo o de un tercero. En tal virtud, el conflicto surge cuando el servidor público tenga un interés o provecho directo o indirecto en la toma de una decisión porque le afecta a él, o a alguno de sus parientes o familiares cercanos, de acuerdo con el análisis que se haga en cada caso particular.

Así lo expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil en el ya citado Concepto 2373 de 31 de julio de 2018, al indicar que el conflicto de interés se traduce en una incompatibilidad general, que obliga de manera imperativa y perentoria a todo servidor público a declararse impedido para actuar en un asunto, con miras a salvaguardar la transparencia, imparcialidad y objetividad en su proceder y, en últimas, preservar el interés general.

Por ende, esta institución de transparencia tiene la finalidad de impedir que prevalezca el interés privado del servidor público sobre los intereses públicos o generales de la ley, pues, prevalido este de sus funciones o conocimientos en determinado asunto, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, constituye un mecanismo que busca evitar el favorecimiento de intereses que no sean los relativos al bien común o precaver que la imparcialidad de las decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares, en detrimento del interés público.

En virtud de lo expuesto, en materia de conflictos de intereses, es responsabilidad del funcionario público manifestar que existe conflicto frente a determinado actuación o situación de hecho, pues es él quien conoce exactamente la situación y el grado de afectación de independencia u objetividad en la decisión o función en particular. Por consiguiente, el legislador previó como falta gravísima la omisión a ese deber, contemplado en el artículo 48, numeral 46, en los siguientes términos: “(…) 46.

No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto.” (Resaltado de la Subsección). En tal sentido, existe en el ordenamiento jurídico una serie de supuestos impeditivos en los cuales se considera que el servidor público pierde la objetividad e imparcialidad necesarias al momento de tomar una decisión, para asegurar que el ejercicio de la función pública se dirija a la satisfacción de las necesidades sociales y al aseguramiento de los intereses colectivos y no a la realización de los propios intereses del particular. - Resolución de los cargos de apelación, referidos al problema jurídico.

Señala el apelante que dentro del proceso disciplinario no logró demostrarse en grado de certeza la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, puesto que no se acreditó que él hubiera suscrito un contrato con el Centro Administrativo de Diagnóstico del Valle del Cauca, por lo que se le desconocieron sus derechos al trabajo, debido proceso, defensa y contradicción. Al respecto, la Sala observa que mediante auto de 1º de junio de 2012[32], la Jefe de Oficina de Control Interno Disciplinario dio apertura a la investigación disciplinaria[33], y ordenó la práctica de las siguientes pruebas, a partir de las cuales la Sala extrae lo siguiente frente a los hechos materia de investigación: - Oficio GR 201202657 de 21 de junio de 2012, proferido por el Gerente del CDAV Ltda, por el cual informó lo siguiente: “(…) Para los años 2009 y 2010 el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle Ltda. sí tenía suscrito y vigente con el municipio de Santiago de Cali – Secretaría de Tránsito Municipal, un convenio interadministrativo en el cual se autoriza a la entidad para la administración y operación de patios y grúas para la inmovilización de vehículos infractores a las normas de tránsito.

Lo que se evidencia desde la gerencia que asumí el 15 de marzo del presente año (2012) es que se generaban pagos por participación en la operación a los propietarios de las grúas, pero no se encontraron en los archivos de la empresa documentos contractuales u órdenes de prestación de servicios, ni instrumentos legales que regularan tal operación. (…)” Con el anterior oficio, se allegó una –relación de pagos 2009 -2010-, en el que se indicó que por concepto de “PAGO PARTICIPACIÓN PROGRAMA GRÚAS” con el vehículo de placas NVJ-269, se hizo el pago al propietario, señor Marco Antonio García de $81.295.480[34]. - Por lo anterior, la Oficina de Control Interno Disciplinario mediante auto de 4 de octubre de 2011[35], dio apertura a la investigación disciplinaria[36], y ordenó la práctica de las siguientes pruebas, a partir de las cuales la Sala extrae lo siguiente frente a los hechos materia de investigación: - Versión libre rendida el 28 de mayo de 2012[37], por el investigado en la cual manifestó frente a los hechos materia de investigación, lo siguiente: “(…) PREGUNTADO: Sírvase indicar para los años 2009 y 2010 cuál era su cargo y cuáles eran sus funciones.

CONTESTADO: Mi cargo para esa fecha era de Agente de Tránsito y mis funciones eran controlar, regular y educar el tránsito en la ciudad de Santiago de Cali. (…) Todo sucede cuando el señor NÉSTOR CÁRDENAS me visita en mi casa y me pregunta que si tengo $8.000.000, eso fue en enero de 2008. Yo le digo que sí tengo el dinero pero que se lo presto al 3%, el cual necesitaba tener una garantía para qué iba a ser utilizado y si era para comprar un inmueble o en este caso un vehículo necesitaba aparecer como uno de los propietarios de ese bien, a lo cual él no opuso ninguna objeción y accedía desembolsar el dinero para comprar una grúa. Como a los 20 días me dice que tiene un negocio con una grúa CHEVROLET C30 Modelo 6, en muy buen estado, entonces le dije “Usted sabe que la garantía debe ser a grúa, entonces necesito a parecer como uno de sus propietarios” y así lo hicimos (…) cuando me dijo que necesitaba que yo fuera a cobrar a Centro de Diagnóstico Automotor del Valle (…) porque tenía problemas con la reclamación de un dinero que le debían y que no podía retirar (…) que le pidieron la tarjeta de propiedad del vehículo y que por aparecer yo como primer propietario salían a nombre de MARCO ANTONIO GARCÍA los cheques y yo lo que hacía era siempre que iba a retirar el cheque él me acompañaba, se lo endosaba y él lo cobraba, luego él me pagaba el 3% de ese retiro por concepto del préstamo de $8.000.000 como habíamos quedado en el inicio de este negocio entre NÉSTOR CÁRDENAS y mi persona.

Al ver que estaba teniendo dificultades de lugar y tiempo para reclamar esos cheques, decidí que me devolviera la plata para que colocara a nombre de él la grúa, (…) pero él me dijo que no tenía la plata y que lo que podía hacer era iniciar la venta de la grúa. Aquí es donde aparece un comprador a principios del año 2009 (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si reconoce el Certificado de Tradición del vehículo de placa NVJ-269 (…) contentivo de la presente investigación disciplinaria.

CONTESTADO: Observo que es un certificado de Tradición de Tuluá, pero aparece solamente el nombre mío y no el de NÉSTOR CÁRDENAS, el cual debería aparecer porque desde el inicio de la negociación yo le pedí para garantía que estuviera a mi nombre en el traspaso del vehículo y prueba de ello es que aparece en la Licencia de Tránsito No. 2760871 mi nombre completo y OTROS como propietarios y en el certificado debería aparecer ese otro quien es NÉSTOR CÁRDENAS, (…) no sé por qué en sí el Departamento de Tránsito de Tuluá coloca mi nombre primero, puede ser por orden alfabético.

(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si usted realizó contrato de prestación de servicios en calidad de propietario del vehículo grúa NVJ-269 con el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle Ltda. CONTESTADO: No. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si recibió algún dinero correspondiente a los servicios que como vehículo de apoyo a las funciones propias de la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal en la realización de operativos que adelantó el vehículo de placas NVJ-269, por parte del Centro de Diagnóstico Automotor del Valle Ltda., tal como aparece en los documentos que a continuación se le ponen de presente, en los que figura una relación de cuentas con valores a su nombre.

CONTESTADO: Como lo manifesté anteriormente, recibí unos cheques a nombre mío, porque NÉSTOR CÁRDENAS tenía problemas al cobrar esos cheques y que los pusieron a nombre mío, pues me imagino, que es porque aparezco como primer propietario en la tarjeta de propiedad. PREGUNTADO: Sírvase manifestar por qué si usted manifiesta que no realizó ninguna figura contractual como propietario del vehículo de placas NVJ-269, ni sabe que otra persona lo haya realizado, el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle Ltda. realizó unos desembolsos a su nombre correspondientes al servicio que prestó. CONTESTADO: Yo creo que eso se lo puede aclarar NÉSTOR CÁRDENAS, porque yo me doy cuenta cuando él tiene problemas con la reclamación de estos cheques y él me dice que le colabore con esto endosándoselos para él poder cobrar y yo lo hago como él lo solicita porque de esta plata él me pagaba el 3% del interés del préstamo que le realicé. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted tenía conocimiento que por su calidad de Agente de Tránsito existía algún impedimento para contratar con el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle Ltda. CONTESTADO: Claro, yo tengo muy claro cuáles son mis deberes y mis derechos, yo sé que no puedo contratar con una empresa que le presta servicios al tránsito o que administra esas cosas y de hecho nunca lo he hecho.

PREGUNTADO: Sírvase manifestar que tiene que decir respecto a la relación de pagos en la que figura como propietario del vehículo grúa de placas NVJ-269 cuyo propietario es usted en el ítem total de pagos la suma de $81.296.480, como pagos a usted realizados. CONTESTADO: Como también dije al principio al inicio del año 2009 se logró tener un comprador quien fue el señor MARTÍN PAREDES y prueba de esa venta es la compraventa realizada en marzo 17 de 2009, de ahí que le entregamos el vehículo no volvimos a saber nada de esa grúa hasta que fueron a buscarme al tránsito la señora MAGDALY PAREDES diciendo que su tío le había regalado la grúa. Quiero manifestar que los pagos a partir de la fecha del contrato de compraventa yo no los recibí, ni tampoco me llamaron que tuvieron problema con el pago.

(…)” (Resaltado de la Sala). En esta diligencia el demandante aportó la documental que a continuación se relaciona, la cual fue incorporada al proceso disciplinario mediante auto de 18 de julio de 2012[38]: i) certificado de tradición y libertad del vehículo de placas NVJ269[39], en el que aparecen como propietarios en porcentajes del 50% cada uno, los señores Néstor Cárdenas y Marco Antonio García Mosquera; ii) Formulario Único Nacional 1396125 de 8 de febrero de 2008 por el cual se hizo el traspaso al demandante de la propiedad del señalado automotor[40]; iii) contrato de compraventa de la grúa suscrito el 17 de marzo de 2009, en el que actuaron como vendedores, el demandante y el señor Néstor Cárdenas y, en calidad de comprador, el señor Martín Paredes Montoya[41] - Declaración juramentada del señor Néstor Cárdenas practicada el 6 de septiembre de 2012[42], quien era copropietario de la grúa NVJ-269 quien afirmó sobre los hechos, lo que se transcribe a continuación: “(…) Estoy anonadado porque involucran al amigo MARCO ANTONIO sabiendo que él me hizo un favor para hacerme a una grúa. Yo tenía un contrato de mover una maquinaria en una empresa y solicitaban una grúa, entonces yo necesitaba el aparato para poder realizar dicho contrato pero no tenía todo el dinero, entonces como ya había una confianza con el amigo MARCO ANTONIO le solicité prestados $8.000.000 que me hacían falta, él me los consiguió prestados al 3%, él me dijo que para garantía de ese dinero necesitaba aparecer en los papeles del vehículo que iba a comprar, yo no le vi ningún problema y así lo hicimos.

Obtuve el aparato, realicé el contrato y después me quedé sin saber qué hacer con la grúa, una vez la tenía parqueada al frente de mi restaurante cuando uno de mis clientes que iba a almorzar me dijo que manifestó que por qué no iba al Tránsito que estaban recibiendo grúas para prestar el servicio, me dirigí a Salomia en esa época estaba SANDRA LLANOS, y me dijeron que sí, que para vincularla tenía que llevar fotocopia de cédula y de la tarjeta de propiedad, inmediatamente lo hice, cuando pasé la documentación me entregaron unas planillas para empezar a trabajar, comencé normalmente, coloqué un conductor, cuando a los primeros pagos me tocó ir a Diagnósticentro, no me entregaron el cheque porque me dijeron: “Usted es MARCO ANTONIO GARCÍA”, entonces yo contesté “no yo soy NÉSTOR CÁRDENAS el propietario de la grúa”, allí me dijeron que tenía que entregarle el cheque por el que aparecía en la tarjeta de propiedad, con mucha pena me tocó buscarlo y exponerle el caso, entonces fuimos juntos y él expuso allá que él no era el dueño sino yo, allá le contestaron que no me lo podían entregar porque yo aparecía como segunda persona y él como titular, entonces él reclamó el cheque, lo endosó y me lo entregó para yo poderlo cobrar, así sucesivamente cuando él recibía el cheque, lo endosaba y me lo entregaba para yo poderlo cobrar y yo le entregaba el 3% de los intereses que habíamos pactado del dinero que él me prestó. Esto ocurrió por espacio de mas o menos 9 meses, pero ya MARCO ANTONIO me empezó a decir que por qué no le devolvía el dinero que él me había prestado, yo en el momento no tenía ese dinero y por lo tanto llegamos a un acuerdo que me diera un plazo para yo vender la grúa y devolverle el dinero, cuando ya conseguí el comprador realizamos la venta, eso fue mas o menos en marzo de 2009, allí se efectuó la venta, pude devolverle el dinero, entonces se hizo la promesa, mas no se hicieron los documentos de traspaso.

(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho hasta qué fecha la grúa prestó sus servicios a la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal. CONTESTADO: La vendí en marzo de 2009, hasta esos días porque esa fue la fecha en la que se entregó. (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si usted sabe si la grúa de placa NVJ-269 continuó prestando sus servicios a la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal.

CONTESTADO: Sí claro, continuó prestando el servicio normal. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si sabe quién reclamaba los cheques por concepto del servicio que prestaba la grúa de placa NVJ-269 a la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal después de suscrito el contrato de compraventa con el señor MARTÍN PAREDES, toda vez que usted manifiesta que la grúa continuó prestando servicios.

CONTESTADO: No, no sé. (…)”. - Oficio SA 201203868 de 18 de septiembre de 2012, expedido por el Subgerente Administrativo y Financiero (E), por el cual se adjuntó copia de los pagos realizados al señor Marco Antonio García Mosquera durante los años 2009 y 2010, como contraprestación por los servicios de la grúa de placas NVJ269, tal como se observa de la relación de cheques cancelados en su totalidad a nombre del demandante por el Centro de Diagnóstico Automotor del Valle, así: |Fecha de recepción del|No. de cheque |Valor | |cheque por el | | | |demandante | | | |AÑO 2009 | |02/01/09 |605010 |$652.960 | |09/01/09 |609311 |$714.560 | |16/01/09 |609345 |$1.136.080 | |30/01/09 |611984 |$766.400 | |06/02/09 |616151 |$715.200 | |13/02/09 |616192 |$715.280 | |27/02/09 |619517 |$490.160 | |06/03/09 |623276 |$524.880 | |16/03/09 |69110 |$1.019.920 | |20/03/09 |69153 |$834.480 | |27/03/09 |69182 |$832.720 | |03/04/09 |109051 |$476.880 | |08/04/09 |623312 |$278.160 | |17/04/09 |623344 |$715.360 | |24/04/09 |626805 |$807.920 | |30/04/09 |626843 |$914.000 | |08/05/09 |637480 |$635.840 | |22/05/09 |60532709 |$370.880 | |05/06/09 |8398334 |$304.720 | |12/06/09 |7922408 |$344.480 | |19/06/09 |7922456 |$688.960 | |26/06/09 |7922488 |$503.440 | |06/07/09 |7922408 |$1.112.480 | |17/07/09 |7922408 |$953.680 | |24/07/09 |6665764 |$702.320 | |06/08/09 |7912461 |$331.200 | |14/08/09 |640188 |$92.720 | |21/08/09 |633622 |$331.200 | |28/08/09 |6330662 |$251.680 | |04/09/09 |6330689 |$556.560 | |11/09/09 |5996223 |$489.920 | |25/09/09 |5596913 |$1.152.400 | |01/10/09 |5596960 |$476.880 | |09/10/09 |5596984 |$158.960 | |16/10/09 |4710814 |$132.480 | |06/11/09 |4294443 |$596.160 | |13/11/09 |4294474 |$648.960 | |20/11/09 |3872914 |$225.200 | |27/11/09 |3872954 |$423.920 | |04/12/09 |5076002 |$582.720 | |11/12/09 |5076036 |$304.560 | |AÑO 2010 | |08/01/10 |3505737 |$1.589.760 | | |3505781 |$1.324.560 | |05/02/10 |2627582 |$2.992.480 | | |2121605 |$2.758.800 | |07/04/10 |1222315 |$3.087.920 | |06/05/10 |563471 |$396.080 | |04/06/10 |193697 |$54.960 | |20/08/10 |84655 |$27.440 | |31/08/10 | |$27.440 | |TOTAL |$36.226.720 | En la relación de pagos por la participación en el Programa de grúas a través de los cheques detallados en precedencia, quien suscribió el RECIBIDO es el demandante. - Inspección a la carpeta que contiene los documentos relacionados con el vehículo de placas NVJ269 que reposan en el Consorcio Servicio Integrado de Tránsito y Transporte SITT Tuluá S.A., realizada el 12 de octubre de 2012, con el fin de establecer por qué razón existían dos certificados de tradición y libertad del mismo bien mueble, pues en uno de ellos aparecía del demandante como propietario del 100% y en otro solo del 50% en copropiedad con el señor Néstor Cárdenas.

En la diligencia atendida por el Gerente administrativo, se observó lo siguiente: “(…) PREGUNTADO: Procede el Despacho a ponerle a su disposición el certificado de tradición de 16 de julio de 2012 del vehículo de placas NVJ269 a folio 142 para que se sirva aclararle al despacho la firma de este certificado que igual es una rúbrica. CONTESTADO: Es la firma del Dr. ALEJANDRO VILLANI AULESTIA.

Quien era el anterior gerente administrativo prestando sus servicios hasta el 17 de agosto de 2012. PREGUNTADO: sírvase informarle al Despacho qué trámite interno tienen ustedes cuando expiden un certificado de tradición sobre qué funcionario de la entidad prepara el documento para su posterior firma. CONTESTADO: El proceso es que llegan con la secretaria, llenan un formato, con el formato lo cancelan en caja y presentan el recibo, se solicita la carpeta, verifican que la información esté bien y expiden el certificado.

PREGUNTADO: Sírvase informar si hay varios funcionarios que pueden preparar el documento. CONTESTADO: En este momento solo lo hace la secretaria, pero tiempo atrás había también otra persona. PREGUNTADO: teniendo el Despacho la carpeta que previamente usted ha puesto a disposición, aparece como último documento de la carpeta una solicitud de certificado de tradición de mayo 2 de 2012, a lo que efectivamente ustedes expidieron un recibo de derecho de trámite y a lo que fue expedido el certificado en su momento, sírvase informar qué pudo pasar por qué no existe la constancia de la solicitud del nuevo certificado de tradición e igualmente el comprobante del certificado.

CONTESTADO: En este momento no podría decirlo, tendría que hacer una investigación. PREGUNTADO: puede ocurrir con frecuencia y con su experiencia en la entidad que aún no se haya incluido en la carpeta en ese momento. CONTESTADO: Puede ser una posibilidad, pero no, porque en el sistema no aparece registrado. PREGUNTADO: lo que quiere decir que este certificado no salió por el trámite interno que utiliza la institución, porque usted da fe que la firma es del gerente anterior y no es falsa.

CONTESTADO: aparentemente no es falsa, y el certificado salió con la firma normal, revisé que tenga la factura y no la tiene. (…)” (Resaltado fuera del texto original). Con base en el análisis de los elementos de prueba hasta allí practicados, el Jefe de Oficina de Control Disciplinario Interno, mediante fallo de primera instancia expedido el 12 de agosto de 2013, encontró acreditado que, pese a su condición de servidor público, el señor García Mosquera recibió un porcentaje del producido por concepto del servicio prestado por el señalado vehículo desde enero de 2009 hasta agosto de 2010 por parte de una entidad estatal, en su calidad de copropietario del automotor, por lo que –efectivamente hubo vínculo contractual habiendo omitido la inhabilidad existente para tal propósito y no haberse declarado impedido al momento de configurarse el conflicto de intereses al gestionar asuntos en su provecho y en el del codueño de la grúa recibiendo dineros por la prestación del servicio con la grúa. El disciplinado apeló la decisión, al considerar que la conducta era atípica por la inexistencia del contrato estatal, pues estaba probado –que la vinculación de la misma al CDAV Ltda. la realizó el señor NÉSTOR CÁRDENAS, ante lo cual no existió o existe contrato a través del cual se pueda probar con la certeza que exige la norma.

Lo que si queda claro es que se cancelaban los servicios prestados por la grúa a través del concepto “PAGO PARTICIPACIÓN PROGRAMA DE GRÚAS” y no de contrato (…)”[43], cuestionándose cómo podía interpretarse por parte de la administración dichas –participaciones- en contratos estatales, puesto que no se requería formalidad alguna. En segunda instancia, mediante fallo de 8 de octubre de 2013, el Alcalde de Cali, consideró que pese a que no se haya suscrito ningún contrato estatal con el CDAV Ltda, por cuanto se trata de una sociedad de economía mixta sujeta al derecho privado, se acreditó que el disciplinado obtuvo beneficios económicos conforme a su participación en el negocio jurídico en calidad de copropietario del automotor, a saber: “(…) en relación con la participación a la que en varias oportunidades hizo referencia la defensa en el recurso, conviene señalar que la participación en términos generales es una modalidad de contrato que se celebra entre dos más personas comerciantes o no, sin las solemnidades requeridas para la constitución de compañías mercantiles, quienes pueden tener la calidad de gestor o partícipe activo, quien es el encargado de ejecutar la actividad bajo su nombre y responsabilidad, también pueden existir partícipes inactivos u ocultos ante terceros en la relación comercial y contractual.

(…)” Por lo anterior, citó los artículos 507 y 508 del Código de Comercio[44], para señalar que, el contrato de cuentas en participación no está sujeto en su constitución a las formalidades, pues se rige por un acuerdo de los partícipes, de manera que, en el caso bajo estudio, encontró acreditado el –vínculo contractual a título de participación-, y en tal virtud, la configuración de un conflicto de intereses que configuró las faltas disciplinarias endilgadas en primera instancia, así como la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.

De acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso disciplinario y tal como se analizó en los actos administrativos acusados, la Sala observa que, si bien el demandante y el señor Néstor Cárdenas coincidieron en señalar en sus declaraciones, que el primero de ellos, únicamente recibía los cheques emitidos por concepto del “pago participación programa de grúas”, quien después los endosaba para que el otro copropietario los cobrara, lo cierto es que éste solo lo recibió hasta que se celebró el contrato de compraventa con un tercero el 17 de marzo de 2009.

No obstante, según la relación de cheques señalada en precedencia, se demostró que el demandante continuó recibiéndolos durante el año 2009 –hasta el 11 de diciembre de 2009- e inclusive el 2010 -31 de agosto de 2010-, sin que siquiera manifestara a la autoridad qué hacía con el dinero o acreditara que se deshacía de aquel, por ende, llevó al convencimiento al operador disciplinario de que obtuvo un beneficio económico derivado de los servicios prestados por la grúa al Centro de Diagnóstico Automotor del Valle Ltda, pese a que ostentaba la condición de servidor público de la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Santiago de Cali, configurándose el conflicto de intereses y además el desconocimiento de la prohibición legal de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, conductas reprochadas a través de los fallos disciplinarios.

Ahora bien, en concepto del Ministerio Público los actos administrativos demandados se encuentran viciados de ilegalidad, en razón a que en la segunda instancia “cambió el contexto del cargo formulado y el alcance del fallo de primera instancia, como quiera que le tipificó un nuevo hecho de una norma de reproche (artículo 507 del Código de Comercio), para argumentar que se trataba de un contrato de participación”.

Al respecto, la Sala indica que no es acertada la anterior apreciación, pues de la lectura de la actuación disciplinaria se observó que la enunciación en segunda instancia del aludido -contrato de cuentas en participación- tuvo lugar en razón de la dinámica propia del proceso, toda vez que en la apelación administrativa, el disciplinado alegó que -se cancelaban los servicios prestados por la grúa a través del concepto “PAGO PARTICIPACIÓN PROGRAMA DE GRÚAS” y no de contrato-, por ende, se pronunció frente a los argumentos aducidos en la impugnación, máxime cuando ni siquiera se le modificó el núcleo esencial de la falta inicialmente atribuida, así como la sanción disciplinaria correspondiente, haciéndose referencia siempre al supuesto fáctico relacionado con un porcentaje de participación económica que percibía el hoy demandante, lo que es una realidad que responde a los elementos de prueba allegados al proceso.

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que los cargos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, en consecuencia, por los motivos señalados en esta providencia se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. Finalmente, observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas al demandante aplicando una tesis objetiva –pues no se refirió a la conducta desplegada por el demandante en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. III. FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE, la sentencia de 1º de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Marco Antonio García Mosquera contra el Municipio de Cali por haber proferido los fallos disciplinarios de 12 de agosto y de 8 de octubre de 2013, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Agente de Tránsito e inhabilidad general por el término de 12 años.

SEGUNDO: REVÓCASE el numeral segundo que condenó en costas a la parte vencida en el proceso, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folio 596 del expediente, cuaderno principal. [2] Ley 1437 de 2011, artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). [3] Folio 2 del cuaderno Nº 1, del expediente. [4] Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…). [5] Fallo disciplinario de primera instancia, que sancionó al demandado con destitución e inhabilidad general de 12 años. [6] Fallo disciplinario de segunda instancia, por el cual se confirmó la sanción. [7] Fecha en la que fue notificada la ejecución de la sanción disciplinaria. [8] Expedido el 2 de mayo de 2012 por el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de Tuluá. [9] En adelante CADV Ltda. [10] Radicación 4124.0.9.13-197-12 904 [11] “Artículo 48.

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. (…) 46. No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto.

(…)” [12] De acuerdo con los criterios establecidos en los ordinales 6 y 7 del artículo 43, Ley 734 de 2002. “Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: 1.

El grado de culpabilidad. (…) 4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución. 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.” [13] “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (…) 14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas.” [14] Sociedad de economía mixta de segundo grado o indirecta correspondiente al sector administrativo de obras públicas y transporte. [15] Resolución 4124.0.9.13.197-12-031 (Folios 64 - 104 del expediente –cuaderno N°2-). [16] Resolución 411.021.0108 Folios 120 - 135 del expediente –cuaderno N°2-. [17] Folios 138 y 139 del mismo cuaderno. [18] Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. [19] Folios 178 - 190 del expediente –cuaderno N° 2-. [20] Folios 509 – 519 del cuaderno principal del expediente. [21] De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. [22] Ib. 11. [23] “Artículo 44.

Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. (…).” [24] Folios 529 - 542 del expediente, cuaderno principal. [25] “ARTICULO 122. (…) Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

(…)

ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. (…)” [26] Folios 576 – 583 del expediente –cuaderno principal-. [27] Folios 58 y 59 del mismo cuaderno. [28] Folios 586 – 595 del expediente –cuaderno principal-. [29] «ARTICULO 123.

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.» [30] Constitución Política.

Antecedentes Artículos 123 y 124. Asamblea Nacional Constituyente. 1991. Corte Constitucional. [31] En el cual resolvió una consulta elevada por el Ministerio del Interior y Justicia sobre la competencia de los concejos municipales para evaluar las presuntas inhabilidades e incompatibilidades en las convocatorias o concursos de méritos para la elección de personero y contralor, y el procedimiento para declarar que un aspirante a estos cargos se encuentra incurso en una de tales causales.

Al respecto, consideró el Cuerpo Supremo Consultivo que, “(…) en el evento en que el concejo municipal advierta que el candidato que ha ocupado el primer puesto en la lista de elegibles está incurso en una causal de inhabilidad o incompatibilidad para el ejercicio del cargo debe abstenerse de elegirlo fundamentando la decisión y adelantando el procedimiento que garantice el debido proceso junto con sus corolarios de defensa y contradicción del candidato incurso en la causal.” C.P. Álvaro Namén Vargas. [32] Folio 39 del expediente – cuaderno de pruebas No. 2-. [33] Rad. 143-02-2011. [34] Folios 124 - del mismo cuaderno. [35] Folios 27 – 29 del expediente – cuaderno No. 2-. [36] Rad. 197-12. [37] Folios 127 - 137 del mismo cuaderno. [38] Folio 151, cuaderno de pruebas 2. [39] Folios 142 y 142 A del expediente – cuaderno de pruebas No. 2-. [40] Folio 143 del mismo cuaderno. [41] Folios 145 y 146 del expediente – cuaderno de pruebas No. 2-. [42] Folios 159 – 264. [43] Folio 107 el expediente –cuaderno N°2-. [44] “Artículo 507.

Definición de cuentas de participación. La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

(…) Artículo 508. Libertad de solemnidades. La participación no estará sujeta en cuanto a su formación a las solemnidades prescritas para la constitución de las compañías mercantiles.”