52001-33-33-004-2017-00157-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 52001-33-33-004-2017-00157-01(1752-19) Actor: CARLOS ELIECER RODRÍGUEZ GUEVARA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-238-2020 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 02 de marzo de 2017 | |Tribunal Administrativo de Nariño | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 05 de| |diciembre de 2018 | |Resolutiva de la sentencia: Negó las pretensiones. | Pretensiones (Folio 60, C1) 1.

Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución n.º GNR 405830 del 14 de diciembre de 2015, que negó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante; Resolución n.º GNR 68218 del 2 de marzo de 2016, que resolvió resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el primer acto mencionado, confirmándolo en todas sus partes; y Resolución n.º VPB 22414 del 19 de mayo de 2016, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el primer acto mencionado, confirmándolo en todas sus partes. 2.

Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación, aplicar las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, tomar como base el 75% del promedio de todos los factores devengados durante el último año de servicios. 3. Que subsidiariamente, y en caso de no prosperar las pretensiones principales, se declare la nulidad de los actos administrativos referidos y, como restablecimiento del derecho, que se ordene a la demandada la reliquidación de la pensión del demandante, incluir todos los factores devengados durante el período utilizado para establecer el IBL. 4.

Que así mismo se ordene a la entidad demandada pagar a favor del libelista las diferencias que resulten entre el valor reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de COLPENSIONES y la cuantía que se derive de la orden de reliquidación que se profiera a través de sentencia, esto con la respectiva actualización y reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 187 y 192 del CPACA. 5.

Que se imponga la consecuente condena en costas y agencias en derecho según el artículo 188 ibídem y ordenar que se efectúen los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados para pensión, sobre los factores que se incluyan en la sentencia. Supuestos fácticos relevantes indicados en la subsanación de la demanda (Folios 64 a 69, C1) 1.

El demandante estuvo afiliado y realizó cotizaciones al ISS por espacio de 1745 semanas. 2. Nació el 4 de julio de 1949 y a la fecha de reconocimiento de su pensión contaba con 63 años de edad. 3. Reunió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en particular el previsto en la Ley 33 de 1985. 4.

Prestó sus servicios en calidad de empleado público y contratista del Estado, entre el 14 de enero de 1975 y el 31 de diciembre de 2011, trabajó para las siguientes entidades: Departamento de Nariño, IDSN, Contraloría General de la República, Hospital San Andrés E.S.E., Hospital Universitario y Municipio de Cumbitara. 5. La parte demandante tiene derecho a que se le reconozca su pensión con aplicación de lo previsto en la Ley 33 de 1985, de manera integral y no fraccionada como lo resolvió la entidad demandada en los actos administrativos cuestionados.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[1], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 25 de septiembre de 2018 Resumen de las principales decisiones Saneamiento del proceso (art. 180-5 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente en punto al saneamiento del proceso (Folio 161 vto., C1): «[…] El Señor Magistrado reitera que mediante auto de fecha 23 de agosto de 2018 se ordenó desvincular el numeral 15 del auto admisorio de la demanda (fl. 93) y el ordenamiento “tercero” del auto del 09 de noviembre de 2017, en cuanto previeron la eventualidad de agotar la audiencia inicial por auto escrito.

Lo anterior como medida de saneamiento y evitar cualquier posible nulidad procesal. […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones (Folio 162, C1): «[…] Excepción de prescripción precisa el Tribunal que sólo en el caso de que las pretensiones de la demandante prosperen, habrá de declararse la prescripción de la reliquidación de las mesadas pensionales ocasionadas con anterioridad (tres años atrás) a la petición de reconocimiento.

De esa manera, en esta etapa procesal no hay lugar a decretar la prescripción. […]» (Resaltado del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos (Folio 163, C1): «[…] De la demanda se colige que el debate probatorio se contrae a establecer si son nulas las Resoluciones GNR 405830 de 14 de diciembre de 2015;

GNR 68218 de 02 de marzo de 2016 y VPB 22414 de 19 de mayo de 2016, a través de las cuales se negó la reliquidación de la pensión del demandante y si es procedente ordenar la reliquidación de la pensión aplicando lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado que alude al tema, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Sentencia de primera instancia (Folios 176 a 199, C1) A través de sentencia del 05 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño negó las súplicas de la demanda. Como sustento de su decisión, el a quo sostuvo, a la luz de los elementos probatorios aportados, que la entidad demandada calculó la mesada pensional del demandante de tres maneras, en aplicación de los supuestos de la Ley 71 de 1988 (al considerar que acumuló tiempos de servicios públicos y privados), de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985; y obtuvo así que la mesada pensional más alta era la resultante de la aplicación de las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, lo que derivó en el reconocimiento por parte de COLPENSIONES del escenario más favorable al libelista.

En segundo lugar, señaló que, por disposición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por esta Corporación, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante debe constituirse por el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios o el tiempo que le hiciere falta, teniendo como base los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones, conforme a los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993.

Así, al considerar que en el expediente no se demostró que se hubiesen realizado cotizaciones sobre los factores salariales adicionales, y bajo el entendido de que la entidad demandada liquidó la pensión únicamente sobre los factores efectivamente cotizados, decidió que los actos administrativos demandados se ajustaban a derecho y que, en consecuencia, era imperativo condenar en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 201 a 207, C1) La parte demandante, inconforme con la decisión del a quo, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, cuyos argumentos se resumen de la siguiente manera: Enfocó sus motivos de inconformidad en el hecho de que el Tribunal pasó por alto el régimen más favorable al demandante al aplicar los criterios para la determinación del IBL pensional conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no en los términos dispuestos por las Leyes 33 y 62 de 1985, que exigen la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.

Añadió que la jurisprudencia de la Corte Constitucional invocada como fundamento por el a quo no es aplicable al caso concreto por cuanto aquella se refiere al régimen pensional de los congresistas y magistrados de alta corte, y puntualizó que la aplicación de la norma debe efectuarse con observancia del principio de inescindibilidad, en alusión a la Ley 33 de 1985.

Finalmente, afirmó que la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia no tiene efectos retroactivos y por ello no puede ser aplicada al caso del demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Argumentos de la parte demandada (Folios 253 a 267, C1): afirmó que la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado posee efectos vinculantes para el caso bajo estudio, y reiteró que los actos administrativos demandados reconocieron la pensión de jubilación del demandante en observancia del principio de favorabilidad, y que la aplicación del régimen de transición sólo contempla los conceptos de edad, monto y semanas cotizadas o tiempo de servicios, y excluye el ingreso base de liquidación. La parte demandante y el Ministerio Público: No se pronunciaron en esta etapa procesal, conforme constancia secretarial visible a folio 268 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[2] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[8], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se confirma la sentencia proferida el 05 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Carlos Eliecer Rodríguez Guevara contra COLPENSIONES.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: En los términos de la escritura pública visible en folios 240 a 253 del expediente, se reconoce personería jurídica al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, identificado con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional de abogada número 98.660 del C.S.J., para representar los intereses procesales de la parte demandada en el asunto de la referencia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [3] Si bien en el plenario no obra prueba de la vinculación laboral del demandante durante los períodos referidos, tal información puede constatarse en el acto administrativo de reconocimiento pensional y en los actos administrativos que negaron su reliquidación (fls. 22, 33 vto. y 65, C1).

Así, considerando que tal información concuerda con lo relacionado por el demandante en su libelo y que ello no fue objeto de controversia en el proceso, se tiene por hecho probado. [4] Según se relaciona en los actos administrativos demandados (fl. 34, C1), cuyo aparte no es objeto de discusión en el proceso, y en la certificación expedida por el Municipio de Cumbitara (fl. 41, C1).

Vale decir que los 26 años de servicio relacionados corresponden a tiempo trabajado en el sector público, exclusivamente, y que si bien el demandante efectuó cotizaciones en calidad de independiente, las mismas no se están contabilizando para efectos de la determinación de los requisitos pensionales de la Ley 33 de 1985. [5] No se cuenta el tiempo cotizado en calidad de independiente, laborado entre el 01 de enero de 1995 y el 16 de marzo de 1988, relacionado en los actos administrativos que negaron su reliquidación (fls. 22, 33 vto. y 65, C1), información que concuerda con lo relacionado por el demandante en su libelo y que no es objeto de controversia. [6] Tal como consta en la certificación de salarios expedida por el Municipio de Cumbitara (fl. 39, C1), donde se evidencia la relación de los emolumentos devengados por el demandante en último año de servicio. [7]Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales el demandante realizó aportes para seguridad social y especialmente para pensión durante los 10 años previos al reconocimiento de su pensión, no se controvierte que la entidad en la que laboró se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [8] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.