25000-23-42-000-2017-01205-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación En el presente caso la entidad demandada liquidó la pensión del demandante teniendo en cuenta el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, de conformidad con las reglas de unificación contenidas en la sentencia de 28 de agosto de 2018, considerando que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para cumplir el estatus pensional el cual consolidó el 10 de diciembre de 2011 al cumplir la edad requerida.Lo anterior significa que la liquidación de la pensión del señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO se ajustó a derecho toda vez que fue efectuada teniendo en cuenta la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…9 De acuerdo con el certificado de salarios visibles en folios 21 a 22 y en el CD a folio 28 del expediente, el señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO percibió la asignación básica $1’499.308, bonificación por servicios, bonificación especial por recreación, vacaciones, las primas de antigüedad, semestral, de vacaciones, de riesgo, de navidad, los recargos nocturnos y festivos diurnos y el reconocimiento de permanencia, sin embargo, como se indicó, únicamente pueden incluirse para los efectos de la liquidación pensional, los correspondientes a bonificación por servicios, la prima de antigüedad y el trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, tal y como ocurrió en el presente caso, conforme a la liquidación efectuada por la entidad demandada en los actos administrativos objeto de control, razón por la cual las pretensiones de reliquidación pensional no están llamadas a prosperar y en tal sentido lo procedente es conformar la sentencia apelada.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01205-01(6231-18) Actor: HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 2 de agosto de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. El señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1]. (i). La nulidad de la Resolución GNR 190752 del 28 de junio de 2016 mediante la cual COLPENSIONES le reliquidó la pensión de vejez y la Resolución VPB 39043 del 10 de octubre de 2016 que la confirmó. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Reliquidar la pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, a partir del 4 de abril de 2014. b. Pagar las nuevas sumas y las diferencias de las mesadas pensionales que resultaren entre lo efectivamente pagado y la nueva liquidación desde el 4 de abril de 2014 y hasta cuando sea incluido en nómina de pensionados con los nuevos valores.

(iii). Condenar en costas a la parte demandada. 2. Fundamentos fácticos[2]. El señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Prestó sus servicios al Distrito Capital desde el 9 de agosto de 1976 hasta el 3 de abril de 2014. ii) A través de la Resolución GNR 243080 del 11 de agosto de 2015 COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $1.884.509 a partir del 4 de abril de 2014, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(iii) La liquidación de la pensión se efectuó teniendo en cuenta como IBL el promedio de los 10 años anteriores a la última cotización. (iv) El 16 de mayo de 2016 solicitó ante COLPENSIONES la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicios. (v) Mediante Resolución GNR 190752 del 28 de agosto de 2016 COLPENSIONES reliquidó la pensión con el promedio de los últimos 10 años de servicios prestados.

(vi) Presentó recurso de apelación contra el acto administrativo anterior, no obstante, COLPENSIONES a través de la Resolución VPB 39043 del 10 de octubre de 2016 decidió confirmarlo. 3. Normas violadas y concepto de violación[3]. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: el artículo 53 de la Constitución Política, el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985 y los artículos 10, 102 y 270 de la Ley 1437 de 2011.

Como concepto de violación el demandante adujo que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por cuanto es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de modo que se le debe aplicar en su totalidad la Ley 33 de 1985, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y no como lo decidió COLPENSIONES, entidad que liquidó la prestación social según lo indicado en el régimen general de pensiones, de acuerdo con lo indicado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES[4] a través de apoderado se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda pues aseguró que carecen de sustento fáctico y legal. Para sustentar lo anterior explicó que aun cuando el señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO se encuentra cobijado por el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de su pensión no puede realizarse de acuerdo con la Ley 33 de 1985 por cuanto la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 fijó una interpretación de esta norma de acuerdo con la cual el ingreso base de liquidación-IBL no es un aspecto de transición y por lo tanto, son las reglas del régimen general las que deben tenerse en cuenta para determinar el monto pensional, independientemente al régimen especial al que pertenece el beneficiario.

Formuló las excepciones de (i) cobro de lo no debido porque la pensión se reconoció de acuerdo con la normatividad aplicable al caso (ii) prescripción referida a cualquier derecho que se cause a favor de la demandante, (iii) buena fe relacionada con que todas las actuaciones de la Entidad han obedecido a este principio (iv) genérica o innominada en cuanto a declarar cualquiera que resultara probada e (v) inexistencia el derecho reclamado toda vez que el derecho fue reconocido de acuerdo con la Ley. 3.

AUDIENCIA INICIAL. El 20 de marzo de 2018, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) advertir que no se formularon excepciones previas y que la excepción de prescripción se decidiría al momento de proferir la sentencia (ii) declarar fallida la conciliación (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «determinar si el señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO, tiene derecho o no, a que se le reliquide su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios»[6] (iv) incorporar y dar valor probatorio a los documentos allegados al expediente y (v) correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El 2 de agosto de 2018, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda y abstenerse de condenar en costas. Como sustento de la decisión, aseguró que estaba acreditado en el proceso que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO contaba con más de 15 años de servicio, tenía más de 37 años de edad y que cumplió el estatus pensional el 10 de diciembre de 2011.

Igualmente, advirtió que se encontraba probado en el expediente que COLPENSIONES reconoció la pensión del demandante según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y liquidó la prestación con el promedio de lo que devengó durante los últimos 10 años de servicio. Determinado lo anterior, sostuvo que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda porque de acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional establecido en las sentencias C- 168 de 1995, C-279 de 1996, C-1056 de 2003, C-754 de 2003, SU-1073 de 2012, SU-258 de 2013, SU-210 de 2017, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, a los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el régimen general de pensiones solo se les tendrá en cuenta la edad y tiempo requerido en el régimen anterior, sin embargo, en cuanto al monto o porcentaje aplicable, se entenderá que a las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho este será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior y en cuanto a los factores salariales estos serían los indicados en el Decreto 1158 de 1994.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante[8] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el que reiteró que por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le corresponde la aplicación del régimen anterior dispuesto en la Ley 33 de 1985, como lo ha reconocido el Consejo de Estado en sentencias del 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2015 cuya posición no ha cambiado.

En ese sentido, y en desarrollo del principio de favorabilidad y no regresividad de los derechos, afirmó que su pensión debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio y no con el promedio de los últimos 10 años de servicios.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante no se pronunció en esta etapa procesal. 6.2. La parte demandada[9], reiteró los argumentos expuestos en la contestación, relacionados con la forma en que se debe liquidar el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 según la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional finalmente acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial en folio 130 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló solo una de las partes, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron la alzada presentada por el demandante. 2. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985? Para resolver el asunto, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso y (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[10]. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: a) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. b) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto. Como motivo de censura la parte demandante planteó que la decisión de primera instancia debe ser revocada puesto que por ser beneficiario del régimen de transición tiene derecho a que se le aplique lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 cuya liquidación pensional resultaría más favorable según lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda al considerar que los actos administrativos no deben ser declarados nulos, toda vez que aunque el demandante se encuentra en el régimen de transición del Sistema General de Pensiones, el IBL de su pensión debe liquidarse según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el alcance de dicho régimen.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes supuestos fácticos relevantes: 4.1. Hechos probados. a). Edad de la demandante. El señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO nació el 10 de diciembre de 1956 de acuerdo con la información que se obtiene de la cédula de ciudadanía visible en el CD a folio 28 del expediente. b).

Tiempo de servicios cotizados. De acuerdo con los certificados de historia laboral que constan en el expediente, el señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO prestó sus servicios en la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, desde el 9 de agosto de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2006 como Bombero código 475 grado 13 y del 1 de enero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2014 en la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos (fol 21 y CD. fol. 28). c).

Factores salariales devengados. Se tiene constancia en el expediente según los certificados de salarios expedidos por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. que el señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO desde el 30 de abril de 2013 al 30 de marzo de 2014 percibió la asignación básica, bonificación por servicios, bonificación especial por recreación, vacaciones, las primas de antigüedad, semestral, de vacaciones, de riesgo, de navidad, los recargos nocturnos y festivos diurnos y el reconocimiento de permanencia (fols. 21 a 22 ). d).

Reconocimiento de la pensión. Mediante la Resolución número GNR 243080 del 11 de agosto de 2015, COLPENSIONES, reconoció la pensión de vejez al señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la liquidación del IBL conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de los salarios que devengó durante toda la vida laboral y los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, en un monto de $1.884.509, efectiva a partir del 4 de abril de 2014 (fols. 14 a 18). e).

Solicitud de reliquidación pensional. El 17 de mayo de 2016, el señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO presentó petición de reliquidación de su pensión ante COLPENSIONES para que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. de acuerdo según lo consagrado en la Ley 33 de 1985 (fols. 19 a 20). f).

Reliquidación de la pensión. A través de la Resolución número GNR 190752 del 28 de junio de 2016, COLPENSIONES entendió la solicitud presentada por el demandante como un recurso de reposición contra el acto administrativo que le reconoció la pensión así que lo rechazó por extemporáneo; sin embargo, resolvió la pretensión de reliquidación en el sentido de aumentar la cuantía teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado por el beneficiario durante los diez últimos años de servicio según lo señalado en la Ley 100 de 1993 y mantuvo su posición respecto a que los factores salariales eran los del Decreto 1158 de 1994 (fol. 4 a 8) g).

Recurso de apelación contra la Resolución número GNR 190752 del 28 de junio de 2016. El 9 de agosto de 2016, el demandante presentó recurso de apelación contra la Resolución número GNR 190752 del 28 de junio de 2016 para que se le liquidara la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios (fol. 9). h).

Resolución que resuelve recurso de apelación. Por medio de Resolución número VPB 39043 del 10 de octubre de 2016, COLPENSIONES confirmó la Resolución número GNR 190752 del 28 de junio de 2016 con fundamento en los mismos argumentos del acto administrativo apelado. Además, refirió que la reliquidación que se ordenó era superior a la que le correspondía porque el IBL fue calculado sobre los últimos 10 años de servicio prestados y no con el promedio de todo lo devengado, de modo que por los principios de favorabilidad y de non reformatio in pejus se mantendría el reconocimiento pensional más beneficioso (fols. 9 a 12). 4.2.

Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[11] referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[12], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: (i). El demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto prestó sus servicios en la Secretaría Distrital de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, desde el 9 de agosto de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2006 como Bombero código 475 grado 13 y del 1 de enero de 2007 hasta el 31 de marzo de 2014 en la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos; es decir, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial -30 de junio de 1995-, contaba con 19 años de servicio, es decir, superaba los 15 años requeridos (fol 21 y CD. fol. 28).

(ii). En esa medida, se observa que el señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO cumplió con los requisitos de edad (55 años el 10 de diciembre de 2011), y tiempo de servicio (los 20 años exigidos los cumplió el 9 de agosto de 1996), dispuestos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Por lo anterior, se concluye que adquirió el estatus pensional el 10 de diciembre de 2011 toda vez que en esta fecha cumplió con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación. (iii).

De acuerdo con lo señalado en acápites anteriores, al demandante le asiste el derecho a la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, teniendo en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y tasa de remplazo del 75% indicados en la Ley 33 de 1985.

(iv). En cuanto al ingreso base de liquidación, su derecho pensional debía liquidarse en los términos del inciso 3 del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones con destino a pensión, previstos en el Decreto 1158 de 1994, y no como equivocadamente lo interpreta el señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO, al señalar que debían incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

(v). En el presente caso la entidad demandada liquidó la pensión del demandante teniendo en cuenta el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, de conformidad con las reglas de unificación contenidas en la sentencia de 28 de agosto de 2018, considerando que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para cumplir el estatus pensional el cual consolidó el 10 de diciembre de 2011 al cumplir la edad requerida.

Lo anterior significa que la liquidación de la pensión del señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO se ajustó a derecho toda vez que fue efectuada teniendo en cuenta la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (vi). En cuanto a los factores salariales es conveniente analizar si dentro de los devengados por el demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del Decreto 1158 de 1994.

Bonificación por servicios |(g) Prima de riesgo factor no | |prestados, remuneración por |salarial | |trabajo suplementario o de horas|(h) Prima de navidad factor no | |extras, o realizado en jornada |salarial | |nocturna. |(i) Recargo nocturno | | |(j) Festivos diurnos | | |(k) Reconocimiento de | | |permanencia factor no salarial | En ese sentido, de acuerdo con los certificados salariales obrantes en los folios 21 a 22, y el CD a folio 28 del expediente, de los factores devengados por el demandante, los únicos que constituían factor salarial eran la bonificación por servicios, la prima de antigüedad y el trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que, en cuanto a los factores salariales, la Resolución número GNR 243080 del 11 de agosto de 2015, expresó lo siguiente: «Los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones» (fols. 14 a 18).

Y en la Resolución número VPB 39043 del 10 de octubre de 2016, COLPENSIONES confirmó la Resolución número GNR 190752 del 28 de junio de 2016 con fundamento en que el IBL fue calculado siguiendo lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fols. 9 a 12), y concluyó que los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, arrojando un monto pensional de $1’884.654, a partir del 3 de abril de 2014.

De acuerdo con el certificado de salarios visibles en folios 21 a 22 y en el CD a folio 28 del expediente, el señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO percibió la asignación básica $1’499.308, bonificación por servicios, bonificación especial por recreación, vacaciones, las primas de antigüedad, semestral, de vacaciones, de riesgo, de navidad, los recargos nocturnos y festivos diurnos y el reconocimiento de permanencia, sin embargo, como se indicó, únicamente pueden incluirse para los efectos de la liquidación pensional, los correspondientes a bonificación por servicios, la prima de antigüedad y el trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, tal y como ocurrió en el presente caso, conforme a la liquidación efectuada por la entidad demandada en los actos administrativos objeto de control, razón por la cual las pretensiones de reliquidación pensional no están llamadas a prosperar y en tal sentido lo procedente es conformar la sentencia apelada.

Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 2 de agosto de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. 5. Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.

Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que, pese a que no prosperó el recurso de apelación interpuesto por el demandante, ello obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de agosto de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda presentada el señor HÉCTOR DANIEL ROMERO ROMERO contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES -, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folio 23 del expediente. [2] Folios 23 a 24 del expediente. [3] Folios 24 a 26 del expediente. [4] Folios 40 a 47 del expediente. [5] Folios 69 a 70 del expediente [6] Folio 69. [7] Folios 84 a 90 del expediente. [8] Folios 99 a 102 del expediente. [9] Folios 121 a 129 del expediente. [10] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [12] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión».