52001-23-33-000-2016-00677-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y gastos de representación.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00677-01(4701-18) Actor: ÁLVARO ARTURO GRANJA BUCHELI Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-223-2020 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Álvaro Arturo Granja Bucheli en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 323750 del 28 de noviembre de 2013, GNR 332051 del 23 de septiembre de 2014, GNR 129729 del 5 de mayo de 2015, VPB 56406 del 12 de agosto de 2015, GNR 36868 del 3 de febrero de 2016 y GNR 129323 del 2 de mayo de 2016, expedidas por Colpensiones, en cuanto no tuvieron en cuenta la Ley 33 de 1985 para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada reliquidar la cuantía de la mesada pensional reconocida a favor del libelista, en aplicación del 75% de lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales de que tratan los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978. 3.

Reconocer y pagar las diferencias de las sumas que se generen entre la pensión de jubilación reconocida y la que legalmente debe percibir. 4. Ordenar a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto, se efectúe la indexación pertinente de la porción de la diferencia de las mesadas dejadas de cancelar.

Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor Álvaro Arturo Granja Bucheli nació el 18 de mayo de 1955. 2. El 15 de agosto de 2013, el demandante elevó ante Colpensiones una solicitud de reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de vejez; petición que fue resuelta de manera favorable a través de Resolución GNR 323750 del 28 de noviembre de 2013 en la cual se ordenó la inclusión en nómina del libelista a partir del mes de diciembre de la misma anualidad, por un monto de $1.210.800. 3.

Contra la anterior decisión el señor Granja Bucheli interpuso recurso de reposición, con el fin de que la pensión se reliquidara con base al promedio devengado en el último año de servicios. La entidad demandada, en atención a dicho requerimiento, expidió Resolución GNR 332051 del 23 de septiembre de 2014 mediante la cual, si bien se pronunció de manera negativa respecto a las pretensiones del recurso, ordenó la reliquidación de la pensión y elevó la cuantía a la suma de $1.759.338 en virtud de las disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.

A través de Resolución GNR 129729 del 5 de mayo de 2015 la demandada resolvió negativamente una petición incoada por el libelista por medio de la cual requirió nuevamente la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a los preceptos pensionales de que trata la Ley 33 de 1985. 5. Posteriormente, la entidad demandada emitió la Resolución VPB 56406 del 12 de agosto de 2015 mediante la cual resolvió modificar los anteriores actos administrativos y, en su lugar, negó la solicitud de reliquidación de la pensión pero ordenó el reconocimiento y pago de un retroactivo pensional a favor del demandante. 6.

Inconforme con lo decidido por la demandada, el libelista solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión de jubilación; petición la cual fue resuelta de manera desfavorable a través de la Resolución GNR 36868 del 3 de febrero de 2016. 7. Por medio de Resolución GNR 129323 del 2 de mayo de 2016 la entidad demandada resolvió no acceder a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución GNR 36868 del 3 de febrero de 2016.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 16 de noviembre de 2017 Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El apoderado legal de la parte demandada, ha formulado tres (3) excepciones, de las cuales solamente la denominada: “PRESCRIPCIÓN, corresponde a las clasificadas como previas.

Las denominadas: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y PAGO DE LO NO DEBIDO, AUSENCIA DE LA CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS OBJETO DE LA DEMANDA, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA AL PAGO DE INTERESES MORATORIOS”, por tener la connotación de mérito o de fondo, se resolverán en la correspondiente sentencia. 1.- PRESCRIPCIÓN […] Este Despacho considera que si bien el artículo 180 del C.P.A.C.A, numeral 6, menciona que “el Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa, y prescripción extintiva”, respecto de esta última, no se hará pronunciamiento en esta oportunidad procesal, toda vez que hace referencia a la prescripción de derechos que aún no se han establecido, puesto que dependen de la decisión final en la sentencia. […]» (folios 117 a 118 y cd a folio 125).

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El litigio se centra en determinar si le asiste o no el derecho al demandante, de que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. […]» (folio 118 y cd obrante a folio 125) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 9 de mayo de 2018 en la cual negó las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal indicó que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues adujo que para la fecha de adquisición del estatus (28 de mayo de 2010) el libelista contaba con 55 años de edad y 20 años de servicio, por lo cual acreditó los requisitos previstos en la mencionada ley para que le sean aplicables las disposiciones pensionales de la legislación anterior, esto es, la Ley 33 de 1985.

Acto seguido, manifestó que respecto a la inclusión de los factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación, la Sala se ajustaba a los lineamientos desarrollados por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, mediante la cual se precisó que el ingreso base de liquidación debía estar integrado por la sumatoria de los factores salariales sobre los cuales efectivamente se hubiese cotizado, es decir, que ostenten el carácter remunerativo del servicio.

En ese sentido, arguyó que en el expediente se probó que el demandante cotizó al SGSS únicamente los factores de asignación básica y gastos de representación, los cuales, afirmó, fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de liquidar la prestación. Acogió la postura de la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 la frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la cual el índice base de liquidación no es un elemento constitutivo del régimen de transición y, por tanto, corresponde a los últimos 10 años de servicio, tal como lo expone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, concluyó que no encontró elementos suficientes que permitieran declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, porque que en el plenario no obra prueba que dé cuenta de aportes adicionales al sistema pensional, conforme lo adujo el demandante. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) denegó las pretensiones de la demanda y; ii) condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante apeló la decisión del tribunal. Las razones en que fundamentó su recurso son las siguientes: En primer lugar, manifestó que el a quo incurrió en error al desconocer la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en cuanto se apartó sin justificación razonable de los pronunciamientos vinculantes y de obligatorio cumplimiento los cuales aluden a la forma de reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Por otro lado, afirmó que le asiste el derecho a la inclusión de la prima técnica dentro de los factores salariales a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación de la pensión, de conformidad con el criterio de esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010, en la cual sostuvo que se deben incluir todos los factores constitutivos de salario devengados y no solamente los enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

Asimismo, precisó que el Decreto 1045 de 1978 fue enfático en su artículo 45 que las prestaciones sociales que constituyen salario para efectos de liquidar la pensión de jubilación. Finalmente, concluyó que, para dar aplicación jurisprudencial en el sub examine, se debe tener en cuenta la fecha de consolidación del estatus pensional del libelista (28 de mayo de 2010), por lo tanto, no resulta dable aplicar de forma retroactiva pronunciamientos que fueron emitidos con posterioridad a dicha fecha, como erróneamente se efectuó en primera instancia; razón por la cual, solicitó acceder a las pretensiones en aplicación de las sentencias que fueron proferidas al momento de que se adquiriera el derecho, las cuales, en su parecer, amparan la tesis sostenida en la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[7]: manifestó que se ratifica en los hechos de la demanda y los alegatos de conclusión presentados en primera instancia. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en el desarrollo de esta etapa procesal según consta a folio 176 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Álvaro Arturo Granja Bucheli, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[8] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En efecto, Colpensiones reconoció la pensión de jubilación del demandante mediante Resolución GNR 323750 del 28 de noviembre de 2013, visible de folios 31 a 34, en la cual indicó: «[…] siendo el (la) asegurado (a) beneficiario (a) del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se realizara el estudio de reliquidación en atención de la Ley 33 de 1985 […] Que la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012, establecieron que para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplicarán las siguientes reglas: El ingreso base para liquidar la pensión de vez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión […] Para los que les faltare más de 10 años […]» Frente a los factores salariales aplicables, sostuvo: «[…] que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994 […]».

De igual forma, en Resolución GNR 332051 del 23 de septiembre de 2014, obrante de folios 35 a 43, que resolvió un recurso de reposición en contra del acto administrativo de reconocimiento pensional y ordenó la reliquidación de dicha prestación, señaló: «[…] no es viable jurídicamente realizar la liquidación con el último año de servicios por lo que se procede a liquidar la prestación de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]».

Asimismo, reiteró que respecto los factores salariales a tener en cuenta, serían aquellos contemplados en el Decreto 1158 de 1994. Por otra parte, se tiene que a través de la Resolución GNR 129729 del 5 de mayo de 2015, visible de folios 44 a 49, se efectuó nuevamente la reliquidación del beneficio pensional en favor del demandante, para el cual se tuvieron en cuenta las mismas disposiciones mediante las cuales se realizó el reconocimiento en el acto primigenio, esto es, bajo las reglas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Conforme a ello, la Sala advierte que la entidad demandada para reconocer la prestación del señor Granja Bucheli, tuvo en cuenta el periodo de liquidación regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado por el demandante durante los últimos 10 años de prestación de servicio, con el cómputo exclusivo de los factores sobre los cuales éste realizó cotizaciones al SGSSP conforme el Decreto 1158 de 1994, lo cual se ajusta plenamente a los postulados de la sentencia de unificación aplicable al caso concreto.

Ahora bien, en lo que corresponde a la inclusión de la primera técnica como factor de salario, vale la pena decir que del acervo probatorio que conforma la demanda no se evidencia que dicho concepto haya sido percibido por el demandante ni mucho menos que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, por consiguiente no hay lugar a la inclusión del mismo en el IBL.

Finalmente, aunque en el recurso de apelación se afirma que la jurisprudencia aplicable al caso en concreto respecto a los factores salariales para liquidar la pensión debe obedecer a la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues en su criterio adujo la imposibilidad de aplicar de manera retroactiva una sentencia que se profirió con posterioridad a la fecha de adquisición del derecho, tal como se efectuó en primera instancia por el a quo; esta Sala considera que el pronunciamiento efectuado por esta Corporación a través de sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, de la cual se ha hecho mención en párrafos que anteceden, resulta aplicable en el sub examine, toda vez que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales el cual se aplicará retrospectivamente «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y gastos de representación. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[14], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 9 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Álvaro Arturo Granja Bucheli contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 3 a 4. [3] Folios 1 a 3. [4] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 138 a 144. [6] Folios 147 a 154. [7] Folio 172. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] Copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 29 del expediente. [10] Según se desprende de certificados laborales que obran en medio magnético contentivo del expediente administrativo visible a folio 101, y otra certificación en físico a folio 74 del proceso. [11] Ibidem. [12] Según certificados de factores salariales devengados entre los años 1995 a 1998, obrantes de folios 72 a 74 del expediente. [13] Según el reporte de semanas cotizadas en pensiones generado por Colpensiones (Archivo GRP-SCH-HL-66554443), en el cd contentivo del expediente administrativo del demandante, se infiere que los factores salariales allí relacionados corresponden a los que efectivamente devengó el demandante durante todo su vínculo laboral con la entidad, puesto que al sumar únicamente los valores sobre los cuales se debió haber realizado aportes a pensión conforme el Decreto 1158 de 1994, esta operación, verbi gracia en el mes de febrero de 1998, arroja un resultado de $2.435.440, el cual se ajusta perfectamente con la suma indicada como último salario en la columna [17] correspondiente al IBC reportado en el mismo periodo. [14] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.