RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTE / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS - Aplicación a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Aplicación a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1900 (i) Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
(…) En el presente asunto, el demandante se vinculó como docente el 21 de agosto de 1992, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto a intereses, como en efecto lo declaró el a quo.
FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1945 / DECRETO 2567 DE 1946 DECRETO 1160 DE 1947 DECRETO 3118 DE 1968/ LEY 91 DE 1989 / LEY 50 DE 1990/ LEY 344 DE 1996/ DECRETO 1582 DE 1998 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00340-01(1323-18) Actor: LEONARDO ANTONIO CASTRO ATENCIA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE SUCRE. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Régimen de cesantías aplicable a docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.
Inaplicabilidad del régimen retroactivo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-182-2020 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Leonardo Antonio Castro Atencia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0701 del 23 de mayo de 2016, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales a favor del señor Leonardo Castro Atencia. 2.
Declarar que el demandante en su condición de docente territorial vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, tiene derecho a que se reconozca y pague las cesantías con aplicación del régimen retroactivo. 3. Condenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Sucre al pago de las diferencias que resulten entre la cantidad efectivamente reconocida y la que se debió cancelar por concepto de cesantías parciales de acuerdo con el régimen de retroactividad. 4.
Ordenar la indexación de las sumas adeudadas de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA, y; condenar a la demandada al pago de las costas del proceso. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor Leonardo Antonio Castro Atencia fue nombrado como docente al servicio del departamento de Sucre el 14 de agosto de 1992 y, a la fecha de la presentación de la demanda continúa vinculado como docente. 2.
El demandante solicitó el 16 de septiembre de 2015 el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. Frente a lo anterior, se profirió la Resolución 0701 del 23 de mayo de 2016, notificada el 14 de junio del mismo año, en cuantía de $18.463.707. 3. Para el efecto, sostuvo, se le aplicó el régimen anualizado de cesantías pero se debió acudir a la liquidación retroactiva de estas.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba[4]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso a folios 127 a 128 y en el CD obrante a folio 138, se indicó lo siguiente en la audiencia inicial en cuanto a las excepciones: «[…] DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS: La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su contestación propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la obligación; ii) pago de lo no debido; iii) prescripción; iv) compensación; v) buena fe; y, vi) genérica o innominada. […] En efecto, en lo concerniente a la excepción mixta formulada, esto es, prescripción, la Magistrada ponente considera que si bien es una excepción que puede ser resuelta en esta instancia judicial, conforme lo dispone el numeral 6.° del artículo 180 del CPACA, por tocar ineludiblemente los argumentos que la componen con el fondo de la Litis y tratarse del reconocimiento de las cesantías parciales bajo el régimen retroactivo, será resuelta al momento de proferir la sentencia, en el evento de que se acojan las súplicas de la demanda.
El Departamento de Sucre, en su contestación propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia del derecho a reclamar cesantías parciales del régimen retroactivo; iii) genérica e innominada. […] En lo relativo al segundo medio exceptivo alegado, falta de legitimación en la causa por pasiva, fundada en que el Departamento de Sucre y la Secretaría de Educación Departamental actúan como simples intermediarios del Ministerio de Educación Nacional y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Magistrada ponente se servirá declarar probada dicha excepción, toda vez que en el acto administrativo demandado el ente territorial actúa como medio para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio materialice la decisión administrativa relacionada con las prestaciones a su cargo, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el artículo 3.° del Decreto 2831 de 2005 previamente aludidos. […] En consecuencia, se dicta el siguiente AUTO: Primero: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, del Departamento de Sucre, según se determinó. Segundo: Esta decisión queda notificada en estrados.
Se deja CONSTANCIA que contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. […]». (Mayúscula y negrita del original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En la audiencia inicial a folios 128 a 129 y CD a folio 138, se fijó el litigio con base en los hechos relevantes sobre los cuales hay controversia y el problema jurídico, así: «[…] Hechos relevantes: Manifiesta la parte actora que fue vinculado en propiedad como docente oficial mediante Decreto No. 160 del 14 de agosto de 1992, tomando posesión del cargo el 21 de agosto de 1992, encontrándose actualmente al servicio del Departamento de Sucre; vinculado así mismo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Mediante solicitud radicada bajo el No. 2015-CES-048340 del 16 de septiembre de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, siendo resuelta a través de la Resolución No. 0701 del 23 de mayo de 2016, notificada el 14 de junio de 2016, liquidando sus cesantías parciales en suma de $18.463.707. Parte demandada: La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] Precisó que el fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien tiene la función encomendada del pago de las prestaciones, sin embargo, se diseñó un trámite en el que las Secretarías de Educación son encomendadas de la expedición del acto, y el trámite de las solicitudes en general, por otro lado, se encarga a la Fiduprevisora S.A de la administración de los recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales.
En el caso concreto del actor, señala que su vinculación fue posterior al 31 de diciembre de 1989, cuál era el último plazo para ser beneficiario de la aplicación del régimen retroactivo del auxilio de cesantías. En ese sentido, de acuerdo con la fecha de vinculación, el régimen aplicable no es el retroactivo, como lo pretende, sino el anualizado, lo que significa que las normas por las cuales se ha regido el reconocimiento de las cesantías, es el jurídicamente adecuado. […] Referente a la contestación del Departamento de Sucre, no nos referiremos a ella por haber prosperado la excepción de falta de legitimación por pasiva a su favor.
Problema jurídico: De conformidad con los fundamento fácticos y jurídicos expuestos, el problema jurídico consiste en determinar si el accionante tiene derecho a que se liquiden y paguen las cesantías teniendo en cuenta el régimen de cesantías retroactivo. […]» (Mayúscula y negrita del original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial el 15 de noviembre de 2017, en la cual negó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo un análisis jurisprudencial sobre el régimen de cesantías de los empleados públicos del orden territorial y abordó como premisa normativa la Ley 91 de 1989, al considerar que es el régimen prestacional que gobierna al personal docente oficial, para concluir que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 tienen derecho a que la prestación social se liquide con el sistema retroactivo, y los posesionados a partir del 1.º de enero de 1990, se les aplicará un régimen de liquidación anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
En segundo lugar, realizó un estudio de las pruebas allegadas al plenario y afirmó que la normativa aplicable al caso concreto es el numeral 3 literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, un sistema de liquidación anual como en efecto lo hizo la entidad demandada mediante la Resolución 0701 del 23 de mayo de 2016. Lo anterior, debido a que el demandante se vinculó como docente a partir del 21 de agosto de 1992, esto es, con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, razón por la cual el a quo manifestó que no era procedente aplicar la retroactividad deprecada.
De otra parte, precisó que el régimen al que hace alusión el artículo 5.° del Decreto 196 de 1995, al prever que los docentes departamentales, distritales y municipales al momento de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es el anualizado, no el pretendido (retroactivo), dado que es el régimen que lo rige desde que se posesionó como docente territorial.
Asimismo, señaló que el demandante no tenía razón al afirmar que es un maestro cofinanciado, en la medida que de las certificaciones laborales allegadas al proceso, así como del convenio celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de San Marcos con fecha del 13 de octubre de 2000, se evidenció que los docentes incorporados al referido fondo son financiados con recursos propios del municipio, por lo tanto, arguyó que su vinculación es territorial y que si en gracia de discusión hubiera probado dicha situación, el libelista no podría alegar violación del derecho a la igualdad respecto a los docentes territoriales cofinanciados, por cuanto reiteró que su vinculación fue posterior a la fecha de entrada en vigencia de la norma que rige a los educadores.
En ese orden de ideas, expresó que las cesantías parciales fueron liquidadas de forma correcta, por consiguiente, adujo que las pretensiones invocadas no estaban llamadas a prosperar. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) denegó las pretensiones de la demanda, y; ii) condenó en costas a la parte demandante RECURSO DE APELACIÓN[8] El demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Afirmó que el tribunal erró en la interpretación normativa del sistema de liquidación aplicable al demandante por considerar que el régimen al que alude el artículo 5 del Decreto 196 de 1995 es el anualizado, en ese sentido, arguyó que la norma es clara al determinar que a los docentes financiados con recursos propios de las entidades territoriales se les respetaría el régimen prestacional vigente al momento de su vinculación, esto es, el retroactivo.
Por consiguiente, indicó que si la voluntad del legislador, era que se mantuviera el régimen regulado por la Ley 91 de 1989 lo habría dispuesto así, como lo precisó en el artículo 4.° del mismo decreto, de cuya redacción se interpretó que es diferente al preceptuado por la normatividad especial que rige a los docentes. Por otro lado, aseveró que el régimen que se aplicaba a los docentes nombrados por fuera del proceso de nacionalización y sin cumplir con el requisito del artículo 10 de la Ley 43 de 1975 era el de retroactividad, diferenciación que, alegó, resulta clara en razón a que las entidades territoriales no conocían el régimen anualizado de cesantías sino hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.
Posteriormente, el recurrente realizó un recuento normativo y jurisprudencial en relación al régimen prestacional aplicable a los docentes territoriales en las cuales resaltó que los educadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, se les debe liquidar las cesantías conforme al artículo 6 de la Ley 60 de 1993, que preceptúa que al personal docente territorial incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le aplicará el régimen prestacional de la entidad territorial a la cual pertenecen.
Finalmente, reiteró que según lo probado en el proceso, el demandante se vinculó al servicio público docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, por lo tanto, ratificó que el régimen aplicable para liquidar sus cesantías era el de retroactividad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN[9] Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según consta a folio 169 del expediente.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1.
¿El señor Leonardo Antonio Castro Atencia en calidad de docente territorial, cuya vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactividad, contemplado en la Ley 6ª de 1945 y demás normas reglamentarias o complementarias? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales con base en el régimen retroactivo, por los argumentos que a continuación se precisan.
Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945 en su artículo 17 señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942[10].
A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 194512 y la Ley 65 de 194613 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantías. Posteriormente, el Decreto 2567 de 1946 definió los parámetros para su liquidación14; y el Decreto 1160 de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.
Por otro lado, es pertinente señalar que con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, no obstante esta disposición no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes continuaban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, hasta que, posteriormente, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Ahora, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Y, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996[11], extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998[12] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[13], en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».
Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección[14], el artículo 1.° de la Ley 91 de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° Ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subraya fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3 de este mismo artículo reguló: «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer).
Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal[15] sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fomag surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.
De acuerdo con las consideraciones planteadas en el asunto sub examine se evidencia, que: 1. A través del Decreto 160 del 14 de agosto de 1992, visible a folio 14, el alcalde del municipio de San Marcos, Sucre, nombró al señor Leonardo Antonio Castro Atencia como docente de la Escuela Mariano Álvarez, posesionado el 21 de agosto de 1992 según copia de la respectiva acta obrante a folio 15. 2.
El 16 de septiembre de 2015, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda[16]. 3. Mediante la Resolución 0701 del 23 de mayo de 2016[17], el secretario de educación del departamento de Sucre reconoció a favor del señor Castro Atencia la suma de $18.463.707, por concepto de liquidación parcial de cesantías acumuladas entre los años 1992 a 2014. 4.
Que, para la liquidación de las cesantías parciales a reconocer se tuvo en cuenta el sistema anualizado de dicha prestación, circunstancia que se evidencia en el acto administrativo acusado, en la medida que se tomó el valor de las cesantías reportadas año a año desde 1992 hasta el 2014. De lo anterior, se advierte que el libelista se vinculó como docente del Municipio de San Marcos en el año 1992.
En consecuencia, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos similares[18], este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, debido a que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.° de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Por lo tanto, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 numeral 3 literal b, de la Ley 91 de 1989.
En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 señala que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar al demandante de forma anualizada.
En conclusión: En el presente asunto, el demandante se vinculó como docente el 21 de agosto de 1992, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto a intereses, como en efecto lo declaró el a quo.
De la condena en costas. Esta Subsección mediante providencia del 7 de abril de 2016[19] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[20], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, toda vez que pese a resultar vencida en la controversia, también es cierto que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no intervino en el trámite del presente recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Leonardo Antonio Castro Atencia, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Sucre.
Segundo: Sin condena en constas en esta instancia. Tercero: Se reconoce personería al abogado Efraín Antonio Manotas Acuña De acuerdo con el poder que obra en el expediente a folio 164, identificado con cédula de ciudadanía 92.258.362 de Sampués y tarjeta profesional 105.467 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en este proceso en nombre y representación del departamento de Sucre, en los términos y para los efectos del poder conferido.
Cuarto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y, ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la subsección en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folio 1. [3] Folio 1 [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
(2015). EJRLB. [5] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [6] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [7] Folios 130 a 137. [8] Folios 141 a 145. [9] Se advierte a folio 164, que el Departamento de Sucre presentó alegatos de conclusión en esta instancia, no obstante, es necesario precisar que el mismo no funge como parte en este proceso, debido a que en audiencia inicial se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor. [10] «ARTICULO 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a). Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». [11] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [12] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda.
Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2- 004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. [14] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400- 2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [15] Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. [16] Según se advierte de la Resolución 0701 del 23 de mayo de 2016 a folios 10 a 11. [17] Folios 10 a 11. [18] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 22 de febrero de 2018 (número interno 5085-2016), 30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016) y 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620- 2009). [19] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [20] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»