25000-23-42-000-2017-02982-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica, bonificación por servicios y gastos de representación.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02982-01(1804-19) Actor: LUCY STELLA GOMEZ CASALLAS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-242-2020 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: Cinco (05) de mayo de dos | |mil diecisiete (2017) | |Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, | |Subsección D | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: | |Veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) | |Resolutiva de la sentencia: Negó pretensiones. | Pretensiones (Folios 01 y 02, C1.) 1.

Que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 261188 del 27 de agosto de 2015, por medio del cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez; (ii) Resolución GNR 33415 del 1.º de febrero de 2016, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo precitado; y (iii) Resolución VPB 11824 del 10 de marzo de 2016 que desata el recurso de apelación en contra de la resolución de reconocimiento pensional. 2.

Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de la demandante en un monto del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio público, de conformidad con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. 3. Que se condene a la demandada a reconocer y pagar el retroactivo pensional causado a partir del 02 de enero de 2012 al 30 de agosto de 2014, incluidas primas y reajustes legales; así como a reconocer y pagar el retroactivo pensional que surja de la diferencia resultante de la nueva liquidación, incluidas primas, mesadas adicionales y reajustes legales a partir del 30 de agosto de 2014 y hasta la fecha en que se cumpla el fallo respectivo. 4.

Que se condene a COLPENSIONES al pago de intereses moratorios generados sobre el valor del retroactivo que se originé con ocasión de la nueva liquidación de la pensión bajo el régimen de transición. 5. Que se condene a la entidad demandada a indexar la primera mesada pensional a favor de la demandante, al igual que al pago de costas y agencias en derecho que se causen.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 64 y 65, C1.) 1. La demandante nació el 10 de junio de 1949, y cumplió 55 años de edad el 10 de junio de 2004. 2. Laboró entre el 09 de mayo de 1975 y el 01 de enero de 2012 en las siguientes entidades: Departamento de Cundinamarca, Empresa de Licores de Cundinamarca, Asamblea de Cundinamarca, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Cámara de Representantes, Senado de la República. 3.

La parte demandante se retiró del servicio oficial a partir del 1.º de enero de 2012, y solicitó la pensión de vejez el 09 de octubre de 2012. 4. Mediante Resolución GNR 235012 del 17 de septiembre de 2013 COLPENSIONES, negó la pensión de vejez de la demandante, negativa que fue confirmada por medio de las Resoluciones GNR 39164 del 13 de febrero de 2014 y VPB 14418 del 18 de febrero de 2015 que resuelven el recurso de reposición y de apelación, respectivamente, interpuestos contra la Resolución GNR 235012 del 17 de septiembre de 2013. 5.

La entidad demandada a través de Resolución GNR 261188 del 27 de agosto de 2015, reconoció pensión de vejez a la demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 30 de agosto de 2014, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 6.

La demandante interpuso recurso de reposición y de apelación el 08 de septiembre de 2015, solicitó el reconocimiento pensional de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, esto es, con base en el promedio de los salarios cotizados en el último año de servicios, así como el reconocimiento y pago del retroactivo pensional a partir del 02 de enero de 2012 y los intereses moratorios. 7.

Los recursos mencionados en precedencia fueron desatados por COLPENSIONES mediante la Resolución GNR 33415 del 01 de febrero de 2016 que al resolver la reposición confirmó lo decidido en el acto administrativo GNR 261188 del 27 de agosto de 2015, y la Resolución VPB 11824 del 10 de marzo de 2016 que frente a la apelación negó las pretensiones solicitadas.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[1], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: Trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «3. EXCEPCIONES PREVIAS La entidad demandada (fls. 110-111) propuso como excepciones las que denominó: i) Cobro de lo no debido, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. Se trata de argumentos de defensa, por lo tanto quedarán resueltos con la decisión de fondo. ii) Prescripción es de fondo y la misma se decidirá en la sentencia cuando se determine si prospera o no las pretensiones de la demanda. iii) Genérica o innominada.

El Despacho no encuentra probada de oficio ninguna excepción.» (Mayúsculas y negrilla conforme la transcripción). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho a que se le reliquide y pague su pensión de vejez incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y de acuerdo con la interpretación que sobre la materia ha realizado el Consejo de Estado, o si debe aplicar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994, en la firma que interpreta la Corte Constitucional. […] Parte actora: Solicita que se integre al litigio que también se está solicitando el pago del retroactivo a partir del 2 de enero de 2012 y el reajuste de las prestaciones sociales.

Despacho: Teniendo en cuenta que no hay pronunciamiento de las demás partes, se integra al litigio lo indicado por la parte actora» (Mayúsculas del texto original). (Cfr. Folios 127 a 130, C1.) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Sentencia de primera instancia (Folios 146 a 150 Vto., C1.) El Tribunal de primera instancia, dictó sentencia escrita el 22 de noviembre de 2018, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer término procedió a indicar el marco normativo aplicable al asunto, para lo cual desarrolló el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su régimen de transición, así como las Leyes que se encontraban vigentes para el momento en que entró a regir el sistema integral de seguridad social, esto es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, norma que en su artículo 1.º dispone los requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación y en su artículo 3.º prevé la liquidación de esta prestación sobre los factores que hayan servido para calcular los aportes.

En segundo lugar, y frente a la interpretación del régimen de transición arriba descrito, señaló que de conformidad con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición y en consecuencia para el cálculo del mismo debe acudirse a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

De igual forma, trajo a colación la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 en la que se fijaron los elementos sobre los cuales el régimen de transición contempló el efecto ultractivo (edad, tiempo de servicios y monto de la pensión), elementos contemplados en los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100, y determinó las reglas y subreglas para el ingreso base de liquidación en el régimen de transición. Así las cosas, y al estudiar el caso concreto consideró que la demandante era beneficiaria del régimen de transición mencionado líneas atrás, y que en cumplimiento de las preceptivas normativas que regulaban la aplicación de dicho régimen, la entidad demandada había emitido conforme a derecho los actos administrativos demandados en nulidad y por ende se debía negar las pretensiones del libelo petitorio.

En tal orden de ideas: i) negó las pretensiones de la demanda y (ii) condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 157 a 159, C1.) La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia referenciada en precedencia, en la cual solicitó que la misma sea revocada con fundamento en que la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con base en el 75% de la totalidad de los factores salariales devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 02 de enero de 2011 al 01 de enero de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.

Al referirse a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, indicó que el Consejo de Estado ha tenido varias posiciones, pese a lo cual en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 dispuso la validez de tener en cuenta todos los factores salariales que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el empleado habitual y periódicamente como contraprestación directa de sus servicios, para la reliquidación de la pensión de jubilación. Con apoyo en lo anterior, solicitó entonces acceder a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Argumentos del apelante (Folios 188 a 192, C1.): En este momento procesal, la demandante reitera sus condiciones de beneficiaria del régimen de transición y reitera que en tal sentido tiene derecho a al reliquidación de su pensión en los términos del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, lo cual sustenta en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 04 de agosto de 2010.

Argumentos de la contraparte (Folios 177 a 187, C1.): Manifestó compartir la decisión asumida por el Tribunal de primera instancia, y luego de citar las normativas aplicables al asunto en materia de régimen de transición, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ley aplicable al caso específico por virtud de dicha transición, Ley 33 de 1985, aludió a la jurisprudencia que sobre el tema ha desarrollado la Corte Constitucional, para concluir que no es dable reliquidar la mesada pensional reclamada y en tal sentido solicita confirmar la sentencia objeto de apelación. Ministerio Público (Folios 193 a 198, C1.): Realizó el análisis normativo del caso sometido a discusión y de los precedentes jurisprudenciales citados por la demandante en la apelación, respecto de los cuales señaló que no abarcan los conceptos emitidos con posterioridad por la Corte Constitucional en donde se dispone que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, refiere que este órgano de control acoge la postura de la Corte Constitucional en cuanto a que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y en ese orden de ideas solicita confirmar la providencia impugnada. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[2] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

(Folios | | | | |47 a 50, C1). | En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica, bonificación por servicios y gastos de representación. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[7], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se confirma la sentencia del 22 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección D, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Lucy Stella Gómez Casallas portadora de la cédula de ciudadanía n.º 41.455.017 contra COLPENSIONES.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [3] El Artículo 1º del Decreto 1068 de 1995 prevé que: “El sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, incorporados de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 1 del Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, entrará a regir el 30 de junio de 1995, siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el gobernador o alcalde.

(…)”. [4] De conformidad con los Certificados de Información Laboral, emitidos por las entidades empleadoras visibles de folios 16 a 44 del expediente. [5] Tal como consta en el certificado obrante a folios 26 y 27 del expediente, emitido por la Dirección de Talento Humano del departamento de Cundinamarca, en donde se evidencia la relación de los factores salariales devengados por la demandante en el último año de servicio, del cual es posible inferir los emolumentos que aquella percibió durante toda la vigencia de su vínculo legal y reglamentario.

No se visualiza en el cuaderno del proceso documento que permita verificar los valores devengados por la demandante durante su vinculación con el Senado de República. [6] Las certificaciones de salarios mes a mes para liquidar pensiones del régimen de prima media expedidos tanto por el Senado de la República como por el departamento de Cundinamarca y visibles de folios 41 a 44, así como 16 y 24 a 25 del plenario, respectivamente, evidencian la relación de los factores salariales efectivamente cotizados por dichas entidades durante los últimos 10 años previos al reconocimiento de la pensión de la demandante, con observancia del Decreto 1158 de 1994 tal y como se desprende de la anotación contenida en el literal D. De tales certificaciones. [7] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.