CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -Operancia /ACTO DE INSUBSISTENCIA- No es susceptible de recursos en vía gubernativa / INTERPOSICIÓN DE RECURSO IMPROCEDENTE- Efecto El fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho opera, salvo expresas excepciones, cuando la respectiva demanda se interpone después de transcurridos 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del correspondiente acto administrativo.(…) la caducidad del presente medio de control no puede contabilizarse a partir de un acto ficto como lo plantea la demandante, sino a partir de la notificación del Decreto 751 de 2005, que declaró insubsistente su nombramiento, pues no es jurídicamente válido concluir que por haber radicado un recurso de reposición -que como se explicó no resulta aplicable para este tipo de actuaciones administrativas-, se haya originado un acto ficto producto del silencio administrativo que permita demandar la actuación del Municipio de Magangué - Bolívar en cualquier tiempo, máxime cuando entre la notificación del acto administrativo y la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 20011(CPACA) –ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 20011(CPACA) – ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00470-02(1352-17) Actor: LUZ ESTELA VÁSQUEZ GUTIÉRREZ Demandado: MUNICIPIO DE MAGANGUÉ - BOLÍVAR |Radicado |: 13001-23-33-000-2013-00470-02 | |No. Interno |: 1352-2017 | |Demandante |: Luz Estela Vásquez Gutiérrez | |Demandado |: Municipio de Magangué - Bolívar. | |Medio de control |: Nulidad y Restablecimiento del derecho | |Tema |: Apelación auto– Caducidad – Ley 1437 del 2011 | Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar en audiencia inicial celebrada el 8 de marzo de 2017, por medio del cual declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso.
I.
ANTECEDENTES La señora Luz Estela Vásquez Gutiérrez, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Municipio de Magangué – Bolívar-, pretendiendo la nulidad del Decreto 751 de 16 de agosto de 2015, y del acto ficto producto del silencio administrativo negativo en relación con el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, por medio de los cuales se declaró la insubsistencia de su nombramiento.
A título de restablecimiento del derecho, reclama su reintegro al cargo que venía desempeñando, o a uno de igual o superior jerarquía con retroactividad, a partir del 16 de agosto de 2005 - fecha de la insubsistencia-, así como el pago de todas sus prestaciones laborales. 1. Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Bolívar, en audiencia inicial celebrada el 8 de marzo de 2017[1], declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso, en los siguientes términos: "(…) En el presente caso, se encuentra acreditado que la entidad territorial demandada, mediante Decreto 751 de 2005 de fecha 16 de agosto, declaró insubsistente el nombramiento de Secretaria que venía hecho (sic) a la actora, acto administrativo que según se afirma en la demanda, se ejecutó el mismo 16 de agosto de 2005, por cuanto en el hecho 1 de la demanda se manifiesta que la actora laboró hasta dicha fecha.
En ese sentido, habiéndose ejecutado el acto de insubsistencia el 16 de agosto de 2005, el término de caducidad para la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, debe contarse a partir del día siguiente, el 17 de agosto de 2005, por cuanto es con el retiro efectivo del servicio, que se materializaría la lesión de los derechos que la accionante aduce en el libelo introductor, venciendo el día 19 de diciembre de 2005, por ser el primer día hábil siguiente al día del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la ejecución del acto.
Ahora bien, figura en el expediente que la accionante presentó recurso de reposición contra el Decreto 751 del 16 de agosto de 2005, mediante escrito presentado el 19 de agosto de 2005, ante la Secretaría de Educación de Magangué, pidiendo su revocatoria, por lo que se debe analizar si la presentación de dicho recurso genera como efecto la interrupción del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, término cuya contabilización había empezado el día 17 de agosto de 2005, acorde con el mandato del artículo 136 numeral 2 del CCA en ese momento aplicable.
Para la Sala, esa posición no es de recibo, porque como quedó visto, el término de caducidad empieza a contarse es a partir del día siguiente a la ejecución del acto que ocurrió el día 17 de agosto de 2005 de manera que, si la presente demanda se presentó casi ocho (8) años después de esa fecha, se torna atemporal. En esa línea, el acto de insubsistencia no podía ser demandado en cualquier momento, por cuanto como antes se indicó, en los casos que comportan el retiro del servicio de un empleado, la afectación del derecho ocurre con la desvinculación efectiva del servicio, sin que pueda quedar al arbitrio del afectado, ampliar dicho plazo mediante la interposición de recursos o solicitud de revocatoria, pues admitir que así sea, atentaría contra la seguridad jurídica, a más de desconocer el interés público que se pretende proteger con las normas que regulan la caducidad.
Adicionalmente, se premiaría la inactividad de la demandante en detrimento del patrimonio público, pues es evidente que sin justificación alguna dejó transcurrir aproximadamente ocho (8) años desde la reclamada afectación de su derecho, para pedir ante la jurisdicción su reintegro y el pago de salarios desde su retiro y sin solución de continuidad.
En resumen, atendiendo el día de ejecución del acto de insubsistencia, en el sub lite se encuentra probada la caducidad del medio de control, razón por la cual así se declarará en esta audiencia y como consecuencia la terminación del proceso. (…)". 2. Del recurso de apelación La apoderada judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación[2], alegando que hay vulneración de los derechos fundamentales de la señora Luz Estela Vásquez Gutiérrez, al ser madre cabeza de familia.
Adujo que resulta contrario a derecho, declarar la caducidad de la acción, cuando la administración nunca resolvió la petición elevada, por lo que mal haría el despacho en premiar la negligencia del Municipio de Magangué. II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 180 (numeral 6[3]) y 244 (numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la demandante. 2.1.
Problema Jurídico La Sala se contraerá a establecer si debe revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en audiencia inicial celebrada el 8 de marzo de 2017, mediante el cual declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso de la referencia. 2.2. Caducidad Inicialmente, la caducidad debe entenderse como un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley.
Esta Sección se ha pronunciado sobre el asunto al manifestar que “la caducidad, es el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer un medio de control u otro mecanismo previsto en la ley. De ahí que, el término constituya un presupuesto procesal a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados para la reclamación judicial de los mismos, en desarrollo el principio de seguridad jurídica bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal.
(…)[4]”. Así, la obligación de presentar la acción dentro del término previsto por el legislador constituye un presupuesto procesal que habilita al juez para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda. La Ley 1437 de 2011, al consagrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuso en su artículo 138: Artículo 138.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
Del mismo modo, los numerales 1 (literal c) y 2 (literal d) del artículo 164 del C.P.A.C.A. señalan la oportunidad para presentar la demanda, o el término de caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual distingue el contenido del acto administrativo atacado, así: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.
La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.
(Subrayado, negritas de la sala.) Conforme a lo anterior, se tiene claridad que el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho opera, salvo expresas excepciones, cuando la respectiva demanda se interpone después de transcurridos 4 meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del correspondiente acto administrativo. 2.3.
Caso concreto La señora Luz Estela Vásquez Gutiérrez pretende la nulidad de: (i) Decreto 751 de 16 de agosto de 2015[5], por medio del cual el Alcalde Municipal de Magangué declaró insubsistente su nombramiento como Secretaria y, (ii) del acto ficto producto del silencio administrativo negativo, surgido con ocasión del recurso de reposición radicado el 19 de agosto contra el citado acto.
A título de restablecimiento del derecho, reclama su reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, con retroactividad a partir del 16 de agosto de 2005 - fecha de la insubsistencia-, así como el pago de todas las prestaciones laborales dejadas de percibir. Para resolver, esta Sala evidencia que con Decreto 751 de 16 de agosto de 2005 el Alcalde Municipal de Magangué declaró insubsistente el nombramiento de la demandante como Secretaria, decisión que le fue notificada personalmente el día siguiente[6] -17 agosto 2005-.
Al respecto, el artículo 1° del CCA, vigente para el momento en que se produjo la declaratoria de insubsistencia del cargo de la actora, disponía que el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción no se encuentra sometido a la primera parte del señalado código, relativa a los procedimientos administrativos[7]; de forma que, el acto acusado no es susceptible de recursos, esto es, no es necesario el agotamiento de la vía gubernativa, hoy llamado procedimiento administrativo[8].
No obstante lo expuesto, y pese a que en el Decreto 751 no se indicó la procedencia de algún recurso, el 19 de agosto de ese mismo año, la señora Vásquez interpuso reposición[9], sin que hubiese obtenido respuesta; hecho que en su sentir provocó un acto administrativo ficto producto del silencio administrativo negativo, y sobre el cual no opera el fenómeno de la caducidad.
En efecto, en el expediente no existe evidencia que dé cuenta de una decisión de la administración sobre el recurso de reposición presentado por la señora Luz Vásquez; empero, como en su momento la actora fue vinculada en provisionalidad, según se evidencia del acta de posesión visible a folio 20 del expediente, ello implica necesariamente el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, que se reitera, no es pasible de las disposiciones de la primera parte del Código Contencioso Administrativo.
En efecto, la caducidad del presente medio de control no puede contabilizarse a partir de un acto ficto como lo plantea la demandante, sino a partir de la notificación del Decreto 751 de 2005, que declaró insubsistente su nombramiento, pues no es jurídicamente válido concluir que por haber radicado un recurso de reposición -que como se explicó no resulta aplicable para este tipo de actuaciones administrativas-, se haya originado un acto ficto producto del silencio administrativo que permita demandar la actuación del Municipio de Magangué - Bolívar en cualquier tiempo, máxime cuando entre la notificación del acto administrativo y la demanda, transcurrieron 7 años y 10 meses.
No puede perderse de vista que, de conformidad con el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debía presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del Decreto 751 de 16 de agosto de 2005, esto es, el 19 de diciembre de ese mismo año. En consecuencia, no es posible estudiar la legalidad del referido acto, toda vez que la actora procura revivir términos fenecidos, y ello implicaría desconocer la perentoriedad y obligatoriedad de los plazos previstos en la ley procesal, y avalar el no ejercicio oportuno de los medios de defensa, principalmente cuando han transcurrido más de 7 años desde la notificación del acto, configurándose el fenómeno jurídico de la caducidad.
En definitiva, al no haber accionado en su oportunidad las herramientas jurídicas para la defensa de sus intereses, dicha omisión conlleva a tener caducado el presente medio de control, debiendo confirmarse el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar en audiencia inicial celebrada el 8 de marzo de 2017, por medio del cual declaró probada la excepción de caducidad del medio de control y dio por terminado el proceso, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 122-124 [2] CD, Folio 125, minuto 17:23 [3] “el auto que decide sobre las excepciones será susceptible de apelación o del de súplica, según el caso” [4] Ver radicado No. 52001-23-33-000-2013-00352-02(3618-15) de dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
C.P. César Palomino Cortés. [5] Folio 13 [6] Folio 12. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 15 de febrero de 2018, radicación 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16), ponente William Hernández Gómez [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", auto de 7 de noviembre de 2018, radicado 13001-23-33-000-2015-90363-01(3151-16).
C.P. William Hernández Gómez. [9] Folios 14-15