11001-03-15-000-2020-01477-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe un criterio unificado / PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN – Inclusión como factor salarial / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación (…) [T]oda vez que en el caso sub judice se plantea el desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, es imperativo poner de presente que, esta Sala, en providencia del pasado 8 de noviembre de 2019, precisó a cabalidad el alcance que esta alta corporación le ha dado a la prima especial de riesgo de los empleados del DAS.

En la citada sentencia, se acogió el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión, en aplicación al principio de favorabilidad laboral. Sin embargo, advierte la Sala que el reconocimiento de la mencionada prima como factor salarial en la liquidación de las prestaciones diferentes a la pensión, es un tema que no ha sido unificado por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, lo que ha originado que se produzcan, en sede ordinaria, decisiones en las que, de manera razonada, se accede o se niega el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

Así mismo, destaca la Sala que las distintas Secciones que integran la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al resolver acciones de tutela en las que se pretendía dejar sin efectos fallos ordinarios en los que se negó tener la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales distintas a la pensión, ha decidido no acceder a la solicitud de amparo, al considerar que las decisiones acusadas no son irracionales y muchos menos arbitrarias, toda vez que las autoridades judiciales cumplen con la carga argumentativa para motivar su decisión. (…) En ese orden de ideas, la Sala estima que debe rectificar su posición, pues ante la ausencia de unificación de criterios sobre el tema, debe prevalecer la autonomía y la independencia de los jueces, esto es, la libertad para adoptar una posición siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente; carga que si se cumple hace inadmisible que el juez de tutela imponga o someta al juez natural a acoger una postura determinada.

(…) [C]onsidera la Sala que el Tribunal accionado no incurrió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado, pues como se expuso con anterioridad, no existe ningún lineamiento judicial trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resulte aplicable al caso concreto. (…) Adicionalmente, la Sala destaca que la providencia acusada por la parte accionante como desconocida, no constituye precedente para el caso concreto, en la medida que la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa, tiene como objeto de controversia la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. (…) En ese contexto, encuentra la Sala que la Corporación judicial acusada no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues analizó la normatividad aplicable a la situación del demandante, bajo el marco de una decisión razonable y a todas luces sustentada, en virtud de una debida motivación y, no menos importante, en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional de los jueces.

(…) Sumado a lo anterior, la Sala advierte que la interpretación que realizó el Tribunal enjuiciado sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS, se encuentra razonada y fue debidamente motivada, por ende, no trasgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora, esto es, el Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01477-01 (AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP – FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – PRIMA ESPECIAL DE RIESGO – INEXISTENCIA DE LA CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO ESPECÍFICO ALEGADO EN EL CASO SUB JUDICE – REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL H. CONSEJO DE ESTADO EN LA MATERIA – MODIFICA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA PARA, EN SU LUGAR, DENEGAR EL AMPARO TUTELAR PRETENDIDO Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la apoderada judicial del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio, en contra de la sentencia de 18 de junio de 2020, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado[1], mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.

El Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio, actuando por intermedio de apoderada judicial, presentó acción de tutela[2] en contra de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] a la igualdad y al debido proceso […]”[3], cuya vulneración le atribuye a la sentencia de segunda instancia de 16 de octubre de 2019, proferida por la citada autoridad judicial en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 11001-33-35-023-2014-00541- 01[4].

II.

HECHOS 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. La parte actora, el Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio, refirió que el señor José René Acosta Merchán, en su calidad de funcionario del área operativa para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, solicitó en el año 2013, a la extinta entidad, el reconocimiento de la prima de riesgos como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales. 2.2.

Relató que el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, mediante acto administrativo No. SEGE.STH.GAPE.ABG – 64654 de 15 de enero de 2014, respondió negativamente tal solicitud. 2.3. Señaló que, inconforme con tal determinación, el señor José René Acosta Merchán promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la referida entidad, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento, la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo. 2.4.

Indicó que, el conocimiento de la causa ordinaria correspondió al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, despacho judicial que, mediante sentencia de primer grado fechada el 8 de mayo de 2018, accedió al petitum de la demanda incoada. 2.5. Adujo que, inconforme con la anterior decisión, el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, por intermedio de su apoderado judicial, presentó recurso de apelación dentro del término legal. 2.6.

Manifestó que, al desatar la alzada impetrada, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia censurada de 16 de octubre de 2019[5], resolvió confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia y, como consecuencia de ello, ordenó al Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y a su Fondo Rotatorio, efectuar la reliquidación de las prestaciones sociales del señor Acosta Merchán, con la inclusión de la prima de riesgo. 2.7.

Esgrimió que, en su sentir, con su providencia de 16 de octubre de 2019, el Tribunal demandado incurrió en un presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, por los siguientes motivos: • El Tribunal censurado “[…] realizó una indebida interpretación del criterio fijado por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 1° de agosto de 2013 (Rad.

No. 44001-23-31-000-2008-00150-01), de lo que debe entenderse por salario y sobre la inclusión de factores salariales para fijar el ingreso base de liquidación de las prestaciones sociales; en la medida que la prima de riesgo no constituye factor salarial al momento de liquidar las prestaciones […]”. (Subraya la Sala de Decisión) • Además, el Tribunal accionado “[…] desconoció la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018; que concluyó que en el ingreso base de liquidación solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones […]”.

(Se destaca) 2.8. Sostuvo que la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en definitiva, al desconocer los precedentes judiciales arriba anotados, con su providencia enjuiciada de 16 de octubre de 2019, “[…] vulneró los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al debido proceso, previstos en los artículos 13 y 29 de la Carta Superior […]”.

III. PRETENSIONES 3. La parte actora formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: “[…] La presente acción de tutela, impetrada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección “C”, tiene como objeto que SE INFIRME el fallo del 16 de octubre de 2019, que confirmó parcialmente la decisión proferida por el Juez Veintitrés Administrativo de Bogotá, estimatoria de las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que José René Acosta Merchán interpuso contra el acto proferido por el DAS; que negó el reconocimiento de la prima de riesgos como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.

Adicionalmente, SE AMPAREN los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, pues el Tribunal accionado incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial […]”. (Destaca la Sala de Decisión) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El magistrado de la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 4 de mayo de 2020, admitió la acción de tutela promovida por la apoderada judicial del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio, en contra de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso, al Juez Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá así como al señor José René Acosta Merchán, a efectos de que ejercieran su derecho de contradicción y de defensa. 4.1.

En la misma providencia, se solicitó tanto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” como al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en el término de los tres (3) días siguientes a la notificación de ese auto, remitieran en calidad de préstamo o en medio digital y, con destino a la presente causa constitucional, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001- 33-35-023-2014-00541-01[6]. 4.2.

El proveído indicado en precedencia fue notificado vía electrónica a las partes del proceso el día 13 de mayo de 2020, tal y como se observa en el expediente constitucional. V. INTERVENCIONES 5. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, estas intervinieron en los siguientes términos: 5.1. La magistrada de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7], en contestación allegada a esta alta Corporación el día 15 de mayo de 2020, solictó al juez de tutela que declarara la improcedencia de la presente acción ya que, a su juicio, esa corporación judicial no vulneró las garantías iusfundamentales del extremo accionante, en el caso de marras. 5.2.

Manifestó, en aquella oportunidad, que: “[…] Someto para su estudio, el contenido de la sentencia proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 16 de octubre de 2019, dentro del proceso No. 11001-33-35-023-2014-00541-01, donde fue demandante el señor José René Acosta Merchán y demandado el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión. En esa decisión, se confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 23 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se precisó el restablecimiento del derecho […]”.

(Negrillas y subrayas por fuera del texto) 5.3. Agregó, para finalizar, que la providencia de segunda instancia fechada el 16 de octubre de 2019, no había incurrido en defecto alguno y, en ese orden de ideas, afirmó que se atenía a lo resuelto en sede de tutela por parte del juez constitucional. 5.4. El Juez Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá[8], mediante memorial fechado el 19 de mayo de 2020, realizó un breve y suscinto recuento de los hechos y supuestos fácticos y jurídicos que dieron origen al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado Nro. 2014-00541-01. 5.5.

Allegó, junto con su informe remitido a esta alta Corte, copia del expediente ordinario en medio magnético, donde fungió como entidad demandada, el Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio. 5.6. Por su parte, el señor José René Acosta Merchán, en su calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, optó por guardar silencio en el interior de las presentes diligencias.

VI. EL FALLO IMPUGNADO 6. Mediante sentencia de tutela de 18 de junio de 2020, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado[9], declaró improcedente la acción de amparo instaurada por la apoderada judicial del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio. 6.1.

Para ello el a quo recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 6.2. Analizó la demanda de tutela en conjunto y, luego de efectuar una breve síntesis del caso puesto a su consideración, sostuvo lo siguiente: “[ ] La providencia reprochada, estimó que la prima de riesgo debía ser tenida en cuenta como factor salarial, para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los exempleados del DAS, pues los factores salariales no son taxativos, sino enunciativos; de manera que permiten el cómputo de otros factores, como la prima de riesgo.

Además, de conformidad con los principios Constitucionales (sic) de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, la prima de riesgo constituye salario […]”. (Negrillas de la Sala) 6.3. Por último, explicó en su fallo de tutela de primer grado, lo siguiente: “[ ] La tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia.

Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución” al caso. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por la solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela es improcedente […]”.

(Negrillas y subrayas por fuera de texto) 6.4. En ese orden de ideas, la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta Corporación, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLÁRASE improcedente la solicitud de tutela de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., defensa jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad- DAS y su fondo rotatorio, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección “C” […]”. 6.5. La anterior decisión fue notificada, vía electrónica, a las partes del presente proceso el día 1° de septiembre de 2020, tal y como se observa en el expediente de tutela de la referencia. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 7. La apoderada judicial del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio, mediante escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, el día 3 de septiembre de 2020, impugnaron oportunamente la sentencia de primera instancia argumentando, en síntesis, que la sentencia acusada de 16 de octubre de 2019, desconoce jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado sobre la exclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión. 7.1.

En sustento de lo anterior, señalaron lo siguiente: “[ ] En el caso del señor JOSÉ RENÉ ACOSTA MERCHÁN no se discute el IBL de pensión ni solicitan una reliquidación de pensión, sin embargo, se basa en sentencia de agosto del 2013 que trata un tema de pensiones y es por ello que la sentencia de agosto de 2013 que utiliza el Tribunal para emitir la condena, los hace extensiva al factor salarial, al revisar el concepto de salario y la naturaleza intrínseca del mismo; lo cual es revaluado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de agosto de 2018; es decir, el Tribunal soporta su fallo utilizando los criterios jurisprudenciales que retomó y revaluó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de agosto del 2018. [ ] Con esta actuación, el Tribunal de Cundinamarca vulneró el debido proceso de mi defendida, pues para condenarla se basó en una sentencia del año 2013, cuando en agosto del 2018, la misma había sido modificada.

Con esta actuación el Tribunal de Cundinamarca desconoció el derecho a la igualdad de mi defendida, al fallar en contravía de lo ya sentado en Sentencia de Unificación del 28 de agosto del 2018 [ ]”. (Negrillas por fuera del texto original) 7.2. Argumentó, además, que se apartaba de la decisión adoptada el 18 de junio de 2020 (por parte del juez de tutela de primera instancia), toda vez que, en su sentir “[…] Se equivoca el Honorable Consejo de Estado, al señalar la improcedencia de la presente acción de tutela, pues la misma cumple con todos los requisitos generales y especiales de procedibilidad, en el caso concretos […]”.

(Se destaca) 7.3. Por los motivos expuestos en precedencia, solicitó a la Sección Primera que se sirva revocar el fallo de tutela impugnado y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones elevadas en sede de amparo constitucional. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 8. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por la apoderada judicial del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio, en contra de la sentencia de 18 de junio de 2020, proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[10], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[11], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[12].

VIII.2. Problema Jurídico 9. De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[13], la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos constitucionales fundamentales “[…] a la igualdad y al debido proceso […]”[14], invocados por el extremo accionante, con ocasión de la providencia proferida el 16 de octubre de 2019, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 11001-33-35-023-2014- 00541-01[15], mediante la cual confirmó parcialmente la decisión de 8 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y que, en su momento, había accedido a las pretensiones de la demanda ordinaria incoada, en el caso de marras. 9.1.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 10. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[16], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 10.1.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 10.2. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 10.3.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[17], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[18]. 10.4.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[19] que se encaje en dichos parámetros. 10.5.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 10.6.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 11. El Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio, entidad que actúa por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela el día 24 de abril de 2020 en contra de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la providencia dictada el 16 de octubre de 2019, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-023-2014-00541-01, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales “[…] a la igualdad y al debido proceso […]”[20]; pues la decisión censurada confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia fechada el 8 de mayo de 2018, mediante la cual el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones incoadas en sede ordinaria por parte del señor José René Acosta Merchán y en contra del hoy tutelante. 11.1, A partir de lo anterior, la Sala de Decisión procede a examinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, formulada por la apoderada judicial del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio, en contra de la autoridad judicial arriba mencionada.

VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela 12. La Sala encuentra que, en efecto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de derechos de naturaleza constitucional fundamental, como en efecto lo son los relacionados con la igualdad y el debido proceso; ii) la acción de amparo se dirige contra la decisión adoptada por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia, contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de las garantías iusfundamentales que se invocan como quebrantadas, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) respecto al presupuesto de inmediatez, la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[21], pues la solicitud de amparo se radicó el 24 de abril de 2020[22], la decisión de la Corporación judicial accionada fue adoptada el día 16 de octubre de 2019[23] y fue notificada personalmente el día 7 de noviembre de 2019[24]; es decir, menos de 6 meses después de haber sido notificada; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; además, v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto y, por último, vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. 12.1.

En virtud de lo anterior, la referida acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, por tal razón le corresponde a la Sala de Decisión determinar si se configura el defecto atribuido por el extremo accionante a la decisión adoptada por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 16 de octubre de 2019, relacionado con el supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial, en el caso de marras.

VIII.4.2. Estudio de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela VIII.4.2.1. La caracterización del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial 13. En cuanto a la caracterización de este defecto, se tiene que la jurisprudencia[25] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos, y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. 13.1.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. 13.2.

Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes. 13.3. De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo. 13.4.

Así pues, la Corte Constitucional, para efectos de determinar si una sentencia constituye precedente aplicable o no, ha establecido ciertos requisitos[26]. 13.5. La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[27]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][28]”. […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso […]”[29].

(Se destaca) VIII.5. Análisis de la configuración del defecto específico alegado en el caso sub judice VIII.5.1. En cuanto al presunto y/o supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial de la providencia enjuiciada 14. Ahora bien, con lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso sub examine, la Sala observa que la apoderada judicial de la parte actora, en su impugnación, manifiesta e insiste que la providencia ordinaria de 16 de octubre de 2019[30], objeto de censura, en su sentir: i) sí conculcó y/o vulneró los derechos constitucionales fundamentales de la parte demandante; ii) desconoció jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado sobre la exclusión de la prima de riesgo, como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión y, además, iii) debe dejarse sin efectos, por cuanto la presente acción de amparo impetrada, sin lugar a dudas, cumple a cabalidad con los requisitos generales y especiales de procedibilidad en contra de proveídos judiciales. 14.1.

En este punto, y a efectos de determinar con precisión si el Tribunal censurado incurrió en el aludido defecto específico, al confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia fechada el 8 de mayo de 2018 que, en su momento, había accedido a las pretensiones de la demanda ordinaria incoada por el extremo demandante[31], la Sala estima pertinente analizar los hechos relevantes que definen el caso, y que se concretan a continuación. Veamos: • Se tiene que, en efecto, el señor José René Acosta Merchán, laboró en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 23 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2011 y, el último cargo que desempeñó fue el de detective 208-7.

Igualmente está acreditado que, mes a mes, percibió una prima especial de riesgo correspondiente al 35%. • El señor Acosta Merchán solicitó, a la referida entidad, en el año 2013, que la prima especial de riesgo fuera incluida para liquidar todas las prestaciones sociales legales y extralegales. • Posteriormente, mediante acto administrativo No. SEGE.STH.GAPE.ABG – 64654 de 15 de enero de 2014, el entonces Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, negó la solicitud por él presentada. • En contra de la referida resolución, y con sustento en la normativa y jurisprudencia aplicables a su caso[32], el señor Acosta Merchán presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, mediante sentencia de primer grado fechada el 8 de mayo de 2018, el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las súplicas de la demanda, en el sentido de reconocer el carácter salarial de la prima de riesgo y, en consecuencia, ordenó reliquidar las prestaciones sociales en las que tuviere incidencia ese reconocimiento. • En contra de tal decisión, la entidad aquí tutelante, interpuso recurso de apelación y mediante proveído fechado el 16 de octubre de 2019[33], la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo No. SEGE.STH.GAPE.ABG – 64654 de 15 de enero de 2014 y acceder a las pretensiones invocadas en la demanda, considerando, en síntesis, que debía aplicarse el principio de primacía de realidad sobre las formas, para así inaplicar el artículo 4° del Decreto No. 2646 del 29 de noviembre de 1994[34]; en tanto la mencionada prima gozaba la condición de factor salarial. • Como fundamento de lo anterior, el Tribunal accionado, en la providencia enjuiciada de 16 de octubre de 2019[35], puso de presente lo siguiente: “[…] Como se viene de leer, la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, dispuso que la prima de riesgo debía ser tomada en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de liquidación pensional de los servidores del DAS, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas.

Por consiguiente, en aras de proteger derechos de rango constitucional como piedras angulares del orden social justo, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 53, 58 y 93 de la Carta Política en concordancia con el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT, como bien lo dijera la Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2019, se comparte la tesis de que la prima de riesgo en efecto sí constituye factor salarial, conforme lo expuso el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, toda vez que las características de su génesis, causa y objeto, son propias del concepto de salario.

En efecto, es evidente que se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocida por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron vinculados (actividades de alto riesgo). No se trata entonces de un pago esporádico u ocasional que provenga del mero arbitrio del empleador, ajeno a la prestación del servicio para el cual se vinculó a tales servidores públicos.

Por el contrario, el reconocimiento y pago de la prima de riesgo a favor del empleado, deviene como consecuencia jurídica inmediata y obligada para el empleador ante el ejercicio de las actividades que la propia ley determinad como merecedoras de esa remuneración, esto es que sí constituye una remuneración directa por la prestación del servicio en actividades de alto riesgo. […] considera la Sala que, en virtud de los principios constitucionales de favorabilidad laboral, condición más beneficiosa para el trabajador, primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcionalidad a la cantidad y calidad del trabajo, consagrados en el artículo 53 de la Carta, es procedente interpretar que los listados de factores salariales dispuestos en los Decretos 1933 y 1045 de 1978, para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los exempleados del DAS, no son taxativos, sino enunciativos, de manera que permiten el computo de otros factores salariales, como la prima de riesgo, que como queda dicho, si constituye salario.

La anterior interpretación guarda coherencia jurídica con la noción y alcance del concepto de salario y la finalidad de las prestaciones sociales, últimas que deben corresponder precisamente a ese nivel de ingresos ordinarios (salarial) de los trabajadores según lo ordenan los principios constitucionales mencionados. En ese orden de ideas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución Política, la Sala considera que en aquellos casos en que los exempleados del DAS devengaron la prima de riesgo, es procedente inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 en cuanto dispone que no constituye factor salarial, por ser contrario a los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, consagrados en el artículo 53 de la Carta.

También es contrario al artículo 1º del Convenio 095 de la OIT sobre la protección del salario (que hace parte del bloque de constitucionalidad conforme al artículo 93 de la Constitución), al Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional relativas al salario. Como consecuencia de la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y bajo la égida de los principios constitucionales de favorabilidad laboral y condición más beneficiosa para el trabajador, es procedente ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales de la exempleada del DAS con la inclusión del factor salarial prima de riesgo, si se tiene en cuenta los Decretos 1933 de 1989 y 1045 de 1978 no consagran un listado taxativo de factores salariales de liquidación, claro está, sin perjuicio de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Finalmente, es de advertir que la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se refirió exclusivamente a asuntos pensionales, precisando que únicamente se deben incluir en la liquidación de dicha prestación los factores sobre los cuales se hubieran realizado las respectivas cotizaciones, no obstante, la citada providencia no se refirió específicamente al carácter salarial de la prima de riesgo, motivo por el cual, la providencia unificadora no resulta aplicable de manera alguna para el caso concreto. […] De conformidad con la normatividad y jurisprudencia transcritas, además de las pruebas aportadas al expediente, se verifica que el señor José René Acosta Merchán, prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, desde el 23 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2011.

El último cargo que desempeñó fue el de Detective 208-07. Se verifica igualmente, que el demandante percibió por concepto de prima de riesgo el equivalente al 35% de su salario y para la liquidación de sus prestaciones sociales, como retribución directa por los servidos prestados y dicho emolumento no fue tomado en cuenta […]”. (Se destaca por la Sala) 14.2.

En este orden de ideas y toda vez que en el caso sub judice se plantea el desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, es imperativo poner de presente que, esta Sala, en providencia del pasado 8 de noviembre de 2019[36], precisó a cabalidad el alcance que esta alta corporación le ha dado a la prima especial de riesgo de los empleados del DAS.

En la citada sentencia, se acogió el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión, en aplicación al principio de favorabilidad laboral. 14.3. Sin embargo, advierte la Sala que el reconocimiento de la mencionada prima como factor salarial en la liquidación de las prestaciones diferentes a la pensión, es un tema que no ha sido unificado por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, lo que ha originado que se produzcan, en sede ordinaria, decisiones en las que, de manera razonada, se accede o se niega el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. 14.4.

Sobre el particular, se resaltan las decisiones adoptadas por la Sección Segunda de esta corporación[37]. Por ejemplo, la Subsección A de esa Sección, en providencia de 27 de febrero de 2020[38], al resolver un asunto con un problema jurídico similar, señaló: “[…] Teniendo en cuenta que a la fecha no existe una posición unificada en torno a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia es razonable y, por tanto, debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.

De esta manera, como lo ha dicho la Corte Constitucional, la simple divergencia de criterios sobre un asunto particular no puede considerarse per sé cómo una violación de derechos fundamentales, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228 y 230 del Texto Superior.

Además, el Tribunal cumplió con las cargas de transparencia y de argumentación de exponer las razones por las cuales consideró inviable aplicar al asunto bajo examen, la sentencia de unificación antes citada, al versar sobre un asunto jurídico diferente, por lo que no es dable considerar que la providencia objeto de reproche incurrió en un desconocimiento del precedente.

Se insiste entonces en que, en los eventos en que se pretenda cuestionar una interpretación judicial por vía de tutela, la competencia del juez constitucional es eminentemente excepcional, y solo opera cuando se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez natural de la causa, lo que no ocurre en el caso de autos. Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada por la accionante, se negará la solicitud de tutela formulada en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia […]”.

(Negrillas de la Sala de Decisión) 14.6. El anterior criterio también ha sido aplicado y desarrollado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En sentencia de 19 de febrero de 2020, expuso lo siguiente: “[…] De acuerdo con lo expuesto, en concordancia con el contenido de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en segunda instancia, se observa que este consideró que no es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales en atención a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, la pluricitada sentencia de unificación del 1.° de agosto de 2013 y varias proferidas en la misma línea decisional por el Consejo de Estado como Juez de tutela.

Como se observa, el Tribunal Administrativo de Bolívar adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, análisis y valoración normativa y jurisprudencial que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su sentencia en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.

Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece del desconocimiento del precedente endilgado, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo […][39]”.

(Se destaca) 14.7. A su vez, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 6 de marzo de 2020[40], precisó lo siguiente: “[…] 24. Esta Sala de Decisión, en anteriores oportunidades, previo análisis de las circunstancias particulares de cada caso en concreto, había señalado que la prima de riesgo no constituía un factor salarial que debía tenerse en cuenta en la liquidación de las prestaciones sociales. 25.

Sin embargo, dada la falta de un criterio jurisprudencial unificado sobre el tema en lo relativo a las prestaciones sociales, la Sala modificará su postura y en lo sucesivo analizará cada caso en concreto de conformidad con la motivación de la sentencia objeto de tutela y los defectos alegados, pues si bien a la fecha resulta pacífico que la prima de riesgo sí constituye un factor salarial para efectos de la liquidación de la pensión, lo cierto es que no ocurre lo mismo cuando lo que está en discusión es la reliquidación de las demás prestaciones sociales. 26.

En esos términos, cierto es que no existe una postura unificación en la jurisprudencia de la Corporación sobre el asunto, pues como se explicó, existen argumentos en uno u otro sentido frente a la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las demás prestaciones sociales –diferentes a la pensión-, por ende, lo que a partir de esta decisión se procederá a analizar es si en estos casos existe o no una vulneración de los derechos fundamentales o el desconocimiento de normas de rango constitucional que afecten los derechos de los accionantes. […] 44.

Ahora, es importante recordar que el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la providencia tutelada, concluyó que no era posible aplicar la sentencia de 1 de agosto de 2013, toda vez que, si bien es cierto que ese fallo determinó que se debía incluir la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS que cumplieran ciertos requisitos, también es cierto que no se hizo referencia a la liquidación de las demás prestaciones sociales. 45.

Al respecto, aclara la Sala, que frente a la prima de riesgo como factor salarial para prestaciones sociales no existe una posición unificada del Consejo de Estado, puesto que la sentencia de 1 de agosto de 2013 indicó que dicha prima solo podía ser incluida en la pensión. 46. En virtud de lo anterior, el tribunal enjuiciado en el fallo de 18 de octubre de 2019 indicó que ante la inexistencia de un criterio unificado debía atender a la autonomía e independencia judicial que permite en cada decisión acoger el criterio que más se adecúe al caso, por lo tanto, negó la solicitud de inclusión de la prima de riesgo para la reliquidación de las prestaciones sociales. 47.

En esa medida, debe señalarse que, ante la ausencia de una postura de unificación, que permitiera determinar de manera concreta, que era obligatoria la inclusión de la prima de riesgo tratándose de la liquidación de prestaciones sociales, la autoridad judicial accionada, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, llegó a una conclusión adecuada, teniendo en cuenta para ello, los supuestos fácticos y jurídicos puestos con que contaba para adoptar una decisión. 48.

Así las cosas, en virtud de la autonomía e independencia judicial, se observa que la parte accionada al proferir el fallo de 18 de octubre de 2019, llegó a una conclusión jurídicamente válida y coherente debidamente sustentada al caso, por lo que, a pesar de la inconformidad de la parte actora, no se evidenció que la decisión fuera contraria a derecho […]”.

(Negrillas y subrayas por fuera de texto) 14.8. Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 2020[41] al respecto consideró lo siguiente: “[…] Ahora bien, la Sala en primer lugar advierte que la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, asunto con radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), precisó que la prima de riesgo debía incluirse como un factor salarial a efectos de liquidar la pensión de los ex servidores del DAS.

No obstante, el reconocimiento de mencionada prima como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones, es un tema que no ha sido unificado por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, órgano de cierre en lo atinente a asuntos de derecho administrativo laboral, lo que ha originado que se produzcan decisiones en las que, de manera razonada, se accede o se niega el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

En este orden, es menester resaltar que algunos jueces han aplicado las reglas que se establecieron en la referida sentencia de unificación para acceder a las pretensiones en casos similares. Sin embargo, eso no conlleva a que la autoridad judicial demandada deba aplicar la misma postura, pues, en virtud de la autonomía e independencia judicial, el Tribunal estaba facultado para adoptar el criterio que considerara adecuado para resolver el presente asunto.

Así mismo, se advierte que esta Corporación, al resolver acciones de tutela, ha negado las pretensiones en las que se pretendía dejar sin efectos fallos ordinarios en los que se accedió a las pretensiones de incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales. Sobre el particular, cabe señalar que en esos asuntos se resolvieron aplicando diferentes criterios, a saber: i) que las acciones de tutela no cumplen el requisito de subsidiariedad; ii) que resultaba válido concluir que la prima de riesgo constituía factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, y iii) que, al no existir un criterio unificado, el juez puede adoptar cualquier posición frente al caso.

Esta Sección ha adoptado este último criterio, es decir, que al no existir postura unificada frente al tema es el juez, en virtud de la autonomía e independencia judicial, quien puede adoptar cualquier posición, siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el Tribunal demandado expuso con suficiencia las razones en las cuales sustentó su decisión. Por ello, es posible afirmar que la actuación desplegada por la autoridad judicial demandada desvirtúa la configuración de las causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencia alegadas por la parte actora.

Concluye la Sala que el actor no demostró que la autoridad judicial demandada incurriera en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial. En consecuencia, se negará el amparo invocado […]”. (Destacado de la Sala) 14.9. Asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia de 14 de mayo de 2020[42], al resolver la impugnación de un fallo proferido por esta Sala de Decisión, concluyó que la decisión cuestionada no vulneraba ninguna garantía constitucional y, como consecuencia de ello, revocó la decisión de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: “[…] resulta del caso precisar que la Sección Segunda de esta Corporación no ha dictado un fallo de unificación respecto a la procedencia de la solicitud de inclusión de la prima de riesgo como «factor salarial» en la liquidación de prestaciones sociales (distintas a pensión).

Por tal motivo, no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera; de modo que para esta Sección es razonable el análisis que realice el juez natural de la especialidad, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, bien sea «…en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma».[43] Por último, se advierte que la parte actora si bien hizo referencia en el defecto sustantivo a la sentencia SU-995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, se observa que esta no creó ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, razón por la cual la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente allí establecido; máxime, cuando se trataba de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes.

Así las cosas, no se encuentra configurado el desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante […]”. (Negrillas por fuera del texto original) 14.10. En ese orden de ideas, la Sala estima que debe rectificar su posición, pues ante la ausencia de unificación de criterios sobre el tema, debe prevalecer la autonomía y la independencia de los jueces, esto es, la libertad para adoptar una posición siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente; carga que si se cumple hace inadmisible que el juez de tutela imponga o someta al juez natural a acoger una postura determinada. 14.11.

Descendiendo al caso objeto de estudio, considera la Sala que el Tribunal accionado no incurrió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado, pues como se expuso con anterioridad, no existe ningún lineamiento judicial trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resulte aplicable al caso concreto. 14.12. Adicionalmente, la Sala destaca que la providencia acusada por la parte accionante como desconocida, no constituye precedente para el caso concreto, en la medida que la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa, tiene como objeto de controversia la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. En este mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sección Primera[44]. 14.13.

En ese contexto, encuentra la Sala que la Corporación judicial acusada no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues analizó la normatividad aplicable a la situación del demandante[45], bajo el marco de una decisión razonable y a todas luces sustentada, en virtud de una debida motivación y, no menos importante, en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional de los jueces. 14.14.

Sumado a lo anterior, la Sala advierte que la interpretación que realizó el Tribunal enjuiciado sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS, se encuentra razonada y fue debidamente motivada, por ende, no trasgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora, esto es, el Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio. 14.15.

En ese orden de ideas, la Sala colige que no se vulneraron los derechos fundamentales concernientes al debido proceso y a la igualdad invocados por la parte actora, como quiera que la autoridad judicial cuestionada, en ejercicio de los principios de la autonomía funcional, independencia y aplicando las reglas de la sana crítica, dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso contencioso con radicación No. 11001-33-35-023-2014-00541-01[46], e interpretó de manera razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al sub lite. 14.16.

No hay que olvidar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo ideado con el fin de pretender ventilar pretensiones que busquen la concepción de una tercera instancia procesal; pues sin lugar a dudas, ello atentaría contra los principios de la seguridad jurídica, la cosa juzgada y, no menos importante, la autonomía funcional de los jueces[47]. 14.17.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala de Decisión de la Sección Primera modificará el fallo impugnado de 18 de junio de 2020, a través del cual la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la presente acción de amparo impetrada para, en su lugar, denegar la solicitud de amparo constitucional elevada por la apoderada judicial del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 18 de junio de 2020, por medio de la cual la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela promovida por la apoderada judicial del Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto DAS y su Fondo Rotatorio en contra de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, DENEGAR la solicitud de amparo constitucional impetrada, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | |Presidenta | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | P(20) ----------------------- [1] Con ponencia del doctor Guillermo Sánchez Luque. [2] El día 24 de abril de 2020, mediante correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta alta Corporación. [3] Folio 1 de la demanda de tutela. [4] Accionante: José René Acosta Merchán. Accionado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS – Supresión – Fiduciaria La Previsora S.A. [5] En el interior del radicado ordinario No. 11001-33-35-023-2014-00541- 01. [6] Accionante: José René Acosta Merchán. Accionado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS – Supresión – Fiduciaria La Previsora S.A. [7] Doctora Amparo Oviedo Pinto. [8] Doctor Cerveleón Padilla Linares. [9] Con ponencia del doctor Guillermo Sánchez Luque. [10] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [11] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [12] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [13] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [14] Folio 1 de la demanda de tutela. [15] Accionante: José René Acosta Merchán. Accionado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS – Supresión – Fiduciaria La Previsora S.A. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [17] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [18] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [19] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [20] Folio 1 de la demanda de tutela. [21] Al respecto, ver sentencia de unificación por importancia jurídica proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., que fijó parámetros en relación con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. [22] Mediante correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta alta Corte. [23] Folios 221 a 240 del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-35-023-2014-00541- 01. [24] Folios 241 a 246 del radicado ordinario núm. 2014-00541-01. [25] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [26] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [27] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [28] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [29] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [30] Visible a folios 221 a 240 del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-35-023-2014-00541- 01. [31] Señor José René Acosta Merchán. [32] Según los cuales la prima de riesgo sí es factor a incluirse en el IBL de las pensiones que se encontraban en el régimen de transición. [33] Visible a folios 221 a 240 del expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-35-023-2014-00541- 01. [34] “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [35] Folios 221 a 240 del expediente ordinario con radicación Nro. 11001-33- 35-023-2014-00541-01. [36] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia del 8 de noviembre 2019.

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03485-01(AC); Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia de 8 de noviembre de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000- 2019-03508-01(AC). [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de febrero de 2020, expediente Número: 11001-03-15-000-2020-00175-00 (AC) C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2020, expediente número 11001-03-15-000-2019-05351-00 (AC), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Subsección B, sentencia de 11 de febrero de 2020, expediente 11001-03-15- 000-2020-00185-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Subsección A, sentencia de 11 de junio de 2020, expediente número 11001-03-15-000-2020-00047-01, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. [38] Radicación 11001-03-15-000-2020-00295-00 (AC), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2020, expediente número 11001-03-15-000-2019-05351-00 (AC), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [40] Radicación nro. 11001-03-15-000-2019-05302-00(AC), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [41] Radicación nro. 11001-03-15-000-2020-00394-00(AC), C.P. Milton Chaves García. [42] Radicación nro. 11001-03-15-000-2020-00027-01(AC), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [43] En este mismo sentido se pronunció la Sala en la sentencia de 13 de febrero de 2020, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate, radicado 11001-03- 15-000-2020-00037-00. [44] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, exp.

No. 11001-03-15-000- 2019-04737-00(AC), C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Ver también, sentencia de 8 de noviembre de 2019, exp. No. 11001-03-15-000-2019-02921-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [45] Señor José René Acosta Merchán. [46] Accionante: José René Acosta Merchán. Accionado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS – Supresión – Fiduciaria La Previsora S.A. [47] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2019, exp.

No. 11001-03-15-000-2019- 00202. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.