RECURSO DE APELACIÓN FALLIDO / RECURSO DE APELACIÓN -Determina la competencia del juez en segunda instancia Cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia.(…) Para el caso concreto, es de advertir que el estudio que correspondía abordarse en esta instancia sobre el auto proferido por el tribunal, debía circunscribirse a determinar si había lugar o no a dar por terminado el proceso, al haberse encontrado probado uno de los medios exceptivos propuestos por la Universidad del Valle.

Decisión que evidentemente fue la que resultó contraria a los intereses de la parte demandante. En efecto, tal como se expuso en los antecedentes, la apoderada de la parte demandante, al exponer los argumentos de apelación contra el auto del 25 de julio de 2019, sólo hizo referencia a la supuesta vulneración al mínimo vital y, mencionó el acto administrativo que se atacaba a través del medio de control promovido.

Así entonces, al advertirse la incongruencia de las razones expuestas por la parte recurrente, debe señalarse que en el presente asunto la apelación es fallida, lo que impone declarar incólume el auto proferido por el tribunal que declaró probada parcialmente la excepción de cosa juzgada y la de improcedencia de la acción por inexistencia de agotamiento de la vía gubernativa que dio lugar a la terminación del proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENRAL DEL PROCESO- ARTÍCULO 328 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00264-01(4707-19) Actor: GLORIA STELLA ROCHA DE ECHEVERRI Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación contra auto que declaró probadas unas excepciones y dio por terminado el proceso.

AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2020 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 25 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través del cual declaró probadas unas excepciones y dio por terminado el proceso.

ANTECEDENTES Pretensiones: La señora Gloria Stella Rocha de Echeverri presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Valle, donde solicitó la nulidad de la Resolución 2666 del 1.° de octubre de 2013. A título de restablecimiento del derecho, reclamó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta: i) el artículo 17, literal b) de la Ley 6.ª de 1945 en cuanto a la edad, ii) el artículo 21, literal a) de la Resolución 119 del Consejo Directivo de la Universidad del Valle, iii) el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, avalado y reafirmado por la sentencia unificadora de factores salariales del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado y, iv) el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Excepciones propuestas (folios 119 a 136). La Universidad del Valle al contestar la demanda propuso, entre otras, las siguientes excepciones: Cosa juzgada. Sostuvo que la controversia jurídica sobre la liquidación de la pensión de la parte demandante y los factores que deben tenerse en cuenta para la misma, fue definida jurídicamente mediante sentencia del 12 de septiembre de 2007, emitida por el Juzgado Noveno Administrativo de Cali, que declaró la nulidad de la Resolución 1769 del 4 de octubre de 1995, por la cual se reconoció inicialmente la pensión de jubilación, donde se ordenó ajustar el monto de conformidad con la ley.

Precisó que la providencia judicial se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada, por lo que hizo tránsito a cosa juzgada, lo que torna inmutable e intangible la situación jurídica, sin que sea legalmente posible revivir un debate entre las mismas partes con iguales pretensiones. Improcedencia de la acción por inexistencia de agotamiento de vía gubernativa.

Argumentó que la vía gubernativa es la etapa de la actuación administrativa subsiguiente a la verificación de una decisión de la administración, provocada por el sujeto pasivo de la mencionada decisión, mediante la interposición legal y oportuna de los recursos, que en el asunto de la referencia no se presentó, pues no hubo petición a la Universidad del Valle con anterioridad a la instauración de la demanda.

PROVIDENCIA IMPUGNADA (folios 227 a 232) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de providencia del 25 de julio de 2019, en la etapa del artículo 180-6 del CPACA de la audiencia inicial, declaró probadas las excepciones de cosa juzgada de manera parcial y la de improcedencia de la acción, última por la cual dio por terminado el proceso.

Frente a la cosa juzgada sostuvo que luego de una confrontación con la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali, se identificó que las pretensiones giraban en torno a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor de la señora Gloria Stella Rocha de Echeverri al haberse reconocido sobre el 100% del promedio salarial, que excedió el tope legal del 75%, por lo que puede colegirse que el objeto de la demanda coincide, pues se discute el monto de la liquidación de la pensión. Señaló que la parte demandante también solicita la reliquidación de la pensión al tenor del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que avaló la sentencia de unificación de factores salariales del 4 de agosto de 2010, pretensión que constituye un hecho nuevo no considerado en el anterior fallo, por lo que no hay cosa juzgada frente a esta pretensión. Con respecto a la excepción de improcedencia de la acción por inexistencia de agotamiento de la vía gubernativa, manifestó que le correspondía a la señora Gloria Stella agotar ante la Universidad del Valle la actuación administrativa y solicitar «la reliquidación de la pensión de jubilación reafirmando (sic) por la sentencia de Unificación de Factores Salariales proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010», como ahora lo pretende en el medio de control interpuesto, ya que el ente demandado no ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de la procedencia de la reliquidación de la pensión en los términos que lo pretende la demandante.

En consecuencia, declaró la terminación del presente proceso. RECURSO DE APELACIÓN (folio 231vto.) La parte demandante interpuso el recurso de apelación. Para el efecto, señaló lo siguiente: «[…] manifiesto que sí, se considera que existe violación al mínimo vital en razón a que en el momento en que se hizo el reconocimiento de la pensión de jubilación no se hizo la inclusión de los factores salariales los cuales devengaba la demandante durante el último año de servicios.

Además, lo que en este momento se está demandando es la Resolución 2666 del 1.° de octubre de 2003 y no la que inicialmente reconoció la pensión que es la Resolución 1769 de octubre de 1995 […] » CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 25 de julio de 2019 que declaró probada la excepción de cosa juzgada de manera parcial y la de improcedencia de la acción por inexistencia de agotamiento de la vía gubernativa que dio por terminado el proceso, de conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 180-6 del CPACA.

Así mismo, este auto se profiere por la subsección en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 3.° del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema jurídico. El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿La parte demandante presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de declarar probadas las excepciones propuestas por la Universidad del Valle? La subsección sostendrá la siguiente tesis: La parte demandante no presentó argumentos de reparo concretos frente a la decisión que el tribunal adoptó en la etapa de excepciones previas de la audiencia inicial.

Razón por la cual deberá declararse la apelación fallida, con fundamento en los argumentos que a continuación se amplían. Sobre la apelación fallida. Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reproche que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida, no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reparo frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

Frente al punto, por parte de esta Sección[1] se ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.

Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado[2], así: “[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]”. (Negrilla y cursiva en el texto original). […]» Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual, los argumentos de reproche que se presenten en el recurso de apelación, son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 328 del CGP, en donde se dispone la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Para el caso concreto, es de advertir que el estudio que correspondía abordarse en esta instancia sobre el auto proferido por el tribunal, debía circunscribirse a determinar si había lugar o no a dar por terminado el proceso, al haberse encontrado probado uno de los medios exceptivos propuestos por la Universidad del Valle. Decisión que evidentemente fue la que resultó contraria a los intereses de la parte demandante.

En efecto, tal como se expuso en los antecedentes, la apoderada de la parte demandante, al exponer los argumentos de apelación contra el auto del 25 de julio de 2019, sólo hizo referencia a la supuesta vulneración al mínimo vital y, mencionó el acto administrativo que se atacaba a través del medio de control promovido. Así entonces, al advertirse la incongruencia de las razones expuestas por la parte recurrente, debe señalarse que en el presente asunto la apelación es fallida, lo que impone declarar incólume el auto proferido por el tribunal que declaró probada parcialmente la excepción de cosa juzgada y la de improcedencia de la acción por inexistencia de agotamiento de la vía gubernativa que dio lugar a la terminación del proceso.

Lo anterior, porque el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo prevé la decisión del a quo y el recurso de apelación, por lo que el examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad que el apelante formula contra la providencia. Por consiguiente, dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la decisión de segunda instancia. Decisión de segunda instancia Como el recurso de apelación presentado por la apoderada de la señora Gloria Stella Rocha de Echeverri no se refirió de manera alguna a los motivos en que se fundó el tribunal para declarar probadas unas excepciones y dar por terminado el proceso, se impone declarar fallida la apelación. En consecuencia, se dejará incólume la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de julio de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Declarar fallida la apelación frente a la decisión que profirió el Tribunal Administrativo Valle del Cauca el 25 de julio de 2019, que declaró probada parcialmente la excepción de cosa juzgada y la de improcedencia de la acción por inexistencia de agotamiento de la vía gubernativa que dio lugar a la terminación del proceso.

En consecuencia, dejar incólume la mencionada decisión. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la subsección en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con en el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Consejo de Estado, sección segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). [2] Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23- 31-000-2000-02086-01, número interno 2273-2005.