ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN DE LA RENUENCIA – La solicitud para acreditar la renuencia hace parte del trámite de cobro coactivo / SOLICITUD DE DESISTIMIENTO TÁCITO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN EN PROCESO DE COBRO COACTIVO – No se presentó de manera autónoma Observa la Sala que para acreditar el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción, el apoderado del actor acompañó la copia de la solicitud hecha por el representante legal de la sociedad actora, el 19 de noviembre de 2019, ante el funcionario ejecutor del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia dentro del procedimiento de cobro coactivo 697, adelantado en su contra (…) En desarrollo de la actuación administrativa, la funcionaria ejecutora y jefe de la oficina asesora jurídica negó la petición, mediante oficio de noviembre 29 de 2019, al señalar básicamente que el Estatuto Tributario no contempla la figura de desistimiento tácito y si bien está regulado en el artículo 317 del Código General del Proceso, no es posible darle aplicación por analogía, toda vez que la figura resulta incompatible con este régimen en la medida que el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, tiene la doble calidad de juez y parte y por tanto, la iniciación e impulso del cobro coactivo es una potestad de la administración pública que no depende de la actuación promovida a instancia de parte.

Advierte la Sala que la solicitud señaló que su propósito era agotar el requisito previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, pero es claro que fue radicada dentro del curso de la actuación administrativa de cobro coactivo número 697 y por esto hace parte de la controversia propia del trámite adelantado para el cobro coactivo. Esto significa que la petición de la parte actora no fue hecha en forma autónoma con la finalidad de reclamar al organismo el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley sino que la presentó en el interior del procedimiento administrativo para que fuera declarado el desistimiento tácito y la consecuente terminación, por lo cual debía ser estudiada y resuelta dentro del mismo proceso de cobro coactivo.

Desde este punto de vista, concluye la Sala que no fue debidamente acreditado el requisito de constitución de la renuencia respecto del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia, razón por la cual la sentencia impugnada será revocada y en su lugar se rechazará la demanda que es lo procedente en los casos en que no aparece aportada la prueba del agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción, según lo previsto en los artículos 8º y 12 de la Ley 393 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1993 - ARTÍCULO 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación número: 25000-23-41-000-2019-01149-01 (ACU) Actor: INDUSTRIA DE BATERÍAS COLOMBIANA - INBACOL LTDA Demandado: FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES DE COLOMBIA Temas: Revoca y rechaza demanda por falta de constitución de la renuencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de febrero 17 del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la sociedad Industria de Baterías Colombiana – INBACOL LTDA en Liquidación presentó demanda contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia en la cual incluyó la siguiente pretensión: “[…] ordenar al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia ACATAR Y DAR CUMPLIMIENTO INMEDIATO a lo dispuesto en el numeral segundo, literal B, del artículo 317 del Código General del Proceso, decretando el desistimiento tácito y la consecuente terminación del proceso de cobro coactivo No. 697, con el desembargo de los bienes afectados con medida cautelar”.

(Mayúsculas del texto original). 2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La sociedad actora aseguró que el 12 de octubre de 2007, el Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, expidió la liquidación certificada de la deuda número 094, que es la base del proceso de cobro coactivo 697 dentro del cual fue librado mandamiento de pago contra INBACOL y los socios solidarios el 29 de marzo y el 22 de mayo de 2001, respectivamente.

Reveló que dentro del citado proceso fueron decretadas medidas cautelares contra la parte actora y los socios solidarios, como el embargo de inmuebles de propiedad de ambos, según documentos remitidos a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá los días 4 y 5 de junio, 6 de julio de 2001 y 20 de julio de 2014. Manifestó que mediante Resolución 0021 de enero 30 de 2002 se dictó “sentencia” en el sentido de seguir adelante la ejecución y posteriormente, a través de Resolución 0022 de marzo 7 de 2002 se ordenó la liquidación del crédito y las costas.

Agregó que la última actuación surtida dentro del proceso de cobro coactivo 697 tuvo lugar el 17 de octubre de 2014, con oficio remitido por el funcionario ejecutor en comisión al representante legal de la sociedad en el que le notificó el avalúo del inmueble. Indicó que el 19 de noviembre de 2019, INBACOL solicitó y exigió al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia la terminación del proceso de cobro coactivo con base en la figura del desistimiento tácito y apoyado en los artículos 103 del Decreto 2665 de 1988 y 317, numeral segundo, literal B, del Código General del Proceso.

Añadió que mediante oficio CC 20191340277141 de noviembre 28 de 2019, el organismo negó la solicitud aduciendo, entre otras razones, que el Estatuto Tributario no contempla el desistimiento tácito, que no es posible su aplicación por analogía y que no todo desistimiento tácito significa la terminación del proceso. 3. Razones del posible incumplimiento La sociedad actora consideró que el artículo 317, numeral segundo, literal B, del Código General del Proceso está siendo incumplido porque la entidad demandada no accedió a la terminación del proceso de cobro coactivo adelantado en su contra en aplicación del desistimiento tácito contemplado en dicha norma legal. 4.

Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia de enero 20 del presente año, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda y ordenó la notificación personal al organismo demandado (ff. 27 y 28). 5. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderada, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales señaló que por regla general la decisión sobre el cobro de deudas patrimoniales debe efectuarse a través de los jueces, pero tratándose de deudas de carácter fiscal dicha pauta goza de una excepción soportada en los artículos 2, 189 numeral 20, 209, 238 y 365 de la Constitución, que autorizan a la administración para adelantar el cobro independiente de las obligaciones a favor de la Nación, mediante el proceso administrativo de jurisdicción coactiva y sin necesidad de acudir a los jueces.

Explicó que el proceso administrativo de cobro coactivo es un procedimiento especial reglamentado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y por los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional, cuyos textos no contemplan la figura de desistimiento tácito invocada por el demandante. Destacó que aunque ese mecanismo está regulado por el artículo 317 del Código General del Proceso, no es posible darle aplicación por analogía ya que dicha figura resulta incompatible con este régimen especial porque el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia tiene la doble calidad de juez y parte, lo que hace que la iniciación e impulso del cobro coactivo sea una potestad de la administración pública que no depende de la actuación promovida a instancia de parte.

Consideró que en aplicación del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, la acción es improcedente cuando el afectado haya tenido otro medio de defensa judicial, advirtió que la naturaleza jurídica del cobro coactivo no permite aplicar esa forma anormal de terminación del proceso por tratarse de aportes al sistema de seguridad social y agregó que la Ley 1194 de 2008 otorgó al juez competencia para declarar el desistimiento tácito cuando la carga es impuesta a la parte que promovió el trámite. 6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, advirtió que la figura del desistimiento tácito no puede tener como destinatario a la administración, en este caso el Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en un proceso de jurisdicción coactiva que no es impulsado a instancia de parte sino que involucra el ejercicio de su facultad excepcional consistente en asegurar el cumplimiento de los documentos que prestan mérito ejecutivo a su favor, sin acudir al juez.

Explicó que no puede confundirse la potestad excepcional que tiene la administración para recaudar las obligaciones a su favor con el deber de colaboración de las partes en el marco de un proceso promovido a instancia de parte y menos con el fin de atribuir, como sanción, el desistimiento tácito para la terminación del procedimiento de cobro.

Estimó que dicho mecanismo previsto en el artículo 317 del Código General del Proceso presupone un control por parte del superior en segunda instancia, mediante el recurso de apelación, que debe concederse en efecto suspensivo, sin que constituya una prerrogativa a favor de la administración sino del administrado, lo que impide su aplicación. Precisó que en los términos del artículo 317 del Código General del Proceso, el desistimiento tácito es incompatible con el proceso de cobro coactivo y estimó que la citada norma no contiene un mandato imperativo e inobjetable sino una potestad de cabeza del juez, no del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales.

En consecuencia, declaró improcedente la acción. 7. La impugnación Luego de insistir en que la aplicación del desistimiento tácito es viable, el apoderado de la sociedad actora subrayó que el Tribunal Administrativo olvidó que dentro de la jurisdicción coactiva la administración actúa como juez y parte y le corresponde el impulso procesal.

Aseguró que es el funcionario ejecutor el único que tiene la capacidad y la facultad de poner en marcha el aparato judicial para hacer efectivo un derecho, por lo cual su inobservancia lleva a las sanciones que impone el Código General del Proceso, como el desistimiento tácito invocado en favor de la sociedad demandante. Estimó que mal puede la corporación asimilar el trámite normal del procedimiento instituido en las diferentes áreas del derecho frente a la actuación del cobro coactivo, cuyo trámite está fijado en artículo 833 del Estatuto Tributario y no contempló recursos, salvo contra aquella decisión que rechace las excepciones y ordene seguir la ejecución. Manifestó su desacuerdo con la manifestación según la cual el desistimiento tácito no puede tener como destinatario a la administración, ya que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, en el marco de la acción de cobro y como servidor público, además de tareas jurisdiccionales, desarrolla labores administrativas frente a las cuales la parte actora no tiene ningún medio de impugnación. Consideró que no es imaginable que el ejecutado sea quien tenga a cargo el impulso del proceso de cobro coactivo, al tiempo que estimó no acertado que el desistimiento tácito esté sometido al trámite de la segunda instancia porque en los procesos ejecutivos adelantados por la vía civil es aplicable la figura prevista en el artículo 317 del Código General del Proceso sin acudir al recurso de apelación. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[1]. 2.

Cuestión previa: trámite de los procesos En virtud de lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución y en la Ley 137 de 1994, mediante Decreto 417 de marzo 17 de 2020, el presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia del COVID-19, lo que trajo como consecuencia la orden de aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas residentes en Colombia y otras disposiciones relacionadas con la materia[2].

El Consejo Superior de la Judicatura profirió varios acuerdos[3] a través de los cuales ordenó la suspensión de los términos judiciales y decretó medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus. Sin embargo, el Acuerdo PCSJA20- 11567[4] dispuso en su artículo 1° que a partir del 1° de julio de 2020, se levantaba la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, razón por la cual, el Consejo de Estado, tramitará todas las acciones que sean presentadas, en este caso en impugnación. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de febrero 17 del presente año que declaró improcedente la acción. 4. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;

(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 5.

La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

(Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[5]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[6] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. 6. El caso concreto Observa la Sala que para acreditar el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción, el apoderado del actor acompañó la copia de la solicitud hecha por el representante legal de la sociedad actora, el 19 de noviembre de 2019, ante el funcionario ejecutor del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia dentro del procedimiento de cobro coactivo 697, adelantado en su contra, en los siguientes términos: “SEÑORES FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA FUNCIONARIO EJECUTOR Ciudad REFERENCIA: PROCESO DE COBRO COACTIVO No. 697 DEL: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA CONTRA: INDUSTRIA DE BATERIAS COLOMBIA INBACOL LTDA […] NIT 860.046.206-9 HERNANDO AGAPITO SEGURA SABOYA, mayor de edad, vecino, residente y con domicilio en esta ciudad, identificado con la cedula (sic) de ciudadanía No. 48.837 expedida en Bogotá, en calidad de representante legal y socio solidario de la empresa INDUSTRIA DE BATERIAS COLOMBIA INBACOL LTDA EN LIQUIDACIÓN dentro del expediente de cobro de la referencia, tal como se acredita dentro del mismo, solicito y exijo de esa entidad en cabeza suya como Funcionario Ejecutor, el cumplimiento del deber legal consagrado en el artículo 317, numeral segundo, literal B del Código General del Proceso, dando aplicación al Desistimiento Tácito dentro del proceso de cobro coactivo, radicado bajo el número 697, adelantado por el extinto Instituto de Seguro Social, en contra de INDUSTRIA DE BATERIAS COLOMBIA INBACOL LTADA EN LIQUIDACIÓN y sus socios solidarios, con las consecuencias que de tal decisión se derivan […]”.

(Mayúsculas del texto original). En desarrollo de la actuación administrativa, la funcionaria ejecutora y jefe de la oficina asesora jurídica negó la petición, mediante oficio de noviembre 29 de 2019, al señalar básicamente que el Estatuto Tributario no contempla la figura de desistimiento tácito y si bien está regulado en el artículo 317 del Código General del Proceso, no es posible darle aplicación por analogía, toda vez que la figura resulta incompatible con este régimen en la medida que el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, tiene la doble calidad de juez y parte y por tanto, la iniciación e impulso del cobro coactivo es una potestad de la administración pública que no depende de la actuación promovida a instancia de parte.

Advierte la Sala que la solicitud señaló que su propósito era agotar el requisito previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, pero es claro que fue radicada dentro del curso de la actuación administrativa de cobro coactivo número 697 y por esto hace parte de la controversia propia del trámite adelantado para el cobro coactivo. Esto significa que la petición de la parte actora no fue hecha en forma autónoma con la finalidad de reclamar al organismo el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley sino que la presentó en el interior del procedimiento administrativo para que fuera declarado el desistimiento tácito y la consecuente terminación, por lo cual debía ser estudiada y resuelta dentro del mismo proceso de cobro coactivo.

Desde este punto de vista, concluye la Sala que no fue debidamente acreditado el requisito de constitución de la renuencia respecto del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional de Colombia, razón por la cual la sentencia impugnada será revocada y en su lugar se rechazará la demanda que es lo procedente en los casos en que no aparece aportada la prueba del agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción, según lo previsto en los artículos 8º y 12 de la Ley 393 de 1997.

Como excepción al cumplimiento de este requisito, la norma legal dispuso la posibilidad de que pueda surgir el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el actor y que deberá en todo caso sustentarse en la demanda, lo cual no ocurrió en este caso. Al margen de lo anterior, observa la Sala que en el expediente digital están incluidos seis documentos que contienen la contestación de la demanda y los anexos correspondientes a la acción de cumplimiento 66001-23-33-000- 2020-00047-00 que es tramitada en el Tribunal Administrativo de Risaralda, por lo que se ordenará su desglose y devolución a la citada corporación para lo pertinente respecto de dicha actuación procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada y en su lugar rechazar la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: Ordenar a la secretaría el desglose de la contestación de la demanda y los anexos dirigidos al proceso de acción de cumplimiento 66001- 23-33-000-2020-00047-00 y su devolución al Tribunal Administrativo de Risaralda para lo que corresponda respecto de esa actuación.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [2] El gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.

Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional. [3] Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdos: i) PCSJA20-11517 del 15.3.2020; ii) PCSJA20-11518 del 16.3.2020; iii) PCSJA20-11526 del 22.3.2020; iv) PCSJA20-11532 del 11.4.2020; v) PCSJA20- 11546 del 25.4.2020; vi) PCSJA20-11549 del 7.5.2020; vii) PCSJA20-11556 del 22.5.2020 y; viii) PCSJA20-11567 del 5.6.2020. [4] “Por medio del cual se adoptan medidas para el levantamiento de los términos judiciales y se dictan otras disposiciones por motivos de salubridad pública y fuerza mayor” [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [6] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.