81001-23-39-000-2015-00050-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DIPUTADOS- Regulación / CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA / INTERESES A LA CESANTÍAS El texto original del artículo 299 de la Carta Política previó que los diputados solo tendrían «derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes», situación modificada por el artículo 1º (inciso 4º) del Acto legislativo 1 de 15 de enero de 1996, que estableció para estos servidores públicos una remuneración y un régimen de prestaciones y de seguridad social, determinados por la ley.

Ahora bien, como el legislador tardó varios años en concretar la anterior reforma constitucional, pues el régimen «de remuneración, prestacional y seguridad social de los diputados» se fijó con la Ley 1871 de 12 de octubre de 2017, la jurisprudencia precisó que en ese interregno regirían para los mencionados servidores (i) las prestaciones sociales relacionadas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 (auxilio de cesantía, pensiones de jubilación e invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad, asistencia médica y los gastos de entierro; y, posteriormente, la prima de navidad, conforme al artículo 11 de la Ley 4ª de 1966), a las cuales tenían derecho antes de la Constitución de 1991; y (ii) el régimen de cesantías previsto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, y demás normas modificatorias.

A los accionantes se le liquidaron las cesantías de los años 2008 a 2011, de acuerdo con las disposiciones que se les aplicaba a los diputados (artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en armonía con el 11 de la Ley 4ª de 1966), con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1871 de 2017, en la medida en que solo se les tuvo en cuenta la remuneración mensual y la prima de navidad, como único factor; lo cual, no sobra advertir, se mantuvo en el artículo 3º de la aludida Ley 1871, al señalar que los miembros de las asambleas departamentales tendrán derecho a auxilio de cesantías e intereses y prima de navidad.Así las cosas, comoquiera que las cesantías de los demandantes, causadas en los años 2008 a 2011, se liquidaron en atención a los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 11 de la Ley 4ª de 1996, disposiciones que lo gobernaban transitoriamente, no hay lugar al reajuste pretendido, ni al pago de intereses y sanción moratoria.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1962 / DECRETO 1723 DE 1964 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1222 DE 1986 7 CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 299 / LEY 100 DE 1993-ARTÍCULO 279 / LEY 617 DE 2000 / LEY 1871 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 81001-23-39-000-2015-00050-01(5233-16) Actor: JOSÉ DE JESÚS COLINA RODRÍGUEZ, JOSÉ JOAQUÍN MARCHENA, DÚMAR ABEL SÁNCHEZ, CARLOS SEPÚLVEDA RÍOS Y JUAN CARLOS SANTAMARÍA MARTÍNEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE ARAUCA – ASAMBLEA |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|81001-23-39-000-2015-00050-01 (5233-2016) | |Demandantes |:|José de Jesús Colina Rodríguez, José Joaquín | | | |Marchena, Dúmar Abel Sánchez, Carlos Sepúlveda | | | |Ríos y Juan Carlos Santamaría Martínez | |Demandado |:|Departamento de Arauca – asamblea | |Tema |:|Reconocimiento de vacaciones, primas de | | | |vacaciones y servicios, intereses a las cesantías| | | |y sanción moratoria; y reliquidación de cesantías| | | |de diputados | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandantes (ff. 204 a 224) contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 184 a 201).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 20). Los señores José de Jesús Colina Rodríguez, José Joaquín Marchena, Dúmar Abel Sánchez, Carlos Sepúlveda Ríos y Juan Carlos Santamaría Martínez, a través de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Arauca – asamblea departamental, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los oficios PAD 2015-0025, PAD 2015-0026, PAD 2015-0027, PAD 2015-0028 y PAD 2015-0029 de 22 de enero de 2015, por los cuales la asamblea de Arauca niega a los accionantes, en su condición de diputados del período constitucional 2008-2011, «la reliquidación y pago del auxilio de cesantías, derechos salariales y prestacionales, así como el reconocimiento y pago de la respectiva sanción o indemnización moratoria de cesantías».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de (i) «vacaciones remuneradas, primas de vacaciones y primas de servicios»; (ii) «saldo insoluto de las primas de navidad»; (iii) «saldo insoluto […] de los intereses de las cesantías, al haber sido liquidadas en […] un monto menor al que corresponde»;

(iv) «saldo insoluto del auxilio de cesantías, incluyendo los factores salariales omitidos en las respectivas liquidaciones»; y (v) «sanción […] moratoria, [equivalente a] un día de remuneración devengado por cada día de retardo en la cancelación y/o consignación en forma completa del auxilio de cesantía». 1.3 Fundamentos fácticos. Relatan los actores que «fueron elegidos […] [d]iputados del [d]epartamento de Arauca para el periodo constitucional 2008-2011» y durante esos años se les pagó únicamente como «factor salarial para la liquidación del auxilio de las cesantías […] la doceava parte de la prima de navidad», sin incluir los demás factores, tales como «las vacaciones remuneradas, primas de vacaciones y primas de servicios».

De igual forma, agregan que eso mismo aconteció con la prima de navidad, puesto que, para liquidarla, solo se les tuvo en cuenta la asignación básica, con lo que, además, se afectó el valor a pagar por intereses de las cesantías. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 123, 209 y 299 de la Constitución Política (como también el preámbulo); 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 5 de la Ley 64 de 1946; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 7 de la Ley 48 de 1962; 3 de la Ley 77 de 1965; 11 y 12 de la Ley 4ª de 1966; 2 a 4 de la Ley 5ª de 1969; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 2567 de 1946; 1, 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 2 y 6 del Decreto 1723 de 1964; 5 y 45 del Decreto ley 1045 de 1978; 56 y 57 del Decreto ley 1122 de 1986; 1 del Decreto 1582 de 1998; así como la Ley 734 de 2002 y los Decretos 1152 de 2000 y 1919 de 2002.

Aducen que los actos censurados desconocen la protección efectiva de los «derechos laborales ciertos, irrenunciables e indiscutibles […] como lo son, entre otros, el pago de las prestaciones sociales legalmente establecidas; puntualmente, [y] el pago del respectivo auxilio de cesantías en forma completa». Que para ese entonces, el legislador no había «expedido normatividad alguna que regule el régimen de prestaciones sociales de los diputados.

Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional […] el régimen prestacional de los [d]iputados continúa siendo el establecido en la Ley 6ª de 1945, y las disposiciones normativas que la modifiquen, adicionen, complementen o reglamenten en lo pertinente». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 430 a 451).

El departamento de Arauca, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan y deben probarse. Propuso las excepciones que denominó «falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación respecto del departamento de arauca». 1.6 La providencia apelada (ff. 184 a 201).

El Tribunal Administrativo de Arauca, con sentencia de 30 de septiembre de 2016, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), puesto que, «en lo referente a las prestaciones sociales, no le son aplicables las disposiciones que determinaron las vacaciones y la prima de vacaciones consagradas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 2150 de 1995, 404 de 2006 y la Ley 995 de 2005».

De igual forma, consideró que la «prima de servicios no puede ser tenid[a] [en cuenta] como factor salarial, ya que, el artículo 28 de la Ley 617 de 2000 dispuso un monto o cantidad única y global a que tiene derecho el diputado, en calidad de salario o remuneración, sin que dicho rubro pueda adicionarse y, además, constituye la única suma que percibe por ese concepto».

Asimismo, concluyó que jurídicamente no resulta viable reliquidar las cesantías de los diputados con la inclusión de factores salariales tales como «vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicio». 1.7 El recurso de apelación (ff. 204 a 224). Inconforme con la anterior decisión, los demandantes interpusieron recurso de apelación, al estimar que el a quo «pretermitió la aplicación del artículo 12, literal e) de la Ley 6ª de 1945 […] que consagra taxativamente la prestación social concerniente a vacaciones remuneradas», como «factor salarial para liquidar el auxilio de cesantías […] [que] influye en la negación de la pretensión referida a la sanción moratoria», si se tiene en cuenta que «por virtud de los artículos 1° y 4° del Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002 […], a partir del 1° de septiembre de 2002, los empleados, trabajadores y servidores del orden territorial tienen el mismo régimen de prestaciones sociales establecidas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva […] del Orden Nacional establecido en el Decreto 1045 de 1978».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de noviembre de 2016 (ff. 226 y 227) y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de agosto de 2018 (f. 234), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 26 de noviembre de 2018 (f. 240), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad en que la accionada guardó silencio y el demandante insistió en los argumentos de la alzada (ff. 245 a 249). 2.1.1 Ministerio Público (ff. 251 a 257).

El señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro de este proceso, es del criterio que se debe confirmar la sentencia que negó las súplicas de la demanda, en la medida en que el material probatorio que obra en el expediente «da cuenta [de] que las prestaciones de pago de vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios, no fueron asignaciones mensuales y regulares para los diputados del Departamento de Arauca, esto de acuerdo con lo certificado por la Tesorería de la Asamblea Departamental de Arauca, en consonancia con el Artículo 17 de la Ley 6ª de 1945»; y al no ser «adecuada la inclusión de factores adicionales a efectos de la liquidación del auxilio de cesantías, dicho pago fue conforme a la ley y en tal sentido no corresponde la sanción anhelada por cuenta de los demandantes».

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a los demandantes, por haberse desempeñado como diputados, les asiste o no derecho al pago de las vacaciones, primas de vacaciones y servicios, intereses a las cesantías y sanción moratoria y, en caso afirmativo, a la reliquidación de sus cesantías causadas en los años 2008 a 2011. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Bajo la Constitución de 1886, el régimen prestacional de los diputados se reguló con la Ley 48 de 18 de octubre 1962[1], y los Decretos 1723 de 17 de julio de 1964[2] y 1222 de 18 de abril de 1986[3].

En efecto, el artículo 7º de la Ley 48 de 1962 preceptuó que «[l]os miembros del congreso y de las asambleas departamentales, gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6a. de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen». El artículo 6º del Decreto 1723 de 1964 dispuso que «[l]os diputados a las asambleas departamentales tendrán derecho a las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen, en las mismas condiciones señaladas para los miembros del Congreso en el presente decreto.

El seguro por muerte de los diputados se reconocerá y liquidará como el de los trabajadores oficiales». Igualmente, el artículo 56 del Decreto 1222 de 1986 reiteró que «[l]os miembros del Congreso y de las asambleas departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen».

Como se observa, las últimas disposiciones mantuvieron la voluntad del legislador de equiparar el régimen prestacional de los diputados al de los congresistas y aplicar, en sus casos, la legislación general de los servidores públicos, esto es, la Ley 6ª de 19 de febrero de 1945[4], que reconoció, en su artículo 17, las siguientes prestaciones: auxilio de cesantía, pensiones de jubilación e invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad, asistencia médica y los gastos de entierro; y, posteriormente, la prima de navidad, conforme al artículo 11 de la Ley 4ª de 1966[5].

La sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 26 de marzo de 1981[6], aclaró que «los diputados a las asambleas son empleados públicos del orden departamental pero para efectos de sus prestaciones sociales, la ley 48 de 1962 los equiparó a funcionarios del orden nacional, al prescribir que su régimen de prestaciones sociales se gobernaría por las leyes reguladoras de la materia en el orden nacional (la Ley 6ª de 1945 y demás leyes modificatorias y complementarias)».

Ahora bien, el artículo 123 de la Constitución Política de 1991 preceptuó que los miembros de las asambleas departamentales tienen la calidad de servidores públicos, así: Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Por su parte, el texto original del artículo 299 de la Carta previó que los diputados «tendrán derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes». La Corte Constitucional[7], en sentencia T-387 de 2003, estimó que el aludido artículo 299 superior dio lugar a que se inaplicaran las disposiciones que, como la Ley 6ª de 1945, consagraban el régimen prestacional de los diputados, en los siguientes términos: 3.2 Este cambio constitucional operado con la Reforma de 1991 conduce a la Sala a preguntarse ¿qué sucedió con la legislación anterior a la Constitución Política de 1991, que ampara a los diputados con el régimen de prestaciones sociales contenido en la Ley 6ª de 1945? La Sala estima, en primer lugar, que la legislación anterior sobre prestaciones de diputados contenida en la Ley referida no fue derogada automáticamente con el cambio constitucional de 1991, toda vez que la Ley 6ª de 1945 no regulaba de forma exclusiva las prestaciones sociales de los diputados, sino que se refería, en general, a todos los servidores públicos.

Concretamente la Sección III del Capítulo I de dicha Ley, se intitula “De las prestaciones oficiales”, desarrollando lo atinente para los servidores públicos. Posteriormente, la Ley 48 de 1962 y el Decreto – Ley 1222 de 1986, consagraron que los diputados tendrían el régimen prestacional previsto para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945. 3.3 Al producirse el cambio constitucional de 1991 la Constitución dejó vigente, por estar acorde con ella, el régimen prestacional para los servidores públicos consagrado en la Ley 6ª de 1945.

Sin embargo, dicha ley resultó contraria a la Constitución de 1991 en cuanto a los diputados, por cuanto, mientras aquélla contemplaba prestaciones sociales para éstos, la Constitución estableció que los diputados tendrían derecho a percibir sólo honorarios por la asistencia a las sesiones correspondientes de la Asamblea Departamental.

Así, cuando se presenta una contradicción entre una norma de rango constitucional y una legal, debe aplicarse la norma constitucional, en virtud del artículo 4° de la Carta, según el cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Por consiguiente, en el evento en que una ley resulte incompatible con la “norma de normas” deberá desecharse aquélla, y aplicarse la de rango constitucional, con el fin de mantener la supremacía de la Constitución. Como quedó visto la Ley 6ª de 1945 con el cambio constitucional de 1991 quedó vigente respecto de unos sujetos, pero resultó inaplicable para los diputados, porque el Constituyente quiso que recibieran sólo honorarios, lo que aparejaba que no estuvieran amparados por un régimen de seguridad social.

En consecuencia, no puede hablarse de derogatoria de la Ley 6ª de 1945, sino sólo de inaplicabilidad en cuanto al régimen prestacional de los diputados se refiere. Por otro lado, la Ley 100 de 1993[8], acorde con el artículo 299 original de la Constitución, reafirmó que los diputados no tenían derecho a prestaciones sociales, al sustraerlos del régimen de seguridad social por ella implementado: Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Esta situación fue modificada por el artículo 1º (inciso 4º) del Acto legislativo 1 de 15 de enero de 1996[9], que al reformar el artículo 299 superior[10], estableció que los diputados «tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley».

La anterior reforma constitucional fue desarrollada por la Ley 617 de 6 de octubre de 2000[11], que, en sus artículos 25 y 29 (parágrafo 2º), preceptuó, en su orden, que los diputados tendrán una remuneración de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos[12] y estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias[13].

La sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en concepto 1700 de 14 de diciembre de 2005[14], precisó que «hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución […], el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.

Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada ley 6ª fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997». Aclaró que, actualmente, «se redujo el campo de aplicación de la ley 6ª de 1945 a los empleados del orden territorial, y por expresa remisión de los artículos 7º de la ley 48 de 1962 y 56 del decreto 1222 de 1986, a los miembros de las asambleas departamentales que disfrutan de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la mencionada ley 6ª».

De igual forma, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto 1753 de 1º de junio de 2006[15], dijo que la liquidación de las cesantías de los diputados debe efectuarse «de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, esto es, se [calcula] a razón de un sueldo por cada año calendario de sesiones, teniendo en cuenta que para su [cómputo] debe entenderse como si se hubiese sesionado los doce meses del respectivo año, y percibido durante ese año asignaciones mensuales idénticas a las devengadas en el tiempo de sesiones», o en proporción al tiempo de servicio, en los siguientes términos: En consecuencia, no procede la hipótesis planteada en la consulta respecto de liquidar las cesantías “al 8.33% de los honorarios recibidos por todo el período de sesiones”, porque ello equivaldría a dividir el monto total de lo percibido durante el tiempo real de sesiones, en doce partes, desconociendo lo consagrado por los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969, que ordena liquidar las cesantías con la asignación mensual devengada en el tiempo de sesiones, como si se hubiese laborado cada uno de los doce meses del año. En el evento en que el Diputado no hubiere asistido a todas las sesiones, ordinarias o extraordinarias, se hará el cómputo en proporción al tiempo de servicio, de acuerdo con lo señalado en el inciso 2º del artículo 3º de la ley 5ª de 1969.

Finalmente, conviene precisar que con la expedición de la Ley 344 de 1996, “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público” se estableció que el sistema de liquidación definitiva de las cesantías se hará por anualidades o por la fracción respectiva, según lo previsto en su artículo 13 […]. Por último, la Ley 1871 de 12 de octubre de 2017[16] fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los diputados, así: Artículo 3°.

Régimen prestacional de los diputados. El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3° y 4° de la Ley 5a de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen 2.

Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966. Parágrafo 1°. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen. […] Artículo 5°. Derechos de los diputados.

Los diputados tendrán derecho a: 1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva. Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año. 2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012. 3.

Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento. Respecto de las prestaciones sociales a que tienen derecho los diputados, la subsección B de la sección segunda de esta Corporación, en un caso similar al objeto de estudio[17], aclaró: Recientemente, el Congreso de la República colmó la omisión legislativa del artículo 299 constitucional, y expidió la Ley 1871 del 12 de octubre de 2017 «Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones», y a través del artículo 2º, modificó el artículo 29 de la Ley 617 de 2000, que en su parágrafo 2º dispuso que los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social prevista en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias.

En cuanto al régimen prestacional, previó en el artículo 3º, que los diputados tendrán derecho a percibir las siguientes prestaciones sociales: i) el auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969, y el artículo 13 de la ley 344 de 1996 o las que lo adiciones o modifiquen; y ii) la prima de navidad, que será reconocida conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966.

Es de anotar, que las vacaciones y la prima de vacaciones estaban inicialmente contempladas en el artículo 3º citado, de acuerdo al proyecto de ley 260 de 2017 Cámara, 134 de 2016 Senado[18], sin embargo, fueron excluidas del texto final, según se evidencia del informe de ponencia[19] porque «[…] las vacaciones y la prima de vacaciones no tienen el carácter prestacional, por lo tanto este numeral pasará a un artículo independiente.» y en consecuencia, el legislador las incluyó en el artículo 5º como unos «[d]erechos de los diputados».

Como se puede observar, la ley recogió las disposiciones normativas anteriores, que se aplicaban ante la omisión legislativa comentada, y dejó establecido con claridad expresa cual es el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales a partir de su vigencia, pero encuentra la Sala, que confirma, que las vacaciones y la prima de vacaciones, nunca han sido constituidas como prestaciones sociales para los Diputados.

De lo expuesto, se puede colegir que a los diputados (i) mientras el legislador se pronunciaba en relación con su régimen prestacional, tuvieron derecho a las prestaciones enunciadas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 (con la inclusión que hizo el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966), entre ellas, las cesantías y la prima de navidad; (ii) se les liquida las cesantías de conformidad con los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996 y demás disposiciones modificatorias; y (iii) con la entrada en vigor de la Ley 1871 de 2017, tienen derecho a las siguientes prestaciones: auxilio de cesantías e intereses y prima de navidad (artículo 3º). 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Constancias de 12 de diciembre de 2014 (ff. 51 a 54), suscritas por el secretario general de la asamblea de Arauca, en las que se certifica que los accionantes fueron diputados y devengaron «por concepto de auxilio de cesantías […] teniendo en cuenta como factor salarial la doceava parte de la prima de navidad [entre 2008 y 2011], así»: |Concepto |Año 2008 |Año 2009 |Año 2010 |Año 2011 | |Salario básico |$8.307.000 |$8.944.200 |$9.270.000 |$9.640.800 | |1/12 factor |$692.250 |$745.350 |$772.500 |$803.400 | |salarial | | | | | |Total cesantías |$8.999.250 |$9.689.550 |$10.042.500 |$10.444.200 | b) Mediante oficios PAD 2015-0025, PAD 2015-0026, PAD 2015-0027, PAD 2015- 0028 y PAD 2015-0029 de 22 de enero de 2015 (ff. 55 a 89), la asamblea de Arauca negó a los demandantes, en su condición de diputados por el período constitucional 2008-2011, «la reliquidación y pago del auxilio de cesantías, derechos salariales y prestacionales, así como el reconocimiento y pago de la respectiva sanción o indemnización moratoria de cesantías».

De las pruebas enunciadas se desprende que los accionantes, en su condición de diputados, electos para el período constitucional 2008 a 2011, se encuentran inconformes con el pago de los emolumentos salariales correspondiente a dicho período, por cuanto consideran que se les debió cancelar vacaciones, primas de vacaciones y de servicios e intereses a las cesantías, lo que conllevaría la consecuente reliquidación de estas últimas y el pago de la sanción moratoria, por lo que solicitaron de la asamblea de Arauca dicho reconocimiento, negado por los oficios acusados.

Como se desprende del marco normativo y jurisprudencial el texto original del artículo 299 de la Carta Política previó que los diputados solo tendrían «derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes», situación modificada por el artículo 1º (inciso 4º) del Acto legislativo 1 de 15 de enero de 1996, que estableció para estos servidores públicos una remuneración y un régimen de prestaciones y de seguridad social, determinados por la ley.

Ahora bien, como el legislador tardó varios años en concretar la anterior reforma constitucional, pues el régimen «de remuneración, prestacional y seguridad social de los diputados» se fijó con la Ley 1871 de 12 de octubre de 2017, la jurisprudencia precisó que en ese interregno regirían para los mencionados servidores (i) las prestaciones sociales relacionadas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 (auxilio de cesantía, pensiones de jubilación e invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad, asistencia médica y los gastos de entierro; y, posteriormente, la prima de navidad, conforme al artículo 11 de la Ley 4ª de 1966[20]), a las cuales tenían derecho antes de la Constitución de 1991; y (ii) el régimen de cesantías previsto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, y demás normas modificatorias.

Así las cosas, comoquiera que las cesantías de los demandantes, causadas en los años 2008 a 2011, se liquidaron en atención a los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 11 de la Ley 4ª de 1996, disposiciones que lo gobernaban transitoriamente, no hay lugar al reajuste pretendido, ni al pago de intereses y sanción moratoria[21]. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 30 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por los señores José de Jesús Colina Rodríguez, José Joaquín Marchena, Dúmar Abel Sánchez, Carlos Sepúlveda Ríos y Juan Carlos Santamaría Martínez contra el departamento de Arauca - asamblea, conforme a la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] «Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959 y se dictan otras disposiciones». [2] «Por la cual se reglamenta la Ley 48 de 1962» [3] «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental». [4] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [5] «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones». [6] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 26 de marzo de 1981, expediente 3551, C. P. Ignacio Reyes Posada. [7] Corte Constitucional, sentencia T-387 de 14 de mayo de 2003, M. P. Jaime Araujo Rentería. [8] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». [9] «Por el cual se modifican los artículos 299 y 300 de la Constitución Política». [10] El artículo 3º (inciso 4º) del Acto legislativo 1 de 27 de junio de 2007, también señaló que los diputados «tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley». [11] «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional». [12] «Articulo 28.

Parágrafo 2°. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará la materia». [14] Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto 1700 de 14 de diciembre de 2005, M. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. [15] Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto 1753 de 1º de junio de 2006, C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. [16] «Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones». [17] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de mayo de 2018, expediente 81001-23-39-000-2015-00052-01 (4728-16). [18] Que configuró en la Ley 1871 del 12 de octubre de 2017. [19]http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=22&p_ numero=260&p_consec=48206 recuperado [20] «ARTÍCULO 11.- Todos los empleados y obreros de la Nación tendrán derecho a una Prima de Navidad o bonificación equivalente a un mes de sueldo que corresponde al cargo en 30 de noviembre de cada año, y será pagada en la primera quincena del mes de diciembre». [21] En el mismo sentido se pronunció esta subsección en sentencia de 12 de marzo de 2020, expediente 73001-23-33-000-2015-00154-01 (3958-2016), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1