CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO / COMPETENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REVOCACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / AUTO INTERLOCUTORIO / IMPOSICIÓN DE MEDIDAD CAUTELARES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTEROCUTORIO / PROCEDENCIA DE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 243, numeral 2° del CPACA, la decisión que decreta una medida cautelar es pasible del recurso de apelación. Así mismo, le asiste competencia a este Despacho para resolver el asunto, en atención a lo previsto en los artículos 125 y 150 de la misma normativa, toda vez que se revocará la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Nariño. En cuanto a la oportunidad del recurso, se observa que éste se interpuso en término como sea que la providencia apelada se notificó el 26 de noviembre de 2019 y el recurso de apelación se presentó al siguiente día. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La procedencia de la medida cautelar de suspensión, en consideración a lo dispuesto en los artículos 229, 230 y 231 del CPACA, exige que a través de ella se busque proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; así mismo, que sea el único mecanismo para conjurar o superar la situación que da lugar a su adopción y, además, que se reúnan una serie de requisitos, entre ellos: i) que la solicitud esté debidamente fundada; ii) que de las pruebas aportadas se pueda concluir que resultaría más gravoso negar la cautela que concederla, y iii) que se acredite que de no otorgarse se causaría un perjuicio irremediable o los efectos de la sentencia serían nugatorios.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 CONTRATO DE CONCESIÓN / RECAUDO DE MULTAS DE TRÁNSITO / MULTA DE TRÁNSITO / SISTEMA DE DETECCIÓN E IMPOSICIÓN DE INFRACCIONES DE TRÁNSITO - Servicio tecnológico para la modernización de la Secretaría de Tránsito y Transporte / MUNICIPIO DE IPIALES / PRECIO DEL CONTRATO / LÍMITES A LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / MUNICIPIO DE IPIALES / POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL ESTADO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / NEGACIÓN DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REVOCACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE – De Ipiales/ AUTORIDAD DE TRÁNSITO – No se observa delegación de funciones sino un servicio para la modernización de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Ipiales El Despacho revocará el decreto de la medida cautelar en cuestión, por cuanto en esta instancia del proceso no se avizoran razones que lleven a inferir que la ausencia de la medida cautelar pueda generar un perjuicio para el interés público (…) el contrato de concesión celebrado entre el Municipio de Ipiales y la demandada tuvo por objeto la adquisición de un servicio tecnológico para la modernización de la Secretaría de Tránsito y Transporte de ese municipio, consistente en la implementación de un sistema electrónico de detección de infracciones de tránsito a través de cámaras, sensores y otros dispositivos, vinculados a un software habilitado para administrar la documentación de las fotografías y videos de los infractores, así como la expedición de comparendos electrónicos, además de un desarrollo informático específico para gestionar, por módulos, lo referente a los pagos recibidos por concepto de multas y sanciones de tránsito, y la gestión del cobro persuasivo y coactivo de esos conceptos.

El Municipio de Ipiales se reservó la regulación, el control, la valoración de pruebas, la vigilancia y la orientación de la función administrativa. No se observa a simple vista que la entidad territorial contratante hubiera delegado en el contratista las funciones que le corresponde asumir como autoridad de tránsito en su municipalidad y, en cambio, lo que se desprende del contrato y de los documentos que lo integran es que se contrató un servicio especializado, para la adquisición de un sistema tecnológico para la modernización de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Ipiales, el cual debía operar bajo las directrices y el control de la administración municipal.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C 129 de 1995. COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD DE TRÁNSITO / EJERCICIO DE AUTORIDAD DE TRÁNSITO / FACULTADES DE LA AUTORIDAD DE TRÁNSITO / FUNCIONES DE LA AUTORIDAD DE TRÁNSITO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES / LÍMITES A LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / MUNICIPIO DE IPIALES / POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL ESTADO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / FUNCIONES DE LA POLICÍA NACIONAL / ENTE TERRITORIAL / MUNICIPIO / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ALCALDE / FUNCIONES DEL ALCALDE – Como autoridad de tránsito / AUTORIDAD DE POLICÍA / SISTEMA DE DETECCIÓN E IMPOSICIÓN DE INFRACCIONES DE TRÁNSITO / Para establecer cuáles son las funciones asignadas a los municipios en materia de tránsito y transporte, se tiene que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 311 de la Constitución Política y 3° de la Ley 136 de 1994, a los municipios les corresponde prestar los servicios públicos en el territorio de su jurisdicción. El alcalde, como jefe de la administración local, cumple la función de autoridad de tránsito, en atención a lo normado en el artículo 3° de la Ley 769 de 2002 y, a su vez, es la primera autoridad de policía, según el artículo 315 de la Constitución Política.

(…) las autoridades de tránsito desarrollan funciones de carácter regulatorio y sancionatorio. En el ejercicio de dicha misión, deben implementar acciones de prevención y asistencia técnica y humana para los usuarios de las vías. Además, pueden delegar en entidades privadas el aporte de pruebas de infracciones de tránsito, el recaudo de las multas, la tramitación de especies venales y demás trámites a su cargo, a excepción de la valoración de las pruebas.

(…) En el presente asunto se encargó a un particular la implementación de un sistema de detección y gestión de infracciones de tránsito en el Municipio de Ipiales, mediante dispositivos electrónicos. La labor contratada incluía, entre otras, las labores de aportar pruebas de las infracciones, recaudar las multas y gestionar la expedición de licencias de conducción y tránsito, el suministro de placas, así como la gestión del impuesto de circulación y tránsito, tareas que se encuentran autorizadas por la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 1310 DE 2009 - ARTÍCULO 4 / LEY 769 - ARTÍCULO 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 311 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 3 / LEY 769 DE 2002 - ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 315 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C 129 de 1995. EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES / LÍMITES A LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / MUNICIPIO DE IPIALES / POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL ESTADO / SISTEMA DE DETECCIÓN E IMPOSICIÓN DE INFRACCIONES DE TRÁNSITO – No se transfirió la potestad regulatoria y sancionatoria como autoridad de tránsito y transporte / USO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS – No implicó delegación de funciones No se transfirieron al particular las potestades regulatorias y sancionatorias propias de la autoridad de tránsito y transporte.

De la lectura del contrato y los documentos que lo componen tampoco se infiere que la expedición de las especies venales o el trámite del cobro persuasivo y coactivo estuvieren a cargo del contratista y, en cambio, se entiende que la función de la plataforma tecnológica consiste en servir de apoyo al registro de esos procesos y a su elaboración digital, conservando la titularidad de la función en el ente territorial.

En el negocio jurídico se estableció que la operación del sistema contratado debía ceñirse a las directrices e instrucciones que para el efecto impartiera la entidad contratante (facultad de regulación) y, además, ésta conservó la función de valorar las pruebas y de imponer, autónomamente, las sanciones por infracciones de tránsito, así como de perseguir su pago.

Adicionalmente, se anotó que se reservaba “la regulación, el control, la valoración de pruebas, la vigilancia y la orientación de la función administrativa”. (…) en principio, no se produjo una delegación de funciones administrativas, en tanto, el Municipio de Ipiales a través de la Secretaría de Tránsito y Transporte, si bien contrató un sistema tecnológico buscando mayor eficacia en la prestación del servicio público a su cargo relacionado con la conservación del orden y el respeto de las normas de tránsito en su jurisdicción, no se despojó de la potestad de decisión que le asiste en materia regulatoria y sancionatoria; luego, no es dable sostener que delegó las funciones que le son inherentes, en su condición de autoridad pública.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C 866 de 1999. CONTRATO ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / CONTRATO DE CONSULTORÍA / CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA / REQUISITOS LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES [P]ara la selección del contratista se optó por el mecanismo de contratación de licitación pública y se determinó que se celebraría un contrato de concesión, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades enlistadas en el artículo 2° de esa normativa y, además, los contratos de obra, de consultoría, de concesión, de prestación de servicios y los encargos fiduciarios y fiducia pública. (…) El artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 dispone que la escogencia del contratista se puede dar a través de la modalidad de licitación pública, cuyo procedimiento debe atender a lo reglado en el Decreto 1510 de 2013.

Al analizar las disposiciones aludidas no se advierte que para efectos de celebrar el contrato de concesión en comento fuera necesario acatar los requisitos exigidos por la Ley 489 de 1998, en relación con la delegación de funciones administrativas a particulares, o que se hubiera dejado de observar condiciones obligatorias para la validez del acuerdo, según el examen somero que se ha efectuado en esta instancia del proceso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1510 DE 2013 / LEY 489 DE 1998 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C 866 de 1999. OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / RECAUDO DE MULTAS DE TRÁNSITO / MULTA DE TRÁNSITO / CARACTERISTÍCAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / DESTINACIÓN ESPECIFÍCA DE RECURSOS PÚBLICOS - La remuneración pactada por las partes no vulneró la regla de destinación específica establecida / SISTEMA DE DETECCIÓN E IMPOSICIÓN DE INFRACCIONES DE TRÁNSITO / MUNICIPIO DE IPIALES / PRECIO DEL CONTRATO En el contrato de concesión que se analiza se especificó que su objeto consistía en el equipamiento e instalación de dispositivos de vigilancia electrónicos destinados a la detección y procesamiento de multas y sanciones de tránsito.

En ese entendido, en principio, la remuneración pactada por las partes no vulneró la regla de destinación específica establecida (…) por cuanto un porcentaje del recaudo de las multas y sanciones se asignó, precisamente, a la dotación de equipos y software necesarios para modernizar el sistema de detección e imposición de infracciones de tránsito en el Municipio de Ipiales, en aras de mejorar la seguridad vial en ese territorio.

(…) con la suscripción del contrato de concesión se asignó al contratista la carga de asumir la inversión requerida para la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de las cámaras de vigilancia, así como el desarrollo y operación del sistema informático destinado a procesar los datos. Como contraprestación, se acordó que la remuneración estaría constituida por un porcentaje del recaudo que se obtuviera a partir de la operación de dicho sistema tecnológico.

CONTRATO DE CONCESIÓN / RECAUDO DE MULTAS DE TRÁNSITO / MULTA DE TRÁNSITO / CARACTERISTÍCAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NEGACIÓN DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PAGO AL CONTRATISTA - No se advierte a simple vista una prohibición para retribuir al concesionario mediante un porcentaje del ingreso obtenido con la implementación del sistema de detección de infracciones de tránsito / CONTRATO ESTATAL / RETRIBUCIÓN AL CONTRATISTA - Mediante un porcentaje del ingreso obtenido con la implementación del sistema de detección de infracciones de tránsito / MEDIDA CAUTELAR – Su decreto debe atender a las exigencias dispuestas en el artículo 231 del CPACA / FUNCIONES ADMINISTRATIVAS – Su delegación está relacionada con las potestades inherentes al Estado / DESTINACIÓN DE MULTAS Y SANCIONES DE TRÁNSITO- El recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito tiene destinación específica según lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley 769 de 2002. [L]os dineros en cuestión, provenientes de las multas y sanciones recaudadas con las obras contratadas se emplearon para dotar al municipio con equipos electrónicos y para contratar un sistema moderno que permitiera mejorar las condiciones viales del municipio.

Así se consignó en el anexo al contrato denominado “Especificaciones técnicas detalladas- concesión para la modernización tecnológica integral de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Ipiales (Nariño)”, en el cual se explicó que el concesionario haría la inversión inicial y operaría los sistemas (…) tratándose de contratos de concesión, la administración está autorizada para remunerar al contratista de diversas maneras, por ejemplo, mediante derechos, tarifas, tasas o, incluso, con una participación en la explotación del bien contratado, en los términos del artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993; en tal sentido, no se advierte a simple vista una prohibición para retribuir al concesionario mediante un porcentaje del ingreso obtenido con la implementación del sistema de detección de infracciones de tránsito.

(…) en los contratos de concesión está autorizado el pago al contratista mediante un porcentaje de los ingresos percibidos por la utilización de los bienes o servicios contratados, incluidos aquellos cuyo objeto se refiere a la implementación de ayudas tecnológicas en el sistema de tránsito y transporte nacional. FUENTE FORMAL: LEY 769 DE 2002 - ARTÍCULO 7 / LEY 1843 DE 2017 - ARTÍCULO 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 4 / LEY 769 DE 2002 – ARTÍCULO 160 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00143-02(65819) Actor: MUNICIPIO DE IPIALES Demandado: UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD VIAL ANDINA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – MEDIDA CAUTELAR Temas: MEDIDA CAUTELAR – su decreto debe atender a las exigencias dispuestas en el artículo 231 del CPACA / FUNCIONES ADMINISTRATIVAS – su delegación está relacionada con las potestades inherentes al Estado / DESTINACIÓN DE MULTAS Y SANCIONES DE TRÁNSITO- El recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito tiene destinación específica según lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley 769 de 2002.

Procede el Despacho a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 29 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Nariño, mediante el cual decretó la medida cautelar de suspensión del contrato 115 de 24 de noviembre de 2014, suscrito entre el Municipio de Ipiales y la Unión Temporal Seguridad Vial Andina, y ordenó al contratista la adopción de las medidas necesarias para asegurar la conservación de los bienes y obras ejecutadas.

I. A N T E C E D E N T E S

1. LA DEMANDA El 24 de febrero de 2016, el Municipio de Ipiales, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Unión Temporal Seguridad Vial Andina, con el fin de que se declarara la nulidad absoluta del contrato 115 de 24 de noviembre de 2014 y se ordenara su liquidación, con las restituciones a que hubiere lugar.

El objeto del contrato consistió en la “concesión para la modernización tecnológica integral de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Ipiales (Nariño)”. Lo anterior, por considerar que el negocio jurídico contrarió normas constitucionales y legales (fls. 2-63 c. n.° 1). De manera subsidiaria, se solicitó declarar la nulidad absoluta de la cláusula tercera del contrato, referida al valor y forma de pago, y ordenar su liquidación, al no ser posible ejecutarlo sin contraprestación para el contratista.

Como fundamento fáctico, se mencionó que en el proceso de suscripción del contrato, se desconocieron las siguientes normas: i) artículos 2, 6 y 121 de la Constitución Política; ii) artículo 160 de la Ley 769 de 2002; iii) artículos 15 y 16 del Decreto 111 de 1996; iv) artículo 12 de la Ley 819 de 2003; v) artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998; y vi) la Ley 1310 de 2009.

En síntesis, se mencionó que, por disposición legal, el recaudo de multas y sanciones por infracciones de tránsito tienen una destinación específica y no podían emplearse para pagar el valor del contrato, pues no existió atribución de funciones de carácter administrativo en el particular; así mismo, se autorizó un descuento directo a favor del contratista sin que los recursos ingresaran al presupuesto del ente territorial, lo cual afecta el principio de legalidad del gasto; además, se comprometieron vigencias futuras pese a que no se contaba para ello con autorización ni con la disponibilidad presupuestal y el registro del acto y, por último, se permitió la instalación de “fotomultas” en las vías nacionales, pero no se firmó un convenio con la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, ni se solicitó permiso del Instituto Nacional de Vías –INVIAS- y de la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI-.

2. LA MEDIDA CAUTELAR 2.1. La solicitud de suspensión del contrato La parte actora, en escrito separado presentado junto a la demanda (fls. 81 – 118 c. n.° 1), solicitó decretar la suspensión de la ejecución del contrato 115 de 2014 y, como consecuencia, ordenar la liberación de los recursos públicos que se encontraban en la fiducia constituida para el manejo del recaudo por multas e infracciones de tránsito y otros conceptos de esta naturaleza y/o del contrato, a favor del Municipio de Ipiales- Nariño, “para que sean destinados a la finalidad prevista en el artículo 160 de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito, sin perjuicio, de que esta entidad territorial responda luego de que se declare la nulidad del contrato y se ordene su liquidación, por las restituciones mutuas a que haya lugar, producto de lo alcanzado a ejecutar del contrato”[1].

Manifestó que negar la medida cautelar resultaba más lesivo que concederla, por cuanto no se lograría la destinación específica de los dineros establecida en la Ley 769 de 2002[2]. Por el contrario, con la medida de suspensión se garantizaría la salvaguarda del patrimonio público, la protección del interés general sobre el particular, la reivindicación del principio de legalidad en la contratación pública, el cumplimiento de la destinación especial de los recursos no tributarios recaudados, y se evitaría el desplazamiento de los dineros públicos a particulares, los cuales posteriormente no podrían ser recuperados. 2.2.

Oposición a la solicitud de medida cautelar El Tribunal Administrativo del Nariño, mediante auto de 16 de diciembre de 2016 (fl. 62 c. n.° 2), corrió traslado de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora. La Unión Temporal Seguridad Vial Andina[3], a través de apoderado designado por su representante legal suplente, se opuso a la petición elevada (fls. 65-77 c. n.° 2).

Adujo que el contrato de concesión se celebró previo el agotamiento de una etapa de planeación que incluyó un estudio de factibilidad y conveniencia, en el que se determinó la viabilidad y oportunidad de entregar en concesión algunas funciones de operación propias de la Secretaría Municipal de Tránsito y Transporte de Ipiales. Además, se contó con la autorización del Concejo Municipal, contenida en el Acuerdo 027 de 29 de noviembre de 2013.

Agregó que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los particulares pueden prestar servicios públicos, siempre que exista una disposición legal que lo autorice, requisito que se reúne en el caso concreto con la Ley 769 de 2002 que autoriza a los particulares a ejercer las actividades a cargo de las secretarías de tránsito y transporte de los municipios, como la liquidación, recaudo y distribución de las multas.

Adicionalmente, los artículos 22 y 26 de la Ley 1383 de 2010, también, conceden la facultad de contratar con particulares para el cobro de multas de tránsito. En criterio de la sociedad demandada, no es cierto que la delegación de funciones deba ceñirse únicamente al cumplimiento de las condiciones establecidas en los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, es decir, mediante convenio autorizado por acto administrativo.

En el asunto bajo estudio se celebró un contrato de concesión, en los términos dispuestos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, negocio que no exigía el agotamiento de los requisitos contemplados en la Ley 489 de 1998, sino el procedimiento de selección bajo la modalidad de licitación pública previsto en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, con observancia del principio de contratación estatal de “planeación”.

En relación con la forma de remuneración pactada, afirmó que ésta obedece a las características propias del contrato de concesión que se celebró, tal como lo sostuvo la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de 18 de marzo de 2010, en el proceso con radicado 14390 y, si bien el recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito tiene una destinación específica, el artículo 160 de la Ley 769 de 2002 contempló una excepción referida a los particulares en quienes se delegue o participen en la administración, liquidación, recaudo y distribución de las multas, como ocurre en el presente caso.

Frente al alegato según el cual se vulneró el principio de legalidad del gasto por cuanto se autorizó un descuento directo a favor del contratista, manifestó que el contrato de concesión prevé “como remuneración una forma de pago pactada entre las partes bajo el principio de autonomía de la voluntad”, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; así mismo, en el contrato controvertido el concesionario debió constituir una fiducia para el recaudo de los dineros por multas y sanciones, los cuales se girarían a una cuenta especial del municipio y del contratista, según el porcentaje acordado.

Los valores destinados al ente territorial entrarían a conformar el presupuesto que debe ser utilizado según las normas orgánicas en esa materia. Añadió que el Municipio de Ipiales no comprometió vigencias futuras porque toda erogación para llevar a cabo el objeto contractual estaba a cargo del concesionario, quien a su vez debía entregar a la entidad contratante el recaudo, en el porcentaje de participación que le correspondía. Por esa razón, no se debía contar con aprobación de vigencias futuras, con certificado de disponibilidad presupuestal ni efectuar el registro presupuestal.

Finalmente, indicó que la Ley 1310 de 2010 le atribuyó jurisdicción a los agentes de tránsito territoriales, en el perímetro urbano y rural de sus municipios o distritos, por lo que la jurisdicción de los agentes de la Policía Nacional quedó limitada a las carreteras nacionales; aunado a ello, la administración municipal tramitó los permisos para la utilización de las vías ante la ANI y el INVIAS.

La sociedad Gestión y Consultoría Integral S.A.S., en su condición de integrante de la Unión Temporal Seguridad Vial Andina, también se pronunció frente a la solicitud de medida cautelar elevada por la parte actora (fls- 101-122 c. n.° 2). Se opuso al decreto de la cautela, por considerar que el negocio jurídico celebrado con el Municipio de Ipiales tuvo por fuente legal el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que contempló el contrato de concesión, y las normas que regulan la prestación del servicio público a cargo de los organismos de tránsito en Colombia, Leyes 769 de 2002 y 1383 de 2010, según las cuales, es posible suscribir contratos con particulares para el cobro de las multas que se impongan por la comisión de infracciones de tránsito.

Manifestó que de acuerdo con el Decreto 111 de 1996 –Estatuto Orgánico de Presupuesto-, las multas hacen parte de los ingresos corrientes, en la modalidad de no tributarios; adicionalmente, el artículo 160 de la Ley 769 de 2002 contempló una excepción a la destinación específica de esos recursos, referida a “los particulares en quienes se delegue y participen en la administración, liquidación, recaudo y distribución de las multas”, actividad que ciertamente le fue delegada al concesionario en el contrato cuya nulidad se pretende, de manera que la destinación específica a la que se hace referencia aplica solo para los dineros que ingresan al presupuesto del ente territorial, provenientes del porcentaje que le corresponde del recaudo de las multas y comparendos.

Adujo que el ente territorial no comprometió recursos de su presupuesto y la remuneración de esa entidad así como del concesionario depende del recaudo efectivo de dineros, lo cual está ligado a que los conductores infrinjan normas de tránsito, que se impongan los respectivos comparendos y que el concesionario pueda brindar un apoyo eficaz en la gestión de cobro; luego, la asunción del riesgo implícito en el contrato de concesión le corresponde al contratista.

En ese entendido, al tratarse de una concesión que relevaba al ente público de recaudar y darle destinación a la renta generada, no debía contarse con el certificado de disponibilidad presupuestal exigido por el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 ni se requería la “figura de la vigencia futura”. Para soportar su afirmación, transcribió apartes de un pronunciamiento efectuado por la Procuraduría General de la Nación, dentro de la actuación administrativa disciplinaria 162-138054-06, en el que sostuvo que cuando las entidades públicas no aportan recursos, no es requisito contar con la aprobación de vigencias futuras.

Sobre los permisos para la instalación de los dispositivos de detección electrónica en las vías municipales, indicó que fue el propio ente territorial el que entregó las respectivas autorizaciones, y resaltó que el organismo de tránsito municipal puede ejercer las funciones misionales que señala el Código de Tránsito, dentro de su jurisdicción, sin injerencia de la policía de carreteras la cual no tiene competencia en el territorio municipal.

Para culminar su intervención, mencionó que el contrato de concesión demandado respetó las disposiciones contenidas en las Leyes 80 de 1993, 769 de 2002 y 1383 de 2010, además, la concesionaria ha cumplido a cabalidad con las obligaciones contractuales que adquirió, a diferencia del Municipio de Ipiales que suspendió el contrato, “por las vías de hecho”, pues se ha negado a entregar al contratista los rangos necesarios para la legalización de comparendos y prohibió la entrega de documentos y la entrada de los empleados del concesionario a las instalaciones del organismo de tránsito. 2.3.

El decreto de la medida cautelar – decisión apelada 2.3.1. La magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 1º de noviembre de 2018, decretó la medida cautelar solicitada por la parte actora, decisión contra la cual la parte demandada interpuso recurso de apelación. Una vez arribó el proceso a esta Corporación se advirtió que la decisión impugnada debió haber sido adoptada por la Sala del Tribunal Administrativo de Nariño y no por la magistrada ponente, en atención a lo dispuesto en los artículos 125 y 243 del CPACA.

Por esa razón, en auto de 9 de septiembre de 2019, este Despacho dispuso la devolución del expediente al tribunal de origen con el fin de que pronunciara la decisión correspondiente, con el lleno de las formalidades señaladas en el artículo 279 del Código General del Proceso. 2.3.2. El Tribunal Administrativo de Nariño dio cumplimiento al requerimiento realizado por este Despacho y, para el efecto, profirió en sala el auto de 29 de octubre de 2019, mediante el cual resolvió:

PRIMERO: Conceder la medida cautelar y en consecuencia suspender la ejecución del contrato No. 115 del 24 de noviembre de 2014, suscrito entre el Municipio de Ipiales y la Unión Temporal Seguridad Vial Andina.

SEGUNDO: Ordenar al contratista que adopte las medidas de conservación que sean necesarias para que los bienes afectos al contrato y los actualmente ejecutados no se pierdan o dañe.

TERCERO: Sin lugar a fijar caución a cargo de la parte demandante, según lo expuesto en el presente auto.

CUARTO: No acceder a la solicitud de liberación de los recursos que se encuentren en la fiducia, presentada por la parte demandante. (…). Para arribar a esa decisión, el a-quo, en síntesis, adujo que en la celebración del contrato de concesión no se habían atendido las condiciones que la Ley 489 de 1998 establece para la delegación de funciones administrativas a particulares; además, se pactó el pago al contratista con el recaudo de las multas y sanciones, pese a que dichas rentas tenían destinación específica.

Se explicó que el procedimiento señalado para la delegación de funciones administrativas a particulares exigía la expedición por parte del Concejo Municipal o de la Asamblea Departamental, de un acto administrativo en el que se especificaran las funciones encomendadas, las calidades y requisitos que debían cumplir las personas de derecho privado, las condiciones del ejercicio de las funciones, la forma de remuneración, la duración del encargo y las garantías que debían prestar.

Además, se debía elaborar un pliego de condiciones, formular la convocatoria en los términos de la Ley 80 de 1993, según el contrato elegido, y se debía pactar un convenio con inclusión de cláusulas excepcionales y un plazo máximo de ejecución de cinco años. Así mismo, se mencionó que no era posible remunerar al contratista a través del recaudo percibido por concepto de multas y sanciones, por cuanto esas rentas tenían una destinación específica y, además, no se configuraba la excepción a esa regla, relacionada con la delegación de funciones a particulares, de conformidad con lo dispuesto en el Código Nacional de Tránsito Terrestre –Ley 769 de 2002, art. 7 y 160-.

Tampoco resultaba aplicable el principio de unidad de caja, de acuerdo con el cual el recaudo de todos los ingresos conforma un fondo común con el cual se atienden todas las erogaciones que demanda la administración, bajo el entendido de que las rentas de destinación específica ingresan a una cuenta separada a fin de ser utilizadas en un fin particular y no puede admitirse su giro directo a las arcas del contratista, sin un filtro previo.

Con fundamento en ese entendimiento, se consideró que en el caso concreto no se habían cumplido a cabalidad los requisitos que habilitaban la delegación, concretamente, porque en el Acuerdo 027 de 27 de noviembre de 2013 del Concejo Municipal: i) no se determinaron las calidades y requisitos que debían reunir las entidades o personas privadas; ii) tampoco se indicaron, de manera precisa, las condiciones del ejercicio de dichas funciones; iii) no se precisaron las garantías que debía prestar el contratista; y iv) el plazo de ejecución se estableció en 10 años.

Por consiguiente, de aceptarse que no se delegaron funciones administrativas, el pago al contratista no podía hacerse con el recaudo de las multas y sanciones toda vez que esas rentas tienen destinación específica; así mismo, de admitirse que se presentó una delegación de funciones, no se cumplieron los requisitos para ello. Se resaltó que cinco de las cámaras incluidas en el objeto del contrato se instalarían en la vía Panamericana, pese a que ésta tiene carácter nacional y no hace parte de la jurisdicción del Municipio de Ipiales.

Seguidamente, se realizó un estudio de “ponderación de intereses” y se concluyó que el interés del contratista era de carácter subjetivo por lo que era éste el que debía ceder ante la posible lesión a un interés público. Si bien no se avizoraba un perjuicio irremediable, era posible que los efectos de la sentencia se tornaran inanes porque para el momento de proferirla ya habría transcurrido “un gran período de tiempo de ejecución del contrato”.

Por lo anterior, se resolvió decretar la suspensión de la ejecución del contrato y se advirtió al contratista que debía adoptar las medidas de conservación necesarias para que los bienes afectos al contrato y el porcentaje ejecutado no se perdieran o dañaran. Adicionalmente, se negó la petición dirigida a que se liberaran los recursos consignados en la fiducia, por cuanto “en los casos de declaratoria de nulidad absoluta de un contrato estatal, existe la posibilidad de que se ordenen restituciones mutuas, por ello, los dineros allí consignados, podrían servir para que el Municipio de Ipiales cumpla con las obligaciones que se determinen en la sentencia”.

Se afirmó que no era necesario constituir caución por cuanto el solicitante de la cautela era una entidad pública (fls. 366-387 c. ppal.). 2.3.2. El magistrado Paulo León España Pantoja aclaró el voto. Consideró que, a pesar de lo dispuesto en el auto de 9 de septiembre de 2019 proferido por este Despacho, la providencia que decretó la medida cautelar debió ser proferida por el magistrado ponente y no por la Sala, en consideración a lo establecido en el artículo 234 del CPACA.

Así mismo, encontró errada la afirmación que equiparó los términos de “convenio” y “concesión”; en su criterio, el convenio hace alusión a “la conjunción de voluntades en torno a intereses que son compartidos por ambos cooperantes, excluyendo la existencia de intereses patrimoniales contrapuestos sobre el negocio”, mientras que el objeto de concesión tiene como objeto la adecuada prestación del servicio público y busca una remuneración a favor del concesionario (fls. 458-459 c. ppal.). 2.4.

Recurso de apelación contra la decisión que decretó la cautela La apoderada de la Unión Temporal Seguridad Vial Andina, interpuso, oportunamente, recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar de suspensión del contrato (fls. 392-406 c. ppal.). Como argumentos de la impugnación, se indicó que la salvedad contenida en el artículo 160 de la Ley 769 de 2002, que habilita una destinación diferente para el recaudo de multas y sanciones, se consagró con la finalidad de remunerar a los particulares o terceros que prestan servicios a los organismos de tránsito, especialmente, mediante contratos de concesión, pues en éstos es el contratista quien asume los costos de construcción, operación, explotación, organización o gestión de la actividad contratada.

En el caso concreto, la remuneración del contratista está dada por un porcentaje de la suma que efectivamente se recaude a título de multas y sanciones. Por ende, la forma de pago acordada en el contrato en cuestión, la cual se propuso desde los estudios y pliegos de condiciones, no viola la destinación específica dispuesta en la ley. En efecto, el Código Nacional de Tránsito Terrestre autorizó la contratación con particulares, “siendo esta la manera como los entes territoriales y organismos de tránsito vienen remunerando a sus concesionarios en todo el país”.

Se afirmó que el contrato de concesión está regulado expresamente en la Ley 80 de 1993 y, para el asunto que es materia de análisis, corresponde a la concesión de un servicio público, clasificación que permite acordar el pago de la contraprestación en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación de un bien, etc., como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación. Agregó que por la naturaleza del contrato y la asunción del riesgo por parte del contratista, no se requería contar con certificados de disponibilidad presupuestal.

En cuanto a la supuesta falta de jurisdicción del municipio demandante para instalar cámaras de seguridad en la vía Panamericana, se aseguró que la competencia de las autoridades y organismos de tránsito se encuentra regulada en las Leyes 769 de 2002, 1310 de 2009 y 1383 de 2010. De acuerdo con esas normas, corresponde a los agentes de tránsito de la Secretaría de Tránsito de Ipiales controlar la movilidad en el municipio y sus corregimientos, por lo que no era necesario celebrar un convenio con la Policía Nacional para instalar los dispositivos de detección toda vez que la vía Panamericana se ubica dentro del casco urbano; además, el Municipio de Ipiales expidió los respectivos permisos porque consideraba que la obra afectaría el uso del espacio público; luego, no le es dable ahora alegar su propia culpa para acusar de ilegal el contrato.

En criterio del apelante, lo que realmente pretende la parte actora es legalizar los actos que dieron “por terminado” el contrato, a través de vías de hecho. Desde el mes de febrero de 2016 se impidió la entrada a la Secretaría de Tránsito de Ipiales de los trabajadores de la concesión y se suspendió la entrega de información de la legalización de los trámites y de la imposición de comparendos.

Resaltó que la decisión que ordenó al contratista garantizar los bienes y obras ejecutadas se torna inocua por cuanto el contrato “finalizó” en el mes de febrero de 2016, por disposición de la administración, y los bienes quedaron a cargo del municipio según se hizo constar en el acta de entrega de 5 de julio de 2015. De otra parte, se anotó que el Municipio de Ipiales, si consideraba que el contrato era ilegal, debió declarar su nulidad y darlo por terminado, en aplicación de las facultades excepcionales que le otorga el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, y no demandar a la administración de justicia la adopción de esa decisión. Bajo ese argumento se solicitó declarar probada la excepción de falta de competencia. Por último, como en el contrato se estipuló que ante cualquier controversia surgida con ocasión del mismo las partes debían agotar una etapa de arreglo directo, la cual no fue observada por la parte actora antes de demandar, se configuró “una nulidad procesal que debía ser declarada por los magistrados”.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia y oportunidad De conformidad con lo dispuesto en los artículos 236[4] y 243, numeral 2°[5] del CPACA, la decisión que decreta una medida cautelar es pasible del recurso de apelación. Así mismo, le asiste competencia a este Despacho para resolver el asunto, en atención a lo previsto en los artículos 125[6] y 150[7] de la misma normativa, toda vez que se revocará la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Nariño[8].

En cuanto a la oportunidad del recurso, se observa que éste se interpuso en término como sea que la providencia apelada se notificó el 26 de noviembre de 2019 y el recurso de apelación se presentó al siguiente día (fls. 388 y 390 c. ppal.). 2. Caso concreto El asunto se contrae a determinar si es procedente el decreto de la medida cautelar de suspensión del contrato, como mecanismo de protección del interés público que, en criterio de la parte actora, se encuentra amenazado.

La procedencia de la medida cautelar de suspensión, en consideración a lo dispuesto en los artículos 229[9], 230[10] y 231[11] del CPACA, exige que a través de ella se busque proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; así mismo, que sea el único mecanismo para conjurar o superar la situación que da lugar a su adopción y, además, que se reúnan una serie de requisitos, entre ellos: i) que la solicitud esté debidamente fundada; ii) que de las pruebas aportadas se pueda concluir que resultaría más gravoso negar la cautela que concederla, y iii) que se acredite que de no otorgarse se causaría un perjuicio irremediable o los efectos de la sentencia serían nugatorios.

El Tribunal a-quo soportó el decreto de la medida cautelar en la supuesta desatención del procedimiento indicado en la Ley 489 de 1998, para la delegación de funciones administrativas en particulares; así como en la destinación indebida del recaudo de las multas y sanciones por infracciones de tránsito. Se mencionó, además, que las cámaras habían sido instaladas por fuera de la jurisdicción del municipio de Ipiales.

La parte demandada, por su parte, consideró en el recurso de apelación que, en el caso analizado sí se presentó la excepción contenida en el artículo 160 de la Ley 489 de 1998 que habilita la remuneración de contratista con el recaudo de las multas y sanciones, especialmente por tratarse de un contrato de concesión. Agregó que el Municipio de Ipiales tenía competencia para instalar cámaras en la vía Panamericana por encontrarse situada dentro del casco urbano de su jurisdicción. Además, refirió que la orden dirigida a que se implementaran las medidas necesarias para conservar los bienes y obras ejecutadas resultaba inane porque para ese momento el contrato había terminado, por disposición de la entidad demandante, y los bienes se encontraban a cargo de ese ente territorial.

El Despacho revocará el decreto de la medida cautelar en cuestión, por cuanto en esta instancia del proceso no se avizoran razones que lleven a inferir que la ausencia de la medida cautelar pueda generar un perjuicio para el interés público, en atención a las razones que pasan a exponerse. Al analizar el material probatorio que obra en el plenario se advierte que, el 24 de noviembre de 2014, el Municipio de Ipiales celebró con la Unión Temporal Vial Andina el contrato de concesión no. 115[12], con el siguiente objeto: “Concesión para la modernización tecnológica integral de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Ipiales (Nariño)”.

En la cláusula segunda se anotó que el alcance del objeto y especificaciones técnicas se encontraban establecidos en los estudios previos definitivos; en el anexo denominado “Especificaciones técnicas detalladas- concesión para la modernización tecnológica integral de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Ipiales (Nariño)”, y en la propuesta presentada por el concesionario (fls. 408-417 c. n.° 1).

En los antecedentes del contrato se hallan los documentos referidos, los cuales presentan la siguiente información relevante: i) Estudios previos definitivos: la necesidad del servicio contratado se asoció a la implementación de mecanismos electrónicos para prevenir y reducir la accidentalidad en las vías municipales, así como para generar una cultura de respeto hacia las normas de tránsito.

Se especificó que era necesario celebrar un contrato de concesión, en los términos definidos por el artículo 32, numeral 4° de la Ley 80 de 1993, para “la modernización tecnológica integral para la gestión de tránsito en los procesos misionales, garantizando la interacción en tiempo real con el RUNT, a través de un sistema debidamente homologado por el mismo RUNT y por un término de diez (10) años”.

Para el efecto, estaría incluida: “la implementación, suministro, montaje, operación, administración, mantenimiento, expansión y puesta en funcionamiento del servicio de detección electrónica de infracciones de tránsito, comparenderas electrónicas, así como la gestión del cobro persuasivo – coactivo y todo lo relacionado con la prueba de la infracción, recaudo de las multas correspondientes y de los recursos mediante cobro prejurídico y coactivo con excepción de la regulación, el control, valoración de pruebas, la vigilancia y la orientación de la función administrativa, que corresponderá en todo momento, dentro del marco legal, a la autoridad u organismo de tránsito, quien impartirá las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio”.

Además, el servicio debía incorporar “la implementación, suministro, montaje, programación, administración, gestión parcial, mantenimiento, expansión, financiación y cubrimiento económico de todas las acciones que permitan la puesta en funcionamiento y operación de un sistema centralizado de gestión de la información de tránsito y transporte homologado ante el Registro Único Nacional de Tránsito (RUNT), para transmitir la información vía web services; la expedición de licencias de conducción y tránsito, el suministro de placas, la gestión del impuesto de circulación y tránsito, y el acompañamiento legal a la gestión de cobro persuasivo – coactivo de las multas impuestas por la Policía y el Grupo de Agentes de Tránsito del Municipio de Ipiales a los infractores; de igual forma, el sistema integrado debe permitir además una interrelación compatible tecnológicamente, para integrar en línea y tiempo real la información que capturen los dispositivos electrónicos que deba instalar el concesionario, para la detección electrónica de infracciones de tránsito, el apoyo jurídico administrativo para el cobro persuasivo y coactivo de las multas a infractores de tránsito detectadas a través de medios tecnológicos, gestiones que desarrollarán bajo su propia cuenta y riesgo”.

Se estableció cuál debía ser el equipamiento para la detección de infracciones de tránsito (cámaras, radares, sensores, etc.), las funciones que esos elementos debían prestar (detección de exceso de velocidad, contravía, estacionamiento prohibido, etc.), los requerimientos del centro de control y procesamiento y, en general, las características técnicas tanto de lo equipos como del software requerido.

El Municipio de Ipiales se reservó la supervisión e interventoría del contrato, ésta última a través de un servicio técnico profesional. Para la selección del contratista, se optó por la modalidad de licitación pública, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Se especificó que el equipo mínimo de trabajo del contratista debía estar conformado por un profesional en administración, tres ingenieros de sistemas, cuatro tecnólogos en sistemas de información y seis personas capacitadas en archivística y gestión documental.

Como criterios para seleccionar la oferta más favorable, se incluyeron: la calidad de la tecnología del sistema de detección de infracciones; la calidad de la tecnología utilizada en el centro de control y procesamiento; la evaluación de la propuesta de software; el precio, y el apoyo a la industria nacional (fls. 254-270 c. n.° 1). ii) Anexo “Especificaciones técnicas detalladas- concesión para la modernización tecnológica integral de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Ipiales (Nariño)”: Este documento fue elaborado por el Secretario de Tránsito y Transporte Municipal de Ipiales.

Se mencionó la necesidad de contar con un sistema de detección electrónica de infracciones de tránsito, que permitiera declarar como contraventores a aquellos conductores que infringieran las normas de tránsito. Se requería que el sistema de apoyo no generara gastos al municipio, por lo que se especificó que “el concesionario hace la inversión inicial y opera los sistemas logrando su mayor efectividad, y a cambio de unos ingresos originados por el mismo cobro de las multas, se cubren sus costos y utilidades y se asegura unos niveles de calidad en la gestión”.

Se describió la forma en que debía operar el sistema y las exigencias de los equipos empleados. Por ejemplo, se indicó que las cámaras debían detectar automáticamente las infracciones y documentarlas mediante fotografías de la placa y videos que se alojaban en un archivo digital contenido en el aplicativo informático. Los requerimientos de los equipos físicos, su instalación, los operarios, el mantenimiento, los protocolos de comunicación, seguridad y demás utilidades del sistema se explicaron en detalle.

En el acápite de necesidades específicas se enunciaron los mismos requerimientos tecnológicos, administrativos y operativos a que se hizo alusión en los estudios previos definitivos. Adicionalmente, se mencionó que la forma de contratación del sistema de modernización a través de una concesión había sido propuesta por “el ejecutivo municipal” y fue autorizada por el Concejo Municipal, mediante el Acuerdo 027 de 29 de noviembre de 2013 (fls. 214-226 c. n.° 1). iii) Propuesta del concesionario.

En el Acta de la audiencia de evaluación de propuestas realizada el 6 de noviembre de 2014, se hizo alusión a la que presentó la Unión Temporal Seguridad Vial Andina, conformada por las sociedades Gestión y Consultoría Integral S.A.S. y Sistemas y Aplicaciones en Línea S.A.S., quien acudió como oferente único. En primer lugar, se evaluaron los requisitos habilitantes establecidos en el Pliego de Condiciones y se verificó que el proponente los reunía. Seguidamente, se estableció el cumplimiento de los demás criterios de evaluación –calidad, propuesta de software, precio y apoyo a la industria nacional-, razón por la cual el Comité Asesor y Evaluador de la Alcaldía de Ipiales recomendó “tener elegible para adjudicar el contrato” al oferente (fls. 392-397 c. n.° 1).

Con ocasión de lo anterior, en audiencia de 21 de noviembre de 2014, se adjudicó el contrato a la Unión Temporal Seguridad Vial Andina (doc. Incompleto fls. 403-404). De la lectura de los documentos mencionados, se tiene que el contrato de concesión celebrado entre el Municipio de Ipiales y la demandada tuvo por objeto la adquisición de un servicio tecnológico para la modernización de la Secretaría de Tránsito y Transporte de ese municipio, consistente en la implementación de un sistema electrónico de detección de infracciones de tránsito a través de cámaras, sensores y otros dispositivos, vinculados a un software habilitado para administrar la documentación de las fotografías y videos de los infractores, así como la expedición de comparendos electrónicos, además de un desarrollo informático específico para gestionar, por módulos, lo referente a los pagos recibidos por concepto de multas y sanciones de tránsito, y la gestión del cobro persuasivo y coactivo de esos conceptos.

El Municipio de Ipiales se reservó la regulación, el control, la valoración de pruebas, la vigilancia y la orientación de la función administrativa[13]. No se observa a simple vista que la entidad territorial contratante hubiera delegado en el contratista las funciones que le corresponde asumir como autoridad de tránsito en su municipalidad y, en cambio, lo que se desprende del contrato y de los documentos que lo integran es que se contrató un servicio especializado, para la adquisición de un sistema tecnológico para la modernización de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Ipiales, el cual debía operar bajo las directrices y el control de la administración municipal.

Para establecer cuáles son las funciones asignadas a los municipios en materia de tránsito y transporte, se tiene que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 311 de la Constitución Política y 3° de la Ley 136 de 1994, a los municipios les corresponde prestar los servicios públicos en el territorio de su jurisdicción[14]. El alcalde, como jefe de la administración local, cumple la función de autoridad de tránsito[15], en atención a lo normado en el artículo 3° de la Ley 769 de 2002 y, a su vez, es la primera autoridad de policía, según el artículo 315 de la Constitución Política.

La Ley 769 de 2002 - Código Nacional de Tránsito Terrestre-, para el momento en que se celebró el contrato en cuestión[16], contemplaba las funciones de las autoridades de tránsito en los siguientes términos: Artículo 7o. Cumplimiento régimen normativo. Las autoridades de tránsito velarán por la seguridad de las personas y las cosas en las vías públicas y privadas abiertas al público.

Sus funciones serán de carácter regulatorio y sancionatorio y sus acciones deben ser orientadas a la prevención y la asistencia técnica y humana a los usuarios de las vías. Las autoridades de tránsito podrán delegar en entidades privadas el aporte de pruebas de infracciones de tránsito, el recaudo de las multas correspondientes, la tramitación de especies venales y todos los trámites previstos en las normas legales y reglamentarias, salvo la valoración de dichas pruebas.

Cada organismo de tránsito contará con un cuerpo de agentes de tránsito que actuará únicamente en su respectiva jurisdicción y el Ministerio de Transporte tendrá a su cargo un cuerpo especializado de agentes de tránsito de la Policía Nacional que velará por el cumplimiento del régimen normativo de tránsito en todas las carreteras nacionales por fuera del perímetro urbano de distritos y municipios.

Cualquier autoridad de tránsito está facultada para abocar el conocimiento de una infracción o de un accidente mientras la autoridad competente asume la investigación. Parágrafo 1o. La Policía Nacional con los servicios especializados de Policía de Carreteras y Policía Urbana de Tránsito, contribuirá con la misión de brindar seguridad y tranquilidad a los usuarios de la Red Vial Nacional.

Parágrafo 2o. La Policía Nacional reglamentará el funcionamiento de la Seccional de Formación y Especialización en Seguridad Vial, de sus cuerpos especializados de policía urbana de tránsito y policía de carreteras, como instituto docente con la facultad de expedir títulos de idoneidad en esta área, en concordancia con la Ley 115 de 1994.

Parágrafo 3o. El Ministerio de Transporte contribuirá al desarrollo y funcionamiento de la Escuela Seccional de Formación y Especialización en Seguridad Vial. Parágrafo 4o. Los organismos de tránsito podrán celebrar contratos y/o convenios con los cuerpos especializados de policía urbana de tránsito mediante contrato especial pagado por los distritos, municipios y departamentos y celebrado con la Dirección General de la Policía. Estos contratos podrán ser temporales o permanentes, con la facultad para la policía de cambiar a sus integrantes por las causales establecidas en el reglamento interno de la institución policial En consideración a la norma transcrita, las autoridades de tránsito desarrollan funciones de carácter regulatorio y sancionatorio.

En el ejercicio de dicha misión, deben implementar acciones de prevención y asistencia técnica y humana para los usuarios de las vías. Además, pueden delegar en entidades privadas el aporte de pruebas de infracciones de tránsito, el recaudo de las multas, la tramitación de especies venales[17] y demás trámites a su cargo, a excepción de la valoración de las pruebas.

Por su parte, el artículo 4 de la Ley 1310 de 2009 dispone que “sin perjuicio de la colaboración que deben prestar las distintas autoridades de tránsito, cada una de ellas ejercerá sus funciones en el territorio de su jurisdicción, de la siguiente manera: La Policía de Carreteras de la Policía Nacional en las carreteras nacionales; los agentes de tránsito de los organismos departamentales en aquellos municipios donde no hayan organismos de tránsito; los agentes de tránsito municipales o distritales en el perímetro urbano y rural de sus municipios”.

En el presente asunto se encargó a un particular la implementación de un sistema de detección y gestión de infracciones de tránsito en el Municipio de Ipiales, mediante dispositivos electrónicos. La labor contratada incluía, entre otras, las labores de aportar pruebas de las infracciones, recaudar las multas y gestionar la expedición de licencias de conducción y tránsito, el suministro de placas, así como la gestión del impuesto de circulación y tránsito, tareas que se encuentran autorizadas por la ley[18], según se anotó. No se transfirieron al particular las potestades regulatorias y sancionatorias propias de la autoridad de tránsito y transporte.

De la lectura del contrato y los documentos que lo componen tampoco se infiere que la expedición de las especies venales o el trámite del cobro persuasivo y coactivo estuvieren a cargo del contratista y, en cambio, se entiende que la función de la plataforma tecnológica consiste en servir de apoyo al registro de esos procesos y a su elaboración digital, conservando la titularidad de la función en el ente territorial.

En el negocio jurídico se estableció que la operación del sistema contratado debía ceñirse a las directrices e instrucciones que para el efecto impartiera la entidad contratante (facultad de regulación) y, además, ésta conservó la función de valorar las pruebas y de imponer, autónomamente, las sanciones por infracciones de tránsito, así como de perseguir su pago.

Adicionalmente, se anotó que se reservaba “la regulación, el control, la valoración de pruebas, la vigilancia y la orientación de la función administrativa”. Por lo expuesto, el Despacho considera que, en principio, no se produjo una delegación de funciones administrativas[19], en tanto, el Municipio de Ipiales a través de la Secretaría de Tránsito y Transporte, si bien contrató un sistema tecnológico buscando mayor eficacia en la prestación del servicio público a su cargo relacionado con la conservación del orden y el respeto de las normas de tránsito en su jurisdicción, no se despojó de la potestad de decisión que le asiste en materia regulatoria y sancionatoria; luego, no es dable sostener que delegó las funciones que le son inherentes, en su condición de autoridad pública.

No obstante, corresponderá al fallador determinar, al momento de la sentencia, si en la ejecución del contrato, la Unión Temporal Seguridad Vial Andina asumió funciones propias de la entidad contratante, que implicaran una delegación de funciones administrativas y, en ese caso, si estaba habilitada para hacerlo de forma directa o, si se requería atender algún procedimiento específico[20].

Claro lo anterior, pierde sustento el argumento utilizado por el a-quo para decretar la medida cautelar, consistente en el desconocimiento de los presupuestos contenidos en los artículos 110[21] y 111[22] de la Ley 489 de 1998, aplicables a la delegación de funciones administrativas a personas de derecho privado. De otra parte, se observa que para la selección del contratista se optó por el mecanismo de contratación de licitación pública y se determinó que se celebraría un contrato de concesión, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades enlistadas en el artículo 2° de esa normativa y, además, los contratos de obra, de consultoría, de concesión, de prestación de servicios y los encargos fiduciarios y fiducia pública. El contrato de concesión quedó definido de la siguiente forma: Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

El artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 dispone que la escogencia del contratista se puede dar a través de la modalidad de licitación pública, cuyo procedimiento debe atender a lo reglado en el Decreto 1510 de 2013[23]. Al analizar las disposiciones aludidas no se advierte que para efectos de celebrar el contrato de concesión en comento fuera necesario acatar los requisitos exigidos por la Ley 489 de 1998, en relación con la delegación de funciones administrativas a particulares, o que se hubiera dejado de observar condiciones obligatorias para la validez del acuerdo, según el examen somero que se ha efectuado en esta instancia del proceso.

Ahora bien, en lo que atañe a la indebida remuneración al contratista con los recursos provenientes de la imposición de multas y sanciones de tránsito, se observa que la redacción del artículo 160 de la Ley 769 de 2002, vigente al momento de los hechos, disponía que “el recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito se destinará a planes de tránsito, educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial, salvo en lo que corresponde a la Federación Colombiana de Municipios y los particulares en quienes se delegue y participen en la administración, liquidación, recaudo y distribución de multas”.

En el contrato de concesión que se analiza se especificó que su objeto consistía en el equipamiento e instalación de dispositivos de vigilancia electrónicos destinados a la detección y procesamiento de multas y sanciones de tránsito. En ese entendido, en principio, la remuneración pactada por las partes no vulneró la regla de destinación específica establecida en la norma aludida por cuanto un porcentaje del recaudo de las multas y sanciones se asignó, precisamente, a la dotación de equipos y software necesarios para modernizar el sistema de detección e imposición de infracciones de tránsito en el Municipio de Ipiales, en aras de mejorar la seguridad vial en ese territorio.

Debe tenerse en cuenta que con la suscripción del contrato de concesión se asignó al contratista la carga de asumir la inversión requerida para la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de las cámaras de vigilancia, así como el desarrollo y operación del sistema informático destinado a procesar los datos. Como contraprestación, se acordó que la remuneración estaría constituida por un porcentaje del recaudo que se obtuviera a partir de la operación de dicho sistema tecnológico.

Se entiende, así, que los dineros en cuestión, provenientes de las multas y sanciones recaudadas con las obras contratadas se emplearon para dotar al municipio con equipos electrónicos y para contratar un sistema moderno que permitiera mejorar las condiciones viales del municipio. Así se consignó en el anexo al contrato denominado “Especificaciones técnicas detalladas- concesión para la modernización tecnológica integral de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Ipiales (Nariño)”, en el cual se explicó que el concesionario haría la inversión inicial y operaría los sistemas “a cambio de unos ingresos originados por el mismo cobro de las multas, se cubren sus costos y utilidades y se asegura unos niveles de calidad en la gestión”.

De otra parte, tratándose de contratos de concesión, la administración está autorizada para remunerar al contratista de diversas maneras, por ejemplo, mediante derechos, tarifas, tasas o, incluso, con una participación en la explotación del bien contratado, en los términos del artículo 32, numeral 4º[24] de la Ley 80 de 1993; en tal sentido, no se advierte a simple vista una prohibición para retribuir al concesionario mediante un porcentaje del ingreso obtenido con la implementación del sistema de detección de infracciones de tránsito.

Al respecto, resalta la adición al artículo 7º de la Ley 769 de 2002 efectuada por el artículo 5° de la Ley 1843 de 2017[25], de acuerdo con la cual “la contratación con privados para la implementación de ayudas tecnológicas por parte de las autoridades de tránsito deberá realizarse conforme las reglas que para tal efecto dicten las normas de contratación estatal.

La remuneración a la inversión privada para la instalación y puesta en operación de sistemas automáticos, semiautomáticos y otros medios tecnológicos para la detección de infracciones no podrá superar en ningún caso el 10% del recaudo”. Las normas aludidas permiten asumir que en los contratos de concesión está autorizado el pago al contratista mediante un porcentaje de los ingresos percibidos por la utilización de los bienes o servicios contratados, incluidos aquellos cuyo objeto se refiere a la implementación de ayudas tecnológicas en el sistema de tránsito y transporte nacional.

Del breve análisis efectuado en esta providencia no se desprende que los recursos de destinación específica a los que alude el artículo 160 del Código Nacional de Tránsito Terrestre se hubieren utilizado de forma indebida, por lo que no existe fundamento válido para sostener la medida de suspensión del contrato por este aspecto. Los argumentos relacionados con la instalación de cámaras de seguridad por fuera de la jurisdicción del Municipio de Ipiales se dirigen a atacar la validez del objeto contratado y serán abordados cuando se estudie el fondo del asunto, por cuanto se requiere un análisis detallado de la ubicación exacta de dichos dispositivos y de las normas que gobiernan las funciones a cargo de las autoridades de tránsito.

Por lo demás, el Despacho no advierte una situación adicional que imponga la necesidad de suspender el contrato, máxime si se tiene en cuenta que la parte demandada manifestó que el Municipio de Ipiales “dio por terminado” el contrato, afirmación nueva que deberá acreditarse mediante el respectivo acto administrativo. En consideración a las razones expuestas se revocará el proveído impugnado.

Como consecuencia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto de 29 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del contrato no. 115 de 24 de noviembre de 2014 y se impuso al contratista el deber de asegurar el buen estado de los bienes y obras ejecutadas, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, REMITIR el expediente al tribunal de origen, para lo de su competencia.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] Se agregó una pretensión “subsidiaria” en los mismos términos de la pretensión principal, y se señaló que la liberación de los recursos depositados en la fiducia tenía por fundamento la imposibilidad de ejecutar el contrato sin contraprestación para el contratista. [2] La parte actora hizo alusión al artículo 160 que prevé que el recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito se destinará a planes de tránsito, educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial, salvo lo que corresponde a la Federación Colombiana de Municipios y los particulares en quienes se delegue y participen en la administración, liquidación, recaudo y distribución de las multas. [3] La Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de unificación proferida el 25 de septiembre de 2013, radicado 1997-3930-01(19933), estableció que “si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A.), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi (…), [lo cual] de ninguna manera debe considerarse como una cortapisa para que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados –sean personas naturales o jurídicas– puedan comparecer al proceso –en condición de demandante(s) o de demandado(s)–”. [4] Artículo 236.

Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno”. [5] Artículo 243.

Apelación. ”Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.

El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios. 6. El que decreta las nulidades procesales. 7. El que niega la intervención de terceros. 8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. 9.

El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”. [6] Artículo 125. De la expedición de providencias. ”Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. [7] Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. Modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012.

“El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. [8] Se aclara que la decisión que se adopta en esta providencia, en cuanto revoca el decreto de la medida cautelar dispuesta en primera instancia, no se encuentra contemplada en los supuestos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA y es por esa razón que le compete al Despacho adoptarla y no a la Sala. [9] Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. [10] Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. “Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente”. [11] Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. [12] El 5 de marzo de 2015, las partes celebraron un Otrosí al contrato no. 115 de 2014, con el fin de modificar la cláusula segunda para incorporar la posibilidad de que el contratista cediera o pignorara el 100% de su participación y derechos patrimoniales, a favor de terceros o entidades financieras.

Las demás cláusulas se mantuvieron incólumes. [13] Así se estableció, expresamente, en los estudios previos definitivos, en el anexo “Especificaciones técnicas detalladas- concesión para la modernización tecnológica integral de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Ipiales (Nariño)”, documentos que hacen parte integral del Pliego de Condiciones y del Contrato No. 115 de 2014. [14] Constitución Política.

Artículo 311. “Al municipio como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”.

El artículo 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, enlista las funciones de los municipios, entre las que se halla la de “administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la ley”. El Decreto 1333 de 1986, por el cual se expidió el Código de Régimen Municipal, dispuso lo siguiente: Artículo 10.

“Los Municipios podrán ser delegatarios de la Nación, de los Departamentos y de sus entidades descentralizadas para la atención de funciones administrativas, la prestación de servicios y la ejecución de obras”. Artículo 11. “La competencia administrativa de los Municipios está constituida por la relación de funciones y servicios que les asigne la ley de acuerdo con la categoría en que cada Municipio o Distrito se halle clasificado”.

Artículo 12. “La atención de las funciones, la prestación de los servicios y la ejecución de las obras a cargo de los Municipios se hará directamente por éstos, a través de sus oficinas y dependencias centrales o de sus entidades descentralizadas, o por otras personas en razón de los contratos y asociaciones que para el efecto se celebren o constituyan.

(…)” Las normas contenidas en este decreto fueron compiladas en el Decreto 2626 de 1994, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-129 de 1995; sin embargo, en esa oportunidad se aclaró que “la declaratoria de inexequibilidad del Decreto en mención, no acarrea per se que las disposiciones legales recopiladas en él desaparezcan del ordenamiento jurídico colombiano. Por el contrario, cada una de ellas, individualmente consideradas, exceptuando las que ya hubieren sido declaradas inexequibles, mantiene su vigencia y su obligatoriedad y, por tanto, su constitucionalidad sólo puede ser definida cuando cualquier ciudadano las demande ante esta Corte Constitucional, en los términos del artículo 241 superior”. [15] Ley 769 de 2002.

Artículo 3. Modificado por el artículo 2 de la Ley 1383 de 2010. Autoridades de tránsito. “Para los efectos de la presente ley entiéndase que son autoridades de tránsito, en su orden, las siguientes: El Ministro de Transporte. Los Gobernadores y los Alcaldes. (…)” [16] El artículo 5° de la Ley 1843 de 2017 adicionó un nuevo parágrafo a esta norma, del siguiente tenor literal: “La contratación con privados para la implementación de ayudas tecnológicas por parte de las autoridades de tránsito deberá realizarse conforme las reglas que para tal efecto dicten las normas de contratación estatal.

La remuneración a la inversión privada para la instalación y puesta en operación de sistemas automáticos, semiautomáticos y otros medios tecnológicos para la detección de infracciones no podrá superar en ningún caso el 10% del recaudo”. [17] El Ministerio de Transporte define las especies venales, como “aquellos documentos que tienen un costo y se encuentran en la resolución No. 15000 de 2002”.

El acto administrativo en comento incluye los documentos que expide la entidad, tales como autorizaciones, certificados, formularios, homologaciones, permisos, planillas, etc. [18] Además de lo expuesto, el artículo 210 de la Constitución Política dispone que “los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.

Por su parte, el artículo 365 constitucional establece que “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”. La Corte Constitucional, en sentencia C- 866 de 1999, al analizar la exequibilidad de los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998, expuso lo siguiente: “[N]o sólo la Constitución puede restringir la atribución de ciertas funciones administrativas a los particulares, sino que también la ley puede hacerlo.

En efecto, si el constituyente dejó en manos del legislador el señalar las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, debe entenderse que el mismo legislador tiene atribuciones para restringir dicho ejercicio dentro de ciertos ámbitos. Así por ejemplo, la propia ley demandada en esta causa, en aparte no acusado, indica que si bien ciertas funciones administrativas son atribuibles a los particulares, ‘el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función’. [19] El Departamento Administrativo de la Función Pública presenta la siguiente definición de “función administrativa”: “Conjunto de actividades y funciones que cumplen las entidades estatales en aras de satisfacer las necesidades generales de los ciudadanos de acuerdo con la Constitución y la ley”. https://www.funcionpublica.gov.co/glosario/- /wiki/Glosario+2/Funci%C3%B3n+Administrativa La Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 2003, sostuvo que, “ha de tenerse en cuenta el evento de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público”.

Así mismo señaló que “solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública”. [20] Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-233 de 2002 refirió lo siguiente: “La Corte ha señalado que constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de varios supuestos, entre los que pueden enunciarse: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. b) La previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas Jurídicas  o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como límite ‘la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga’.

Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 a 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte. c) Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de los órganos y entidades estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas.

Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación en varias oportunidades. [21] Artículo 110. Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. “Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones: La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular. Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización. La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio, si fuere el caso”.

Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte constitucional en sentencia C-866 de 1999. [22] Artículo 111. Requisitos y procedimientos de los actos administrativos y convenios para conferir funciones administrativas a particulares. “Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que trata el artículo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación: 1.

Expedición de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo, en el caso de las entidades descentralizadas, que será sometido a la aprobación del Presidente de la República, o por delegación del mismo, de los ministros o directores de departamento administrativo, de los gobernadores y de los alcaldes, según el orden a que pertenezca la entidad u organismo, mediante el cual determine: a) Las funciones específicas que encomendará a los particulares; b) Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas; c) Las condiciones del ejercicio de las funciones; d) La forma de remuneración, si fuera el caso; e) La duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas. 2.

La celebración de convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años prorrogables y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá: Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales.

Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas”. Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-866 de 1999. [23] “Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública”. [24] Artículo 32.

De los contratos estatales. “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 4o.

Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. [25] Si bien esta disposición no había sido incluida en el ordenamiento legal al momento de los hechos que son materia de análisis, resulta oportuna para resaltar la intención del legislador de autorizar la remuneración al contratista mediante una participación en la explotación del servicio contratado.