25000-23-42-000-2016-05035-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La Subsección concluye que la entidad al computar la pensión de jubilación del señor Luis Rafael Daza Pedraza aplicó en debida forma el periodo de liquidación y sobre la base de los factores sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años de servicio, esto es, frente aquellos regulados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual la reliquidación deprecada por la parte demandante no resulta procedente.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, la prima de antigüedad y horas extras.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05035-01(2303-18) Actor: LUIS RAFAEL DAZA PEDRAZA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación. Interpretación IBL beneficiario régimen de transición artículo 36 Ley 100 de 1993 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-200-2020 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Luis Rafael Daza Pedraza en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1] formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 418229 del 28 de diciembre de 2015; GNR 67648 del 2 de marzo de 2016, y;

VPB 22652 del 20 de mayo de 2016, expedidas por la entidad demandada. 2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada reliquidar la pensión de jubilación reconocida en favor del demandante, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. 3. Condenar a la demandada pagar la indexación de las diferencias que se causen con ocasión de las variaciones del IPC a partir de la fecha en que el demandante adquirió el estatus y hasta la fecha que se produzca el pago de las sumas reconocidas; y de las costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor Luis Rafael Daza Pedraza laboró en la Secretaría de Hacienda de Bogotá desde el 25 de noviembre de 1976 hasta el 3 de julio de 2001; y prestó el servicio militar desde el 1.° de junio de 1972 hasta el 30 de mayo de 1974. 2. Mediante Resolución 031297 del 17 de julio de 2009 la entidad demandada reconoció una pensión de jubilación en favor del demandante. 3.

Solicitó la reliquidación de dicha prestación, para lo cual, la demandada a través de Resolución GNR 418229 del 28 de diciembre de 2015 ordenó la reliquidación de la pensión en cuantía del 75% de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio. 4. Contra la anterior decisión se interpusieron recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron resueltos por medio de Resoluciones GNR 67648 del 2 de marzo y VPB 22652 del 20 de mayo, ambas de 2016, y confirmaron el acto administrativo recurrido.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] En el caso bajo estudio se formularon las excepciones de cobro de no lo debido, buena fe e inexistencia del derecho reclamado, frente a las cuales debe decidirse que no tienen la calidad de previas por cuanto no dan lugar a la inhibición para conocer sobre el fondo del asunto.

Así pues, los argumentos en que se sustentan se deberán tener como alegaciones de la defensa susceptibles de ser analizadas junto con los demás fundamentos de la contestación de la demanda. Finalmente, se observa que también se formula la excepción de prescripción, cuyo análisis sólo es posible en caso que prosperen las pretensiones, por ello su estudio será abordado con ocasión a la sentencia. […]» (folios 172 a 173 y en CD obrante a folio 178) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En la audiencia inicial se fijó el litigio con base a los fundamentos fácticos relevantes y el problema jurídico, así: «[…] Mediante Resolución GNR 418229 de 28 de diciembre de 2015 expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, se reliquidó la pensión de jubilación del demandante (fl. 96 s.), quien interpuso los recursos de reposición y apelación, con el fin de obtener el incremento del monto pensional con inclusión de los factores de salario devengados durante el último año de servicio.

Los recursos interpuestos por el demandante fueron decididos a través de las Resoluciones GNR 67648 de 2 de marzo de 2016 (f. 102 s.) y VPB 22652 de 20 de mayo de 2016 (f. 106), mediante las cuales se confirmó la decisión recurrida. […] 3.1. Tesis del demandante i) En su calidad de beneficiario del régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante tiene derecho a que el monto de la pensión de jubilación que le fue reconocida se calcule conforme a lo señalado en la Ley 33 de 1985 en concordancia con el Decreto 1045 de 1978, esto es, con base en lo devengado en el último año de servicios, (ii) el monto de la pensión del actor debe corresponder al 75% de la asignación salarial percibida durante el último año de servicios e incluir todos los factores salariales devengados por el actor durante dicho período. 3.2.

Tesis de la demandada (f. 137) Si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición, no es posible conceder la reliquidación pensional en los términos reclamados, pues (i) el IBL con que se debe liquidar la pensión del actor debe atender a los criterios expuestos en las sentencias C-238 de 2013 y SU- 230 del 29 de abril de 2015 de la Corte Constitucional que establecen que el monto de la pensión es el establecido en el artículo 36, incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993; y ii) los factores con que debe liquidarse la pensión, son aquellos consagrados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994. […] PROBLEMA JURÍDICO: Se contrae a determinar si el demandante, en su calidad de beneficiario del régimen de transición tiene derecho a la reliquidación pensional en los términos establecidos en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, según lo previsto en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978. […]».

(folios 173 a 175 y en CD obrante a folio 178) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[4] El a quo profirió sentencia escrita el 2 de marzo de 2018, en la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Efectuó un recuento jurisprudencial acerca de las posiciones adoptadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente a las reglas pensionales que debían regir a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, precisó que la sala se acogía a la tesis que sostiene que el monto de la liquidación debe ser entendido como un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del régimen de transición. Ahora, respecto al caso en concreto, sostuvo que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 ejusdem, toda vez que para el 30 de junio de 1995 contaba con 41 años de edad.

Asimismo, manifestó que de los actos administrativos en cuestión se desprende que la entidad demandada tuvo en cuenta debidamente el período del ingreso base de liquidación, esto es, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio; y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Por último, arguyó que, frente a las excepciones denominadas «cobro de lo no debido», «buena fe» e «inexistencia del derecho», aquellas no gozan el carácter de excepciones, toda vez que constituyen argumentos de defensa que se entienden analizados con las consideraciones expuestas.

Y sobre la excepción de prescripción, manifestó que esta no se configura ya que no prosperaron las pretensiones de la demanda. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las pretensiones de la demanda, y; ii) se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN[5] La parte demandante apeló la decisión del tribunal.

Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Indicó que según el precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, cuando se aplique el régimen de transición, se debe recurrir a la normativa correspondiente en su integridad. En virtud de ello, precisó que en lo referente a la Ley 33 de 1985, esta Corporación ha sostenido respecto a la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación y los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral que: «[…] la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios […]».

De conformidad con lo anterior, y en lo que respecta al particular, adujo que existen algunas prestaciones sociales a las cuales el legislador les dio dicha connotación, tales como la prima de navidad y la prima de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como se dispuso a través del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Por estas razones, solicitó tener en cuenta el precedente jurisprudencial de esta Corporación y, en ese sentido, acceder a las pretensiones formuladas en la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[6]: manifestó que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, el reconocimiento pensional debía efectuarse conforme lo preceptuado en la Ley 33 de 1985.

Asimismo, precisó que al aplicar sentencias que fueron proferidas con posterioridad al reconocimiento pensional, se violaría la seguridad jurídica que ampara el derecho del libelista. Finalmente, concluyó que el cambio de postura de esta Corporación respecto a la forma de interpretar la transición del régimen pensional, constituye una violación al debido proceso, derecho a la defensa y el acceso a la administración de justicia. Parte demandada[7]: Colpensiones hizo énfasis en las normas y disposiciones legales que regulan el ingreso base de liquidación de aquellas personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como es del caso.

Así las cosas, adujo que conforme la sentencia de la Corte Constitucional SU-230 de 2015 este aspecto no fue sometido a la transición, razón por la cual debe aplicarse expresamente los incisos segundo y tercero del artículo 36 ejusdem. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, según constancia visible a folio 330 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Luis Rafael Daza Pedraza al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme lo devengado en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes, como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[8] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En efecto, Colpensiones desde el acto administrativo de reconocimiento pensional, Resolución 31297 del 17 de julio de 2009[15], señaló: «[…] se estudiará la prestación solicitada por el (la) asegurado (a) LUIS RAFAEL DAZA PEDRAZA, conforme a la normatividad contemplada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que exige para acceder a la pensión de Jubilación por Aportes acreditar 55 años de edad para hombres y mujeres y acreditar 20 años de servicios públicos y un 75% como monto de la pensión. […]».

Respecto al ingreso base de liquidación, manifestó que la norma aplicable es aquella contenida en «[…] el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]». Asimismo, precisó que «[…] los factores salariales para liquidar las pensiones están establecidos en el Decreto 1158 de 1994 […]». Por su parte, la Resolución 418229 del 28 de diciembre de 2015, visible de folios 96 a 100, indicó: «[…] Que la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012, establecieron que para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplicarán las siguientes reglas: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General del Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuese superior. […]».

En lo que respecta a los factores salariales consignó: «[…] Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1° del decreto 1158 del 3 de junio de 1994 […]». De acuerdo con lo anterior, la Subsección concluye que la entidad al computar la pensión de jubilación del señor Luis Rafael Daza Pedraza aplicó en debida forma el periodo de liquidación y sobre la base de los factores sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años de servicio, esto es, frente aquellos regulados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual la reliquidación deprecada por la parte demandante no resulta procedente.

Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, tal como lo declaró el a quo. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[16], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 2 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Luis Rafael Daza Pedraza contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Se reconoce personería a la abogada Jenny Carolina Vargas Fonseca identificada con la cédula de ciudadanía 1.118.542.459 y portadora de la tarjeta profesional 280.360 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de Colpensiones, conforme a la sustitución al poder que obra a folio 319.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folio 4. [3] Folios 4 a 5. [4] Folios 234 a 252. [5] Folios 255 a 293. [6] Folios 307 a 314. [7] Folios 320 a 329. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] Copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 74 del expediente. [10] Como se evidencia en el certificado de información laboral obrante en cd contentivo del expediente administrativo del demandante, obrante a folio 178. [11] Ibidem. [12]Ibidem. [13] Según certificación de los salarios pagados durante el último año de servicios, obrante en archivo PDF GRP-HPE-02-2013, contenido en el cd del expediente administrativo, a folio 178. [14] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [15] Archivo GRF-AAT-PJ-2015_8277950 obrante en el cd contentivo del expediente administrativo a folio 178. [16] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.