ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCESO EJECUTIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE REPOSICIÓN- Mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz contra el auto que niega medidas cautelares / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado Ahora bien, en el caso sub examine, la Sala observa que, en la solicitud de amparo impetrada, la parte demandante afirma que la mencionada providencia de fecha 4 de marzo de 2020, incurrió en un supuesto desconocimiento del precedente judicial.
(…) Pues bien, de lo analizado en precedencia, esta Sala de Decisión advierte que el hoy accionante no interpuso ningún recurso, pese a que el auto de 4 de marzo de 2020, objeto de amparo, era susceptible del recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011. Ante la omisión de presentar el recurso ordinario previsto en el ordenamiento jurídico para controvertir la decisión a la cual se le alega la vulneración de su derecho fundamental, la presente acción deviene improcedente.
(…) En este mismo sentido cabe destacar que la exigencia en la interposición de los recursos de ley tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. (…) En ese orden de ideas, y comoquiera que el actor no presentó ni interpuso el recurso de reposición, el cual, se reitera, era el mecanismo de defensa idóneo para controvertir la decisión cuestionada por esta vía constitucional, y tampoco se advierte que el hoy accionante estuvo imposibilitado para interponerlo, mal puede concluirse que la situación fáctica planteada en el presente asunto requiere de la intervención del juez constitucional para la protección de sus derechos fundamentales.
En adición, la Sala pone de presente que, la parte actora, tampoco demostró y/o acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, en el caso sub judice; situación que validara que su solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02727-01 (AC) Actor: WILMAR ANDRÉS BUSTOS ZAMUDIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el ciudadano Wilmar Andrés Bustos Zamudio, en contra de la sentencia de 28 de julio de 2020, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado[1], mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.
El ciudadano Wilmar Andrés Bustos Zamudio, quien actúa en nombre y causa propia, presentó acción de tutela[2] en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, con miras a obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia […]”[3], cuya vulneración le atribuye al auto de 4 de marzo de 2020, proferido por la citada Corporación judicial, en el interior del medio de control ejecutivo con radicado núm. 73001-23-00-000- 2011-00760-00[4].
II.
HECHOS 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. La parte actora, señor Wilmar Andrés Bustos Zamudio, señaló que, en ejercicio del medio de control de reparación directa, instauró demanda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con ocasión de la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto su padre (señor Saúl Bustos). 2.2.
Indicó que la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de segunda instancia fechada el 27 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones por él entabladas. 2.3. Refirió, en su demanda de tutela, que “[…] Habiéndose cumplido el término de 18 meses, según el anterior Código Contencioso Administrativo, después de haber quedado ejecutoriado el fallo por el Consejo de Estado, solicité ante el Tribunal Administrativo del Tolima, por la vía ejecutiva, el cumplimiento de las obligaciones dispuestas en la sentencia de segunda instancia […]”. 2.4.
Señaló que, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto interlocutorio de 15 de julio de 2019[5], resolvió librar mandamiento ejecutivo en contra de la entidad condenada y en favor del extremo accionante, por las sumas determinadas en la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2017. 2.5. Adujo, en su escrito petitorio, que “[…] El 25 de noviembre de 2019, dentro del proceso ejecutivo, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió seguir adelante con la ejecución de la obligación impetrada.
Mi apoderado, de manera posterior, solicitó se decretaran las medidas cautelares de embargo y retención de dineros que poseía la entidad demandada en los diferentes Bancos, para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia […]”. 2.6. Manifestó que el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia enjuiciada de 4 de marzo de 2020, negó esta última solicitud, luego de considerar que al tenor de lo normado en el numeral 1° del artículo 594 del Código General del Proceso (CGP), los bienes, rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, no podían ser objeto de embargo alguno. 2.7.
Argumentó que, en su sentir, el Tribunal accionado, con su auto fechado el 4 de marzo de 2020[6], incurrió en un aparente desconocimiento del precedente jurisprudencial, en tanto que: “[…] Lo único que puede definir sobre la inembargabilidad de las rentas consideradas inembargables, es el artículo 594 del C. G. del P. pasando dicho concepto por encima de los precedentes jurisprudenciales, porque si bien aunque los bienes por los cuales se ha pedido la medida es el embargo de las diferentes cuentas bancarias de la entidad ejecutada y, que al parecer tienen el carácter de inembargables, lo que se busca aquí en este proceso ejecutivo es el cumplimiento de la condena impuesta por la jurisdicción contenciosa administrativa; circunstancia que se constituye en una de las excepciones indicadas por la Corte Constitucional en la sentencias C-1154 de 2008 y C-543 de 2011 y por el Consejo de Estado sobre el principio de inembargabilidad […]”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) 2.8. En este estado de cosas, solicitó al juez de amparo que tutelara sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia; y que, en consecuencia, se ordene al Tribunal enjuiciado que “[…] decrete las medidas cautelares y se ordene a las entidades bancarias el embargo y retención de los dineros de la Entidad, dentro del proceso ejecutivo con radicado No. 73001-23-00-000-2011-0076-00 […]”.
III. PRETENSIONES 3. La parte actora formuló, en su demanda de tutela, la siguiente pretensión: “[…] se solicita que, en protección de mis derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, se ORDENE al Tribunal Administrativo del Tolima DECRETAR la medida cautelar de embargo de las cuentas que la Fiscalía General de la Nación (FGN) tiene en distintos bancos; con el fin de garantizar el pago de la sentencia judicial proferida en mi favor […]”.
(Destaca la Sala de Decisión) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La magistrada de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 23 de junio de 2020, admitió la acción de tutela promovida por el ciudadano Wilmar Andrés Bustos Zamudio en contra del Tribunal Administrativo del Tolima y vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Nación – Fiscalía General de la Nación (FGN), así como a los señores Saúl Bustos, José Elirio Pérez Bustos y María Luz Bustos, a efectos de que ejercieran su derecho de contradicción y de defensa. 4.1.
En la misma providencia, se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima que, en el término de los tres (3) días siguientes a la notificación de ese auto, remitiera en calidad de préstamo o en medio digital y, con destino a la presente causa constitucional, el expediente contentivo del medio de control ejecutivo con radicación No. 73001-23-00-000-2011-00760-00[7]. 4.2.
El referido proveído indicado en precedencia, fue notificado vía electrónica a las partes del proceso el día 26 de junio de 2020, tal y como se observa en el expediente constitucional. V. INTERVENCIONES 5. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, estas intervinieron en los siguientes términos: 5.1. La apoderada judicial de la Nación – Fiscalía General de la Nación (FGN), en contestación allegada a esta alta Corporación el día 1° de julio de 2020, solicitó al juez de tutela que declarara la improcedencia de la presente acción, ya que, a su juicio, el Tribunal Administrativo del Tolima no vulneró las garantías iusfundamentales del extremo accionante. 5.2.
Manifestó que la acción de amparo impetrada resultaba a todas luces improcedente, en atención al incumplimiento de las exigencias adjetivas establecidas en la jurisprudencia constitucional, para efectos del estudio de su procedencia en contra de proveídos judiciales. 5.3. Argumentó, de igual manera, que: “[…] Es necesario señalar que en el caso sub examine, la presente acción de tutela resulta (i) improcedente y, ademas, (ii) el accionante no sustentó las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela sea procedente.
Pretende la parte accionante retrotraer, a través del amparo, etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales; lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña tan especial mecanismo constitucional y por cuanto en ningún momento en el escrito de tutela se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno. […] Así mismo, no se configuró el requisito de SUBSIDIARIEDAD de la acción, exigido por la jurisprudencia constitucional, para que proceda la tutela en contra de una providencia judicial […]”.
(Negrillas de la Sala) 5.4. Puso de presente que “[…] La parte actora no logra identificar el tipo de error en el que presuntamente incurrió la providencia controvertida, razón por la cual, el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la providencia para identificar dichos defectos. Por lo anterior, se concluye que, el juez de tutela debe declarar la improcedencia de la presente acción, por cuanto el tutelante no sustentó la configuración del presunto defecto en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada, a pesar de que tenía la carga de la prueba […]”.
(subrayas por fuera de texto) 5.5. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se denegara el amparo de las garantías constitucionales que se dicen conculcadas en la demanda, reiterando que la providencia objeto de tacha constitucional no estaba afectada de vicio alguno que la hiciera susceptible de ataque por esta vía. 5.6. Mediante memorial allegado el 30 de junio de 2020 ante esta Corte, el magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima[8] a cargo de la sustanciación de la causa ordinaria, rindió informe en el que realizó un breve y sucinto recuento de los sucesos y etapas procesales surtidas en el interior del proceso con radicación No. 2011-00760-00, donde fungió el señor Bustos Zamudio como demandante. 5.7.
Esgrimió que la presunta vulneración a los derechos fundamentales que se dicen transgredidos en el sub lite era totalmente inexistente, en tanto que la parte actora no realizó el ejercicio de identificar, de forma razonable y concreta, los yerros de la autoridad judicial que, a su juicio, generaron la transgresión de sus garantías en el caso de marras. 5.8.
Anotó, por último, que: “[…] Se informa que el proceso ejecutivo con radicado No. 73001-23-00- 000-2011-00760-00, de Wilmar Andrés Bustos Zamudio contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, i) ingresó al Despacho del Honorable Magistrado José Andrés Rojas Villa el 21 de junio de 2019; ii) seguidamente el 15 de julio emitió providencia ordenando librar mandamiento de pago; iii) mediante auto del 25 de noviembre del mismo año ordenó seguir adelante con la ejecución, y iv) en auto del 4 de marzo de 2020 denegó el decreto de medidas cautelares por las razones contempladas en dicha providencia; es decir, las actuaciones se surtieron durante los términos legales establecidos procesalmente […]”.
(Se destaca) 5.9. Por los motivos expuestos en precedencia, solicitó que se despacharan desfavorablemente las pretensiones elevadas en sede de tutela. 5.10. Por su parte, los señores Saúl Bustos, José Elirio Pérez Bustos y María Luz Bustos, en su condición de terceros interesados en las resultas del proceso, optaron por guardar silencio en el interior de las presentes diligencias.
VI. EL FALLO IMPUGNADO 6. Mediante sentencia de tutela de 28 de julio de 2020, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado[9], declaró improcedente la acción de amparo instaurada por el ciudadano Wilmar Andrés Bustos Zamudio en contra del Tribunal Administrativo del Tolima. 6.1. Para ello el a quo recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 6.2.
Analizó la demanda de tutela en conjunto, y luego de verificar el incumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo constitucional, hizo hincapié en que no era posible descender al fondo del asunto, por lo que no era posible el estudio del supuesto defecto por el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado por la parte demandante. 6.3.
De esta manera, en el cuerpo considerativo de su providencia de primera instancia, puso de presente lo siguiente: “[ ] en el caso bajo estudio, lo pretendido por la parte actora es cuestionar el auto del 4 de marzo de 2020, a través del cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó la solicitud de medida cautelar de embargo de los dineros de la Fiscalía General de la Nación (al considerarse que los mismos son inembargables en los términos del artículo 594 del CGP), se recuerda que el actor contó con la posibilidad de interponer contra dicha decisión RECURSO DE REPOSICIÓN, al no ser apelable, con el fin de que el Juez natural del asunto revisara su propia decisión para efectos de revocarla o reformarla de así considerarlo […]”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) 6.4. En ese sentido, añadió lo siguiente: “[ ] para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente por desconocimiento del principio de SUBSIDIARIEDAD, teniendo en cuenta que la decisión que negó la solicitud de medida cautelar de embargo no fue recurrida en reposición. [ ] con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales de la subsidiariedad, relevancia constitucional ni la identificación razonable de los hechos que, supuestamente, generan la vulneración alegada; razón por la cual, la Sala declarará improcedente el amparo deprecado […]”.
(Negrillas por fuera de texto original) 6.5. En ese orden de ideas, la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta alta Corporación, resolvió lo siguiente: “[…]
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Wilmar Andrés Bustos Zamudio contra el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con la parte motiva de esta providencia […]”. 6.6. La anterior decisión fue notificada, vía electrónica, a las partes del presente proceso el día 1° de septiembre de 2020, tal y como se observa en el expediente de tutela de la referencia. VII.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 7. El ciudadano Wilmar Andrés Bustos Zamudio, el día 4 de septiembre de 2020, impugnó oportunamente la sentencia de 28 de julio de 2020 reiterando, en líneas generales, los argumentos consignados en la demanda de amparo inicial, para efectos de señalar que, en su sentir, sus garantías fundamentales continúan siendo transgredidas por el Tribunal enjuiciado, y que, en ese orden de ideas, se apartaba de lo resuelto por la Sección Segunda de esta alta Corte. 7.1.
En sustento de lo anterior, señaló lo siguiente: “[ ] No comparto los argumento esgrimidos en el fallo de tutela, porque tal y como se ha manifestado, considero que la negativa por parte del Tribunal Administrativo del Tolima en no decretar medidas cautelares (con el argumento de la inembargabilidad) vulnera derechos fundamentales tales como el debido proceso, el derecho a la defensa y el acceso a la administración de justicia, impidiendo el uso de las herramientas jurídicas para hacer efectivo el cumplimiento del fallo judicial; el cual es el decreto de medidas cautelares. [ ] Para este caso concreto el Magistrado ponente Dr. JOSE ANDRÉS ROJAS VILLA, del Honorable Tribunal Administrativo del Tolima, niega la práctica de medidas cautelares (como garantía en el pago de Ia obligación judicial en el proceso ejecutivo contra la Fiscalía General de la Nación), con el argumento que los recursos del presupuesto de la Nación tienen carácter de inembargables; decisión esta contraria por completo a los postulados de la Honorable Corte Constitucional y de reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado.
Por los anteriores fundamentos, impugno el fallo de tutela de fecha 28 de julio de 2020, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado [ ]”. (Negrillas por fuera del texto original) 7.2. Por los motivos expuestos en precedencia, solicitó a la Sección Primera que proceda a revocar el fallo de tutela impugnado y, en consecuencia, acceda a las pretensiones de la acción constitucional de la referencia. VIII.
CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 8. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el ciudadano Wilmar Andrés Bustos Zamudio, en contra de la sentencia de 28 de julio de 2020, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[10], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[11], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[12].
VIII.2. Problema Jurídico 9. De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[13], la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si el Tribunal Administrativo del Tolima vulneró los derechos constitucionales fundamentales del accionante “[…] al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia […]”, con ocasión de la providencia de 4 de marzo de 2020, proferida en el interior del medio de control ejecutivo con radicación Nro. 73001-23- 00-000-2011-00760-00, mediante la cual negó el decreto de medidas cautelares de embargo y retención de dineros que poseía la Nación – Fiscalía General de la Nación, en las diferentes entidades bancarias, para efectos de hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017, dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado. 9.1.
Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas.
VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 10. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[14], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 10.1.
Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 10.2. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 10.3.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[15], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[16]. 10.4.
De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda de tutela en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[17] que se encaje en dichos parámetros. 10.5.
Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 10.6.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 11. El ciudadano Wilmar Andrés Bustos Zamudio, quien actúa en nombre y causa propia, el día 15 de junio de 2020 instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, con ocasión de la providencia dictada el 4 de marzo de 2020 en el interior del medio de control ejecutivo No. 73001-23-00-000-2011-00760-00, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales “[…] al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia […]”; pues la decisión censurada, en su momento, negó el decreto de medidas cautelares de embargo y retención de dineros que poseía la Nación – Fiscalía General de la Nación (FGN), en las diferentes entidades bancarias, para efectos de hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 27 de noviembre de 2017. 11.1.
Ahora bien, el señor Wilmar Andrés Bustos Zamudio, en sede de impugnación, considera que el fallo de tutela de 28 de julio de 2020 (dictado por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta alta Corte) debe ser revocado, en tanto: i) el Tribunal enjuiciado, con su providencia de 4 de marzo de 2020, sí transgredió los derechos constitucionales fundamentales que se dicen conculcados en el caso sub judice, y ii) al negarse la práctica de las medidas cautelares deprecadas en el interior de la causa ejecutiva, se contrarían los presupuestos jurisprudenciales decantados en la materia por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 11.2.
A partir de lo anterior, la Sala de Decisión procede a examinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, formulada por el ciudadano Wilmar Andrés Bustos Zamudio en contra de la Corporación judicial arriba mencionada. VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra proveídos judiciales VIII.4.1.1.
Subsidiariedad y agotamiento de todos los medios y mecanismos de defensa judicial en el caso sub examine 12. En cuanto al requisito de subsidiariedad, cabe recordar que dado el carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial[18]. 12.1.
En efecto, la acción de tutela es un medio de defensa preferente y sumario, de carácter eminentemente residual, lo que significa que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[19]. 12.2. Al respecto, la jurisprudencia constitucional[20] ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio alternativo, adicional o complementario para reemplazar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa, ni para desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adoptan durante su trámite. 12.3.
Indica lo anterior que el interesado debe agotar todos los medios de defensa que prevé el ordenamiento legal para la protección de sus derechos fundamentales (acción, recurso, incidente u otro mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza[21]), lo que incluye la interposición, en tiempo, de los recursos que determine la ley, eventos en los que no se puede invocar el medio de amparo con la excusa de evitar un perjuicio irremediable, cuando el mismo afectado así lo ha permitido. 12.4.
A manera de corolario, cabe resaltar que la acción de tutela es improcedente cuando se cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos o cuando teniéndolo se omite o se ejerce tardíamente, lo que constituye una causal válida para declarar su improcedencia, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria. 12.5.
La Corte Constitucional, por su parte, se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: “[…] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.
Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.
Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]”[22]. 12.6.
En ese sentido, y bajo esta misma lógica, se ha pronunciado esta Sala de Decisión cuando, en sentencia de 25 de abril de 2019, expuso lo siguiente “[…] la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”[23]. 12.7.
Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991, señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Es decir, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. 12.8.
El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho que se pretende proteger. 12.9. En relación con tales criterios interpretativos se ha definido lo siguiente: “[…] la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como un mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medidas precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados […]”[24]. 12.10. La jurisprudencia ha expuesto el alcance interpretativo del concepto de perjuicio irremediable en los términos siguientes: “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […]”[25]. 12.11.
Ahora bien, en el caso sub examine, la Sala observa que, en la solicitud de amparo impetrada, la parte demandante afirma que la mencionada providencia de fecha 4 de marzo de 2020, incurrió en un supuesto desconocimiento del precedente judicial. 12.12. En virtud de lo anterior y, con el ánimo de determinar si, en efecto, en el caso bajo estudio, se satisface la exigencia adjetiva concerniente a la subsidiariedad en el interior del presente mecanismo de amparo constitucional impetrado, la Sala debe de poner de relieve lo que a continuación se enseña[26]: • Se tiene que, en efecto, el día 15 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima libró mandamiento de pago, dentro del proceso ejecutivo promovido por los señores Wilmar Andrés Bustos Zamudio, José Elirio Pérez Bustos, María Luz Bustos y Saúl Bustos, en contra de la Fiscalía General de la Nación (FGN), por el no pago de la condena proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, con ocasión de la acción de reparación directa adelantada por los accionantes, en virtud de la privación injusta de la libertad del señor Saúl Bustos; resultando condenada la entidad por la suma de $216.994.514,00 (por concepto de capital y por los intereses moratorios hasta que se efectuara el pago total de la obligación). • El 25 de noviembre de 2019, el Tribunal accionado resolvió ordenar seguir adelante con la ejecución, tras declarar como improcedentes las excepciones propuestas por la entidad condenada. • El 9 de diciembre de 2019, el Tribunal enjuiciado requirió a las partes para que presentaran la liquidación del crédito y el 11 de diciembre de esa misma anualidad, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó a esa magistratura decretar medidas cautelares en contra de la Fiscalía General de la Nación (FGN). • Finalmente, el día 4 de marzo de 2020, mediante auto, el Tribunal censurado resolvió negar las medidas cautelares solicitadas por el apoderado judicial del hoy tutelante.
El referido proveído quedó ejecutoriado el día 11 de marzo de la presente anualidad. • Frente a la anterior decisión, el señor Wilmar Andrés Bustos Zamudio se abstuvo de interponer el recurso de reposición que resultaba procedente; por lo que tal providencia quedó ejecutoriada. 12.13. Pues bien, de lo analizado en precedencia, esta Sala de Decisión advierte que el hoy accionante no interpuso ningún recurso, pese a que el auto de 4 de marzo de 2020, objeto de amparo, era susceptible del recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011[27]. 12.14.
Ante la omisión de presentar el recurso ordinario previsto en el ordenamiento jurídico para controvertir la decisión a la cual se le alega la vulneración de su derecho fundamental, la presente acción deviene improcedente. 12.15. En este mismo sentido cabe destacar que la exigencia en la interposición de los recursos de ley tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. 12.16.
En ese sentido se ha pronunciado esta Sala de Decisión, entre otras, en sentencia de 16 de enero de 2017, cuando señaló: “[…] Resulta imperativo recalcar que el estudio de una acción de tutela se encuentra condicionado a que se haya hecho uso del mecanismo ordinario previsto en el ordenamiento jurídico, lo cual, en el caso concreto, implica el recurso primario y directo ante la entidad accionada.
Solo ante la ineficacia y/o el agotamiento del mecanismo judicial ordinario en su totalidad, se activa la vía especial del amparo constitucional […]”[28]. (Negrillas de la Sala) 12.17. En otro pronunciamiento, la misma Corporación expuso que, cuando la acción de tutela se dirija en contra de una providencia judicial cuyo procedimiento haya concluido, se debe verificar que “[…] la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional […]”[29]. 12.18.
En ese orden de ideas, y comoquiera que el actor no presentó ni interpuso el recurso de reposición, el cual, se reitera, era el mecanismo de defensa idóneo para controvertir la decisión cuestionada por esta vía constitucional, y tampoco se advierte que el hoy accionante estuvo imposibilitado para interponerlo, mal puede concluirse que la situación fáctica planteada en el presente asunto requiere de la intervención del juez constitucional para la protección de sus derechos fundamentales. 12.19.
En adición, la Sala pone de presente que, la parte actora, tampoco demostró y/o acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, en el caso sub judice; situación que validara que su solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio[30]. 12.20. En efecto, y toda vez que la parte actora no probó en el interior de la presente causa de amparo sus condiciones personales de edad, salud, aspectos familiares (como hijos menores de edad), discapacidad y/o condiciones económicas que lo hagan especial sujeto de protección, es ineludible colegir para la Sala que, por lo tanto, no demostró la existencia de perjuicio irremediable alguno, en el sub lite. 12.21.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala de Decisión confirmará en todas sus partes la sentencia de tutela de fecha 28 de julio de 2020, mediante la cual la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de amparo de la referencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de julio de 2020, dictada por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | |Presidenta | | | | | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | P (20) ----------------------- [1] Con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [2] El día 15 de junio de 2020, mediante correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta alta Corporación. [3] Folio 1 de la demanda de tutela. [4] Accionante: Wilmar Andrés Bustos Zamudio.
Accionado: Nación – Fiscalía General de la Nación (FGN). [5] Bajo el radicado No. 2011-00760-00. [6] En el interior del radicado ordinario No. 73001-23-00-000-2011-00760- 00. [7] Accionante: Wilmar Andrés Bustos Zamudio. Accionado: Nación – Fiscalía General de la Nación (FGN). [8] Doctor José Andrés Rojas Villa. [9] Con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [10] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [11] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [12] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [13] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [15] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.
Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.
Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [17] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [18] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de marzo de 2020, Exp.
No. 11001-03-15-000-2020- 00315-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [19] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de abril de 2020, Exp. No. 11001-03-15-000-2020- 00667-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [20] Ver entre otras la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional. [21] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [22] Al respecto, ver Corte Constitucional.
Sentencia T-890-11 y T-580-06. [23] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación núm. 11001-03-15-000-2018-04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [24] Sentencia T-225 de1993, reiterado en la sentencia SU-617 de 2013. [25] Sentencia T-1316 de 2001. [26] Ver expediente ordinario con radicación No. 73001-23-00-000-2011-00760- 00. [27] “ARTÍCULO 242.
REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica”. [28] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 16 de febrero de 2017, radicación No: 25000-23-37- 000-2016-01960-01, C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio (E). [29] Corte Constitucional, Sentencia T – 600 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [30] Los requisitos para tal efecto son los siguientes: “[…] Es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria;
(2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable […]” (Sentencia T-348 de 1997).