ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN – Inclusión como factor salarial / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, a través del pronunciamiento enunciado en el párrafo precedente, unificó su criterio respecto del ingreso base de liquidación de los pensionados bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que acogió el trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015, consistente en que la mesada de aquellos se calcula en atención al inciso 3.º de la referida disposición, y además, con la inserción de los factores salariales sobre los cuales se cotizó a seguridad social.

(…) Con fundamento en la citada jurisprudencia, no se advierte transgresión de los derechos constitucionales fundamentales del accionante, por cuanto el pronunciamiento de unificación dictado el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado, se refirió a los factores a tener en cuenta al momento de calcular la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mas no a los emolumentos que sirven de base para liquidar las prestaciones sociales al retiro, como es lo que ocurre en el caso en estudio.

(…) De lo anterior se colige que en la providencia objeto de censura, los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogieron la providencia de unificación de 1.º de agosto de 2013, en la que esta Corporación precisó que la prima de riesgo que devengaban los empleados del extinguido DAS tiene naturaleza salarial para efectos de reconocimientos pensionales, debido a que, bajo la óptica de los principios laborales de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil, consideraron que dicha postura también puede aplicarse para liquidar las prestaciones sociales de los mentados funcionarios y, en esa medida, no es dable atribuirles desconocimiento del precedente ni de las garantías superiores del actor, máxime cuando en su argumentación colmaron los criterios de suficiencia y transparencia en el deber de motivar las decisiones judiciales.

Sobre el particular, esta Sala reitera su criterio en cuanto a que el ejercicio del razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la decisión judicial, forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el juez de tutela cuando no observa la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. En ese orden de ideas, comoquiera que los magistrados accionados soportaron su decisión en la jurisprudencia del Consejo de Estado que estimaron aplicable (sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013), no incurrieron en desconocimiento del precedente por el simple hecho de no haber explicado la razón de no atender los parámetros contenidos en la del 28 de agosto de 2018, cuanto más cuando aquella, tal como se indicó en líneas anteriores, no se refirió al tema sometido a su consideración. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinte (2020) Acción: Tutela (impugnación) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00179-01 (AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA SA DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: MAGISTRADOS DE LA SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor contra la sentencia de 20 de febrero de 2020, emitida por el Consejo de Estado (sección quinta), que negó al amparo deprecado.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo (ff. 1 a 23). El Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora SA Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos el fallo de 2 de octubre de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó el de 24 de agosto de 2018, con el que el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Luz María León Ramírez (expediente 11001-33-35-029-2014-00184-00); en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas proferir una nueva decisión en la que «[…] se ordene aplicar y darle el alcance que debe tener el precedente judicial contenido en la sentencia del 28 de agosto de 20[1]8 del H. Consejo de Estado». 1.2 Hechos.

Relata el accionante que la señora Luz María León Ramírez laboró en el cargo de secretario 309-04 para el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), durante el lapso comprendido entre el 28 de julio de 1994 y el 31 de diciembre de 2011, interregno en el que recibió la prima especial de riesgo correspondiente al «[…] 15% de su asignación básica mensual».

Que el 21 de noviembre de 2013 pidió «[…] el reconocimiento [de la aludida prima] como factor salarial para todos los efectos legales», lo que le fue negado el 28 siguiente, por conducto de oficio E.2310,18-201321137, bajo el argumento de que aquella no constituía factor salarial, en los términos señalados en el artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994.

Dice que inconforme con lo anterior, la señora León Ramírez promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra (expediente 11001-33-35-029-2014-00184-00), del que conoció el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Bogotá que, con providencia de 24 de agosto de 2018, accedió a las súplicas allí formuladas y, en consecuencia, ordenó «[…] reliquidar los haberes salariales y prestacionales de la [mencionada] señora […] incluyendo en la base de liquidación la prima especial de riesgo, desde el 21 de noviembre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011, siempre y cuando la haya devengado».

Que con ocasión del recurso de apelación que interpuso, el 2 de octubre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó parcialmente la decisión adoptada en primera instancia, puesto que mantuvo la manera como se debían reliquidar las prestaciones sociales de la señora Luz María León Ramírez y la adicionó, en cuanto a que dispuso efectuar los correspondientes descuentos por aportes pendientes con destino a seguridad social.

Sostiene que la providencia enjuiciada incurre en (i) defecto sustantivo, debido a que se interpretó en forma incorrecta el artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994, que expresamente establece que la prima de riesgo recibida por los trabajadores del extinguido DAS no constituye factor salarial, y (ii) desconocimiento del precedente, porque se decidió el asunto conforme al criterio jurisprudencial, según el cual tienen incidencia en la «pensión» todas las sumas que obtuvo el trabajador durante su vinculación laboral, sin advertir que esa postura «[…] ya había sido revaluad[a] por el Consejo de Estado […] en la sentencia de 28 de agosto de 2018». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 La señora Luz María León Ramírez, por intermedio de apoderado (ff. 96 a 102), se opone a la prosperidad de las pretensiones de esta acción, al estimar que la providencia enjuiciada no vulnera garantía superior alguna, en atención a que fue emitida de acuerdo con lo «[…] establecido en el artículo 53 de nuestra Carta Magna donde se incorporan los conceptos de salario, primacía de la realidad sobre las formas, principios favorabilidad e irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales».

Asimismo, arguye que el tutelante pretende revivir una instancia ordinaria ya concluida y, en todo caso, no cumple el requisito de subsidiariedad, puesto que si no comparte la decisión adoptada por las autoridades accionadas puede acudir a los recursos extraordinarios de unificación y de revisión, con el fin de que sean revisadas sus inconformidades. 1.3.2 La señora Juez Cincuenta y Siete (57) Administrativa de Bogotá (ff. 106 y 107) indica que en la sentencia de 24 de agosto de 2018 aplicó «[…] las normas constitucionales y legales que regulaban el tema y al precedente que en ese momento orientaba lo relacionado con el reconocimiento de la prima de riesgo […]», por lo que en el asunto sub judice no se evidencia vicio o causal que haga procedente esta acción. 1.3.3 Los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 123), por conducto de la ponente del fallo acusado, aseveran que esta Corporación debe estudiar dicho pronunciamiento para verificar si a la entidad demandante le fueron vulneradas o no sus garantías superiores. 1.4 Providencia impugnada (ff. 135 a 142 vuelto).

Con sentencia de 20 de febrero de 2020, el Consejo de Estado (sección quinta) negó el amparo deprecado, al considerar que «[…] no se configuraron los defectos planteados en la solicitud de amparo que amerite la protección de los derechos fundamentales citados por la parte actora, especialmente porque este no es un mecanismo de protección que se pueda idear para reabrir debates propios del juez natural de la especialidad, debido a que en aplicación del principio constitucional de la autonomía e independencia judicial, se impide al juez de tutela cuestionar la elección razonada de una interpretación de las normas aplicables a la solución del conflicto». 1.5 Impugnación (ff. 149 a 152).

Inconforme con la decisión adoptada, el actor la impugnó, al estimar que la presente acción debe prosperar en la medida en que se promueve «[…] contra una providencia judicial de la que se colige una carga de argumentación que no explicó de manera razonable porque se apartaba de la SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DEL AGOSTO DE 2018 DEL CONSEJO DE ESTADO […], [lo que conlleva] un perjuicio irremediable […], [porque] presupone una diferencia de tesis entre la posición expuesta [por las autoridades accionadas] y la expresada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación mencionada».

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[1] del Decreto ley 2591 de 1991[2] y 25[3] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[4] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta sección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3.

Cuestión preliminar. En la solicitud de amparo, el demandante pide se deje sin efectos la sentencia de 2 de octubre de 2019, por medio de la cual las autoridades accionadas confirmaron la decisión de acceder a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33- 35-029-2014-00184-00, al considerar que aquella adolece de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.

En el fallo impugnado, el a quo negó el amparo deprecado, al estimar que la providencia censurada no incurrió en las aludidas causales específicas de procedibilidad de esta acción contra pronunciamientos judiciales. En el escrito de impugnación se aseveró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) desatendió los lineamientos contenidos en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, a su juicio aplicable en el asunto sub judice, pero no se hizo referencia a la interpretación del artículo 4.º del Decreto 2646 de 1994, motivo por el cual la Sala centrará su estudio jurídico en lo que respecta a la eventual configuración del desconocimiento del precedente invocado, por ser el aspecto sobre el cual el actor formuló su inconformidad. 2.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 2 de octubre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) confirmó parcialmente la de 24 de abril de 2018, con la que el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora Luz María León Ramírez contra el entonces DAS (expediente 11001-33-35-029-2014-00184-00); y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].

Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.

En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

Por otra parte, es pertinente destacar que la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[5], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[6], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[7].

Por último, en la sentencia de 5 de agosto de 2014[8], proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se reiteró que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiaridad. 2.6 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra determinaciones judiciales, en el sub lite se observa que: (i) el asunto planteado es de relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del actor;

(ii) contra el fallo objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitido en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se determinaron los hechos que originaron el presunto quebranto de las aludidas garantías constitucionales; (iv) el requisito de inmediatez está satisfecho, porque la decisión atacada[9] quedó ejecutoriada el 29 de octubre de 2019 y la solicitud de amparo se instauró el 20 de enero de 2020, es decir, dentro de un término prudencial (2 meses y 21 días); y (v) la providencia controvertida no desató una acción de tutela. 2.6.1 Desconocimiento del precedente.

El demandante sostiene que el fallo objeto de censura incurre en desconocimiento del precedente, porque las autoridades accionadas decidieron el asunto sometido a su consideración en atención al criterio jurisprudencial, según el cual tiene incidencia en la «pensión» todas las sumas que obtuvo el trabajador durante su vinculación laboral, sin advertir que esa postura «[…] ya había sido revaluad[a] por el Consejo de Estado […] en la sentencia de 28 de agosto de 2018».

Con el fin de determinar si dicha aseveración tiene vocación de prosperidad, es de advertir que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.

La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[10], y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo[11] conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[12].

La misma jurisprudencia constitucional ha precisado que el precedente no solo es orientador sino obligatorio, porque (i) si bien es cierto que los jueces únicamente están sometidos al imperio de la ley, también lo es que esta en su sentido amplio comprende todas las fuentes de derecho, incluidas las sentencias, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre en cada jurisdicción[13];

(ii) su fuerza vinculante se funda en la aplicación de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe, pues se debe garantizar la certidumbre en las decisiones de los jueces a la luz de la seguridad jurídica y la confianza legítima frente al ordenamiento jurídico; y (iii) es la solución más adecuada al problema jurídico que se plantea, salvo que en atención a su autonomía e independencia, se aparte por considerar que tiene mejores razones o justificaciones para decidirlo y las sustente de manera expresa, amplia y suficiente[14].

Así, se entiende por precedente judicial, como interpretación consolidada de la ley, el conjunto de razones reiteradas, amplias y consolidadas por el juez para dirimir los conflictos que conoce, que deben ser tenidas en cuenta al resolver controversias posteriores siempre que entre el asunto ya decidido y el que está por resolverse medie una correspondencia entre las situaciones fácticas y jurídicas[15].

En otras palabras, la administración de justicia debe solucionar los litigios a su cargo en virtud de la línea jurisprudencial vertical u horizontal, porque constituye una pauta para la solución de casos idénticos que garantiza los principios de seguridad jurídica e igualdad, entre otros. Por lo anterior, el precedente es el elemento esencial para verificar si con una decisión judicial se han vulnerado o no los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso, toda vez que los jueces deben acoger, en procesos con similares fundamentos fácticos, las directrices impartidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones o apartarse razonadamente de ellas.

En lo atañedero a la posibilidad de apartarse del precedente, la Corte Constitucional ha precisado que es dable siempre que se empleen argumentos jurídicamente razonables y suficientes que protejan en mayor medida el ordenamiento jurídico, en especial las normas constitucionales. Al respecto, dicha Corporación[16] sostuvo: 32. No obstante lo anterior, el deber de aplicación del precedente no es absoluto, por lo que el funcionario judicial puede apartarse válidamente de él, bajo las garantías que le otorgan los principios de independencia y autonomía judicial.

Para hacerlo, el juzgador debe (i) hacer referencia al precedente que va a dejar de aplicar y (ii) ofrecer una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que haga manifiestas las razones por las que se aparta de la regla jurisprudencial previa. En el sub lite se observa que el demandante alega que la providencia objeto de reproche adolece de desconocimiento del precedente, comoquiera que en ella se ordenó incluir la prima de riesgo para calcular las prestaciones de la señora Luz María León Ramírez, a pesar de que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[17], concluyó que solo se debían tener en cuenta para tal efecto las sumas que fueran factores salariales, condición de la que carece ese emolumento.

Al respecto, resulta oportuno anotar que, en efecto, la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, a través del pronunciamiento enunciado en el párrafo precedente, unificó su criterio respecto del ingreso base de liquidación de los pensionados bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que acogió el trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, consistente en que la mesada de aquellos se calcula en atención al inciso 3.º[18] de la referida disposición, y además, con la inserción de los factores salariales sobre los cuales se cotizó a seguridad social.

En esa providencia se indicó: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. […] 108.

Para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem. 109.

La aplicación del régimen de transición para la actora, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que la liquidación de su pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado en el párrafo anterior se ajustó a derecho; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional con el fin de tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

Con fundamento en la citada jurisprudencia, no se advierte transgresión de los derechos constitucionales fundamentales del accionante, por cuanto el pronunciamiento de unificación dictado el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado, se refirió a los factores a tener en cuenta al momento de calcular la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mas no a los emolumentos que sirven de base para liquidar las prestaciones sociales al retiro, como es lo que ocurre en el caso en estudio.

Ahora bien, revisado el fallo objeto de censura se tiene que en este las autoridades accionadas sostuvieron que «[…] la sentencia de unificación del 1.º de agosto de 2013, dispuso que la prima de riesgo debía ser tomada en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de liquidación pensional de los servidores del DAS, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas» (f. 389 exp. ordinario), por lo tanto, «[…] en aquellos casos en que los exempleados del DAS devengaron la prima de riesgo, es procedente inaplicar el artículo 4.º del [D]ecreto 2646 de 1994 en cuanto dispone que no constituye factor salarial, por ser contrario a los principios de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, consagrados en el artículo 53 de la Carta […]»[19] Política.

En cuanto al contexto fáctico del proceso determinaron que la señora Luz María León Ramírez «[…] prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 28 de julio de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011», y «[…] percibió por concepto de prima de riesgo el equivalente al 15% de su salario y para la liquidación de sus prestaciones sociales, como retribución directa a los servicios prestados […], dicho emolumento no fue tomado en cuenta».

Por consiguiente, concluyeron que «[…] el acto administrativo demandado por medio del cual se negó la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial […] es cont[r]ario a las normas constitucionales y legales que reglan el concepto de salario y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional citada en el acápite anterior», argumento bajo el cual accedieron a las pretensiones de la demanda.

De lo anterior se colige que en la providencia objeto de censura, los señores magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogieron la providencia de unificación de 1.º de agosto de 2013[20], en la que esta Corporación precisó que la prima de riesgo que devengaban los empleados del extinguido DAS tiene naturaleza salarial para efectos de reconocimientos pensionales, debido a que, bajo la óptica de los principios laborales de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil, consideraron que dicha postura también puede aplicarse para liquidar las prestaciones sociales de los mentados funcionarios y, en esa medida, no es dable atribuirles desconocimiento del precedente ni de las garantías superiores del actor, máxime cuando en su argumentación colmaron los criterios de suficiencia y transparencia en el deber de motivar las decisiones judiciales.

Sobre el particular, esta Sala reitera su criterio en cuanto a que el ejercicio del razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la decisión judicial, forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el juez de tutela cuando no observa la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. En ese orden de ideas, comoquiera que los magistrados accionados soportaron su decisión en la jurisprudencia del Consejo de Estado que estimaron aplicable (sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013), no incurrieron en desconocimiento del precedente por el simple hecho de no haber explicado la razón de no atender los parámetros contenidos en la del 28 de agosto de 2018, cuanto más cuando aquella, tal como se indicó en líneas anteriores, no se refirió al tema sometido a su consideración. A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que la sentencia de 2 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), con la cual se desató en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-029-2014-00184-00, no adolece de desconocimiento del precedente, se impone confirmar el fallo impugnado, por cuyo conducto el Consejo de Estado (sección quinta) negó el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 20 de febrero de 2020, a través de la cual el Consejo de Estado (sección quinta) negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocados por el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora SA Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio, conforme a la parte motiva. 2.º Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3.º Comuníquese la presente decisión al Consejo de Estado (sección quinta) y remítasele copia. 4.º Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [2] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [3] «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». [4] «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». [5] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC- 429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000- 10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [6] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [7] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [8] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso- administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [9] Notificada electrónicamente el 24 de octubre de 2019. [10] Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». [11] Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. [12] Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [13]En palabras de la Corte Constitucional: «La misma Corte Suprema de Justicia también ha señalado que la adopción de la Constitución de 1991 produjo un cambio en la percepción del derecho y particularmente del sentido de la expresión “ley”, pues la Constitución se convierte en una verdadera norma jurídica que debe servir como parámetro de control de validez de las decisiones judiciales y como guía de interpretación de las normas de inferior jerarquía».

Cfr. Sentencia C-372 de 2011. [14] Cfr. sentencia T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio: «[…] el juez (singular o colegiado) sólo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: (i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente) […]». [15] Consejo de Estado, sección primera, sentencia de 7 de marzo de 2013, M.P. María Claudia Rojas Lasso, expediente: 11001-03-15-000-2013-00131-00 (AC). [16] Sentencia T-737 de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [17] C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-001433- 01. [18] «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» [19] F. 391 exp. ordinario. [20] Sección segunda, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 44001-23-31- 000-2008-00150-01: «[…] la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban».