11001-03-15-000-2020-03267-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-03267-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2020-08-13

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Argiro De Jesús Valencia López·Demandado: Tribunal Administrativo De Antioquia Y Otro

De qué trata

Síntesis: [L]o primero que se evidencia es que las autoridades accionadas realizaron un estudio completo e integral de las normas jurídicas aplicables al caso concreto, incluyendo la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de la misma anualidad que lo desarrolló, a la luz de los principios y valores constitucionales y principalmente de las situaciones que correspondía regular a partir de su entrada en vigor, que corresponde al 31 de diciembre 2004, esto es, las prestaciones que se consolidan desde ese momento en adelante, sin incluir las reconocidas cuyos pagos se están realizando. Resulta evidente, en consecuencia, que, tal como lo concluyeron las autoridades judiciales, estas normas no previeron la reliquidación o reajuste de las asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad a su entrada en vigencia y, si bien es cierto, en el artículo 23 se incluyó como partida computable la prima de actividad, ello se hizo con el objeto de liquidar las prestaciones periódicas causadas hacia el futuro. Por otra parte, en el precepto no se indicaron los porcentajes en que correspondía incluir la prima de actividad en la liquidación y tampoco se precisó que esta disposición implicara reajustar las prestaciones periódicas, cuya consolidación, reconocimiento y liquidación se habían realizado de conformidad con las normas especiales que regulaban la materia. Cabe destacar que, en relación con el entendimiento y alcance de las disposiciones que, a juicio del actor, fueron indebidamente aplicadas a su caso vulnerando con ello, en su sentir, sus derechos fundamentales, ha tenido oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado, Sección Segunda, especializada en la materia, que ha precisado que el Decreto 4433 de 2004, al tenor de lo dispuesto en su artículo 45, rige a partir de la fecha de publicación “por lo tanto sus disposiciones son aplicables al personal que adquiera el derecho a la asignación de retiro bajo su vigencia, sin que sea extensivo, expresamente, al retirado con anterioridad, motivo por el cual no es dable su aplicación en forma retroactiva”. En esta misma sentencia se señaló que no había lugar a reajustar las pensiones que fueron reconocidas con normas especiales, en este caso, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, siendo esta la hermenéutica que más se ajusta y adecúa a las normas que rigen la asignación de retiro y que establecen la forma de computar la prima de actividad. (…) En consonancia con lo expuesto y con los antecedentes sobre el tema, la Sala, sobre la alegación referida a la vulneración del principio de favorabilidad, destaca que este únicamente es aplicable en los casos en los que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador”. En punto de lo anterior, cabe destacar que, de conformidad con las pruebas obrantes en la foliatura, el actor consolidó el derecho a la asignación de retiro en el año 1994, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 1213 de 1990, como única disposición que regulaba la materia, sin que hubiera entrado en vigencia el Decreto 4433 de 2004, de tal manera que no existían dos normas que estuvieran simultáneamente en vigor ni duda alguna sobre la disposición legal aplicable al caso y, por ende, no había lugar a desarrollar este principio ni tampoco el pro operario, en tanto no se trata de preceptos normativos que admitan distintas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, presupuesto sine qua non para que estos principios resulten de imperativa aplicación. Tampoco le correspondía a las autoridades accionadas realizar un test de igualdad frente a las personas que consolidaron su prestación en vigencia del Decreto 4433 de 2004, al haber determinado la imposibilidad de aplicar esta disposición a quienes consolidaron su derecho con antelación a la entrada en vigencia de dicho ordenamiento pues pueden existir diferencias en la forma de liquidar las prestaciones económicas según el régimen jurídico aplicable a cada grupo, sin que ello implique vulneración de este derecho, falencia que, en consecuencia, tampoco resulta predicable de las sentencias censuradas. Al subsumir el caso del accionante en las normas jurídicas que corresponden a su caso, esta Sala encuentra que las autoridades accionadas realizaron un ejercicio hermenéutico que no resulta irrazonable o arbitrario, pues estas comprobaron que se había reconocido y se estaba pagando la asignación de retiro, con la inclusión del veinte por ciento (20%) de la prima de actividad, sin que pueda concluirse, como lo pretende el actor, que en retiro se tenga que devengar exactamente el mismo valor que se percibía durante la realización del servicio

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / EFECTOS DE LA NORMA – Por regla general la vigencia en el tiempo supone efectos hacia el futuro. Decreto 4433 de 2004 no es aplicable al caso / PRIMA DE ACTIVIDAD PARA EL CÁLCULO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Norma aplicable Decreto 1213 de 1990 vigente al momento en el que se consolido la asignación de retiro / CÓMPUTO DE PRIMA DE ACTIVIDAD - 20% del sueldo básico para quienes hayan prestado servicio entre 20 y 25 años / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [L]o primero que se evidencia es que las autoridades accionadas realizaron un estudio completo e integral de las normas jurídicas aplicables al caso concreto, incluyendo la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de la misma anualidad que lo desarrolló, a la luz de los principios y valores constitucionales y principalmente de las situaciones que correspondía regular a partir de su entrada en vigor, que corresponde al 31 de diciembre 2004, esto es, las prestaciones que se consolidan desde ese momento en adelante, sin incluir las reconocidas cuyos pagos se están realizando.

Resulta evidente, en consecuencia, que, tal como lo concluyeron las autoridades judiciales, estas normas no previeron la reliquidación o reajuste de las asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad a su entrada en vigencia y, si bien es cierto, en el artículo 23 se incluyó como partida computable la prima de actividad, ello se hizo con el objeto de liquidar las prestaciones periódicas causadas hacia el futuro.

Por otra parte, en el precepto no se indicaron los porcentajes en que correspondía incluir la prima de actividad en la liquidación y tampoco se precisó que esta disposición implicara reajustar las prestaciones periódicas, cuya consolidación, reconocimiento y liquidación se habían realizado de conformidad con las normas especiales que regulaban la materia.

Cabe destacar que, en relación con el entendimiento y alcance de las disposiciones que, a juicio del actor, fueron indebidamente aplicadas a su caso vulnerando con ello, en su sentir, sus derechos fundamentales, ha tenido oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado, Sección Segunda, especializada en la materia, que ha precisado que el Decreto 4433 de 2004, al tenor de lo dispuesto en su artículo 45, rige a partir de la fecha de publicación “por lo tanto sus disposiciones son aplicables al personal que adquiera el derecho a la asignación de retiro bajo su vigencia, sin que sea extensivo, expresamente, al retirado con anterioridad, motivo por el cual no es dable su aplicación en forma retroactiva”.

En esta misma sentencia se señaló que no había lugar a reajustar las pensiones que fueron reconocidas con normas especiales, en este caso, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, siendo esta la hermenéutica que más se ajusta y adecúa a las normas que rigen la asignación de retiro y que establecen la forma de computar la prima de actividad.

(…) En consonancia con lo expuesto y con los antecedentes sobre el tema, la Sala, sobre la alegación referida a la vulneración del principio de favorabilidad, destaca que este únicamente es aplicable en los casos en los que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.

En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador”. En punto de lo anterior, cabe destacar que, de conformidad con las pruebas obrantes en la foliatura, el actor consolidó el derecho a la asignación de retiro en el año 1994, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 1213 de 1990, como única disposición que regulaba la materia, sin que hubiera entrado en vigencia el Decreto 4433 de 2004, de tal manera que no existían dos normas que estuvieran simultáneamente en vigor ni duda alguna sobre la disposición legal aplicable al caso y, por ende, no había lugar a desarrollar este principio ni tampoco el pro operario, en tanto no se trata de preceptos normativos que admitan distintas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, presupuesto sine qua non para que estos principios resulten de imperativa aplicación. Tampoco le correspondía a las autoridades accionadas realizar un test de igualdad frente a las personas que consolidaron su prestación en vigencia del Decreto 4433 de 2004, al haber determinado la imposibilidad de aplicar esta disposición a quienes consolidaron su derecho con antelación a la entrada en vigencia de dicho ordenamiento pues pueden existir diferencias en la forma de liquidar las prestaciones económicas según el régimen jurídico aplicable a cada grupo, sin que ello implique vulneración de este derecho, falencia que, en consecuencia, tampoco resulta predicable de las sentencias censuradas.

Al subsumir el caso del accionante en las normas jurídicas que corresponden a su caso, esta Sala encuentra que las autoridades accionadas realizaron un ejercicio hermenéutico que no resulta irrazonable o arbitrario, pues estas comprobaron que se había reconocido y se estaba pagando la asignación de retiro, con la inclusión del veinte por ciento (20%) de la prima de actividad, sin que pueda concluirse, como lo pretende el actor, que en retiro se tenga que devengar exactamente el mismo valor que se percibía durante la realización del servicio FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 - ARTÍCULO 100 / DECRETO 1213 DE 1990 – ARTÍCULO 101 / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 45 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03267-00(AC) Actor: ARGIRO DE JESÚS VALENCIA LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Análisis del defecto sustantivo – Prima de actividad para el cálculo de la asignación de retiro.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor Argiro de Jesús Valencia López, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 17 de julio de 2020[1], al buzón web del Aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá[2], el señor Argiro de Jesús Valencia López, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela en contra del Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín y del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, “mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario e igualdad”. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de las sentencias proferidas el 29 de octubre de 2018, por la primera de las autoridades judiciales señaladas que le negó las pretensiones de la demanda y del 22 de enero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad que confirmó la decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que ejerció el accionante en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-. 1.2.

Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “1. Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario, igualdad y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado. 2.

Que se dejen sin valor ni efecto los fallos proferidos por el JUZGADO DIECIOCHO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN el 29 de octubre de 2018 y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA DE ORALIDAD el 22 de enero de 2020 en el proceso con Rad. 05001333301820170058500. 3. Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo-vida digna (sic) ligados con la seguridad social y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales. 4.

Se tome cualquier otra medida que la Judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales.”[3] 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Argiro de Jesús Valencia López, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio E-00003-201713699 CASUR Id:24318 del 30 de junio de 2017, proferido por el Director General de CASUR, por el cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, con la inclusión del cien por ciento (100%) de la prima de actividad como factor computable. 5.

A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó que, dando aplicación al principio de oscilación, le reliquidara la asignación de retiro, teniendo en cuenta el cien por ciento (100%) de la prima de actividad que percibió durante el servicio activo, con fundamento en lo establecido en el Decreto 4433 de 2004. 6. Así mismo, solicitó que se ordenara el pago de los valores dejados de percibir, por no haberse incluido el porcentaje correspondiente a la prima de actividad en el periodo comprendido entre el 28 de julio de 2003 y el 6 de mayo de 2004 -periodo de vigencia del Decreto 2070 de 2003– y, desde el 1º de enero de 2005 hacia el futuro, con fundamento en el Decreto 4433 de 2004. 7.

Surtidos los trámites procesales correspondientes, el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín dictó sentencia del 29 de octubre de 2018, en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 8. Lo anterior, sobre la base de considerar que la norma aplicable al caso concreto es el Decreto 1213 de 1990[4], en tanto continuó regulando dicha materia para quienes adquirieron la prestación económica. 9.

Agregó que el Decreto 4433 de 2004[5] incluye la prima de actividad como una de las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro, pero es el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990[6] el que dispone sobre la forma como debe ser computada, indicando que, para los agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el porcentaje corresponde al 15% del sueldo básico, para los que cuentan con 20 a 25 años de servicio será el 20% del sueldo básico y para aquellos que tengan más de 25 años de servicio, corresponderá al 25% del sueldo básico. 10.

Al resolver el caso concreto, encontró que el demandante se retiró del servicio activo como agente de la Policía Nacional el 15 de octubre de 1994, acumulando un tiempo de servicio total de 22 años, 11 meses y 10 días, por lo que, según lo dispuesto en la norma aplicable, el porcentaje de la prima de actividad que debe contabilizarse es del 20% del sueldo básico, de tal manera que el acto administrativo incluyó la prima de actividad en forma correcta, según se aprecia en la liquidación de la asignación de retiro, visible a folio 27 vto del expediente del proceso ordinario, por lo que no es procedente la reliquidación. 11.

El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 22 de enero de 2020, en la que confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, al tiempo que revocó la de condenar en costas a la parte demandante. 12. Para arribar a la citada resolutiva, estudió la vigencia de las normas en el tiempo, precisando que la entidad demandada liquidó la asignación de retiro del accionante con la inclusión del equivalente al veinte por ciento (20%) de la prima de actividad, de conformidad con la normatividad bajo la cual adquirió dicha prestación -Decreto 1213 de 1990-, resultando absolutamente improcedente la aplicación retroactiva del Decreto 4433 de 2004, en la medida en que no existe dentro del ordenamiento jurídico norma que permita inferir que éste gobierna situaciones consolidadas y completamente definidas con anterioridad a su entrada en vigencia. 1.4.

Sustento de la vulneración 13. El accionante argumentó que, en el caso concreto concurren los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, incluido el de relevancia constitucional, por la naturaleza fundamental y el carácter laboral de los derechos involucrados que incluyen el mínimo vital. 14.

Como requisitos específicos de procedibilidad, argumentó que las providencias censuradas se encuentran incursas en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y falta de motivación, cargos que desarrolló en su conjunto, con el argumento de una indebida aplicación e interpretación de las normas vigentes sobre las prestaciones periódicas de los miembros de la Fuerza Pública retirados del servicio. 15.

Al respecto, precisó que el sistema normativo que gobierna la prestación periódica que le fue reconocida -asignación de retiro- permite un entendimiento más favorable al que fue aplicado por las autoridades judiciales accionadas. Agregó que “adoptar un salario para liquidar la prestación periódica que no coincide con el realmente devengado por déficit, afecta el poder adquisitivo del derecho que da como resultado dicha operación y, en consecuencia, afecta el derecho a la vida digna.” 16.

Afirmó que, es cierto que la asignación de retiro le fue reconocida y liquidada conforme a la normativa vigente al momento en que adquirió el derecho, lo cual no discute ni reprocha, no obstante, considera que debe aplicarse el Decreto 4433 del 2004, que consagra un reajuste para las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre el punto precisó que “percibiendo una asignación de retiro a la entrada en vigencia de las mencionadas normas, mi prestación periódica es objeto de reajuste por el alcance de las mismas.” 17.

Alegó que, el personal de la Policía Nacional devengaba en servicio activo una prima de actividad que, por su forma de pago, constituía un factor salarial y como tal se debía tomar en forma integral para liquidar la asignación de retiro, constituyendo un derecho adquirido, de tal manera que las autoridades accionadas no podían analizar en forma aislada el Decreto 4433 de 2004, sino que debieron hacer un estudio sistemático para contextualizar de manera adecuada los efectos de las normas, teniendo en cuenta la Constitución Política, la Ley 4ª de 1992 y la Ley 923 de 2004. 18.

Agregó que el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990 regulaba las partidas computables y disponía que la prima de actividad se tendría en cuenta en los porcentajes contemplados, mientras que el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 incluye la prima de actividad, sin condicionar a otras normas su inclusión o el porcentaje que corresponde, “es decir que se incluye tal y como se devenga, como sucede con las otras partidas computables”. 19.

Afirmó que la interpretación realizada por las accionadas es inconstitucional, pues atenta contra los fines del Estado y afecta su vida en condiciones dignas, sin que esté solicitando que se apliquen las normas con retroactividad a su entrada en vigencia, en la medida en que lo solicitado es que se reajuste su asignación de retiro a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004. 20.

A su juicio, el reajuste solicitado tampoco afecta el principio de inescindibilidad de las normas, toda vez que el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 regula lo relacionado con la conformación de las asignaciones de retiro y los artículos 24 y 25 contemplan la exigencia de un mayor tiempo de servicio, siendo estas las que condicionan sus efectos a situaciones configuradas con posterioridad a su entrada en vigencia. 21.

Finalmente, consideró que las accionadas desconocieron los principios de favorabilidad y de in dubio pro operario que son de obligatorio cumplimiento, los cuales desarrolló ampliamente. 22. Argumentó que, en lo que tiene que ver con los derechos laborales se debe mantener el poder adquisitivo del ingreso del retirado, para garantizar su mínimo vital en directa proporcionalidad con el esfuerzo y el trabajo en su vida productiva, para lo cual transcribió apartes de la sentencia C-862 de 2006 dictada por la Corte Constitucional que se refirió a los derechos de los pensionados. 23.

Consideró que el fallo no realizó un test de igualdad para justificar la ausencia de vulneración de este derecho-principio, basado en la disparidad entre un momento y otro de la adquisición del derecho a una prestación periódica, omitiendo incluir las razones que justifican que esa diferencia es más relevante que las similitudes. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1.

Admisión de la demanda 24. Mediante auto del 24 de julio de 2020, se admitió la demanda de tutela y se dispuso notificar al demandante, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad y al Juez Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, como autoridades judiciales accionadas. 25.

Igualmente se ordenó la vinculación, en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-, quien es la parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 26. En igual forma, se dispuso la notificación del auto admisorio de la demanda a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. 1.5.2.

Informes de las autoridades accionadas y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín 27. La titular del despacho judicial, mediante escrito remitido por correo electrónico el 30 de julio de 2020, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que no concurren en el caso concreto los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 28.

Afirmó que las decisiones dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se fundamentaron en lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990, teniendo en cuenta la situación pensional del demandante, quien adquirió el derecho en vigencia de la referida normatividad, con fundamento en el material probatorio allegado a la actuación, por lo que no es arbitraria o irrazonable. 29.

Aseveró que el Decreto 4433 de 2004 únicamente regula las prestaciones económicas reconocidas con posterioridad a su entrada en vigencia y, en ese orden, no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo ni al reconocimiento del reajuste o a reliquidar la prestación del señor Argiro de Jesús Valencia López. 1.5.2.2. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR 30.

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, el 31 de julio de 2020 presentó informe en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda de tutela. 31. Al respecto, señaló que el retiro del Agente Argiro de Jesús Valencia López se produjo a partir del 15 de octubre de 1994, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 1213 de 1990, norma con la cual se consolidó el derecho al reconocimiento de la asignación mensual de retiro, prestación en la que se liquidó como factor integrante de la misma un 20% de la prima de actividad. 32.

Indicó que, en virtud de la norma aplicable a la consolidación del derecho a la asignación de retiro, al demandante le correspondía un porcentaje del veinte por ciento (20%) como factor computable, por haber prestado sus servicios a la institución entre 20 y 25 años, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990, conforme al cual se le ha venido pagando en su integridad. 1.5.2.3.

Tribunal Administrativo de Antioquía 33. Guardó silencio, no obstante estar debidamente notificado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 34. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el ciudadano Argiro de Jesús Valencia López, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 35. De cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocada, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: 36. Si concurren en la presente solicitud de protección constitucional los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela que den paso al estudio de fondo de los derechos fundamentales invocados, desde la perspectiva de los defectos que se les atribuyen a las sentencias del 29 de octubre de 2018 y del 22 de enero de 2020, dictadas por las autoridades accionadas. 37.

En el evento de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se resolverá si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante, con ocasión del proferimiento de las providencias. 38. Por razones de orden metodológico, se analizarán los siguientes temas i) acción de tutela contra providencias judiciales; ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 39. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[7] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[8] y declaró su procedencia.[9] 40.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 41. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 42.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Requisitos de procebilidad adjetiva 2.3.2.1.

Tutela contra tutela 43. En el caso concreto, la Sala advierte que la parte accionante alega como causas generadoras de la vulneración de sus derechos fundamentales las sentencias dictadas el 29 de octubre de 2018, por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín y, del 22 de enero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que ejerció el accionante en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-, por lo que no se trata de tutela contra tutela. 2.3.2.2.

Inmediatez 44. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia de segunda instancia dictada el 22 de enero de 2020, notificada por estado del 23 de enero de la citada anualidad, habiendo cobrado ejecutoria el 28 del mismo mes y año. 45.

Por su parte, la solicitud de amparo fue presentada el 22 de julio de 2020, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, en tanto transcurrieron menos de seis (6) meses. 2.3.2.3. Subsidiariedad 46. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la sentencia censurada resolvió el recurso de apelación que era el único que procedía contra el fallo de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda. 47.

En consecuencia, se tendrá por superado el requisito de subsidiariedad en relación con las providencias censuradas, al no ser posible interponer otros recursos ordinarios ni extraordinarios. Estos últimos, por cuanto los argumentos expuestos por la parte actora no encuadran en alguna de las causales de revisión consagradas en el ordenamiento jurídico. 48.

En relación con el recurso de unificación jurisprudencia, consagrado en el Capítulo II del Título VI de la parte segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no procede en el caso concreto, toda vez que no se alega como desconocida una sentencia de unificación de jurisprudencia, al tenor de lo dispuesto por el artículo 257 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.2.4.

Relevancia constitucional[10] 49. Cabe resaltar que la noción de relevancia constitucional se refiere a un método objetivo de procedencia de la acción de tutela, en tanto busca excluir, las vulneraciones de derechos fundamentales que sean de carácter meramente legal. 50. Esa especial trascendencia atiende a la importancia que tiene el asunto para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su eficacia y la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales exigiendo el agotamiento de suficiente carga argumentativa por parte del accionante. 51.

En el caso concreto, al realizar el test de procedibilidad de la acción en punto de la relevancia del tema objeto de debate, en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos del accionante, se advierte que éste solicita la garantía del debido proceso[11], desde una perspectiva constitucional, del acceso a la administración de justicia y derechos de contenido laboral que imponen analizar los factores de liquidación de la asignación de retiro del actor que constituyen el ingreso para su subsistencia. 52.

Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal en tanto trasciende al mínimo de prerrogativas de los trabajadores y al ámbito de seguridad social tratándose de una prestación económica de carácter principal como es la asignación de retiro, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de amparo quien deberá analizar el caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho. 53.

En virtud de lo expuesto, el caso se debe analizar desde una perspectiva constitucional, para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante de los derechos fundamentales invocados. 2.3.3. Marco de análisis de los cargos propuestos 54. La Sala destaca que el accionante invocó, como requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela los que denominó: defecto sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y falta de motivación, cargos que desarrolló en su conjunto y que la Sala resolverá bajo óptica del defecto sustantivo, por corresponder a aquel en que se sustenta la alegación principal derivada de la indebida aplicación a su caso de las normas jurídicas que regulan la materia. 55.

En efecto, a juicio de la parte actora, en el caso concreto las autoridades judiciales interpretaron y aplicaron en forma inadecuada las normas jurídicas que regulan los factores computables para la liquidación de la asignación de retiro del personal de la Policía Nacional, toda vez que omitieron emplear en forma integral los artículos 23, 24 y 25 del Decreto 4433 de 2004, incluyendo en la liquidación el cien por ciento (100%) de la prima de actividad en la asignación de retiro, con lo cual desconocieron los principios de favorabilidad y pro operario, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones. 2.3.4.

Análisis del caso concreto 56. Bajo la referida perspectiva de análisis, la Sala subraya que la ratio decidendi de las sentencias censuradas, por medio de las cuales se negaron las pretensiones del demandante encaminadas a obtener el reajuste de su pensión, con inclusión de la totalidad de lo devengado durante el servicio por concepto de prima de actividad, consistió en establecer que el Decreto 4433 de 2004 no es aplicable al accionante, por cuanto este adquirió el derecho a la asignación de retiro el 15 de octubre de 1994, fecha anterior a la entrada en vigencia de la disposición, acumulando un tiempo de servicio total de 22 años, 11 meses y 10 días que le confiere el derecho a que la partida se incluya en un porcentaje del 20%, como efectivamente lo realizó la entidad pública demandada. 57.

En consecuencia, las autoridades accionadas consideraron que el Decreto vigente para la fecha de consolidación del derecho que, en consecuencia regía el caso concreto es el 1213 de 1990[12] que, en su artículo 100 contiene las bases de la liquidación de las prestaciones sociales unitarias y periódicas de los Agentes de la Policía Nacional, incluyendo la prima de actividad a la que se refiere el artículo 30[13] del mismo ordenamiento, en los porcentajes que se definieron en el 101 ejusdem, precepto que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 101.

COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. - Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.

(…)” (Negrilla fuera de texto). 58. Las autoridades igualmente, en ejercicio de su autonomía funcional, consideraron que el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública”, que, en su artículo 23 incluyó las partidas computables para calcular la asignación de retiro, la pensión de invalidez y la de sobrevivencia, no podía regir la situación fáctica expuesta por el demandante del juicio ordinario, por cuanto esta no fijó una diferenciación para su reconocimiento, por lo que correspondía realizar la liquidación con los porcentajes previstos en el citado artículo 101 del Decreto 1213 de 1990, que era la normatividad vigente para la fecha de reconocimiento de la prestación y con fundamento en la cual se consolidó el derecho del actor. 59.

En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión, consideró que el Decreto 4433 de 2004 fue expedido a partir de los criterios y lineamientos fijados por la Ley 923 de 2004, norma que, desde el artículo 1º, fijó como alcance de la misma las situaciones producidas a partir de su vigencia -31 de diciembre de 2004- y con sujeción a su propio contenido normativo, sin que haya previsto su aplicación en forma retroactiva ni retrospectiva. 60.

De lo expuesto, lo primero que se evidencia es que las autoridades accionadas realizaron un estudio completo e integral de las normas jurídicas aplicables al caso concreto, incluyendo la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de la misma anualidad que lo desarrolló, a la luz de los principios y valores constitucionales y principalmente de las situaciones que correspondía regular a partir de su entrada en vigor, que corresponde al 31 de diciembre 2004, esto es, las prestaciones que se consolidan desde ese momento en adelante, sin incluir las reconocidas cuyos pagos se están realizando. 61.

Siguiendo la misma línea argumentativa, se encuentra la sentencia dictada por la misma Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, el 19 de julio de 2018[15], en la que la autoridad consideró que la interpretación según la cual el Decreto 4433 de 2004 únicamente regula las situaciones jurídicas producidas a partir de su vigencia, atendiendo la norma general de vigencia en el tiempo, la cual supone que sus efectos son hacia el futuro y, por ende, irretroactivos. 66.

Señaló que la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año cuya aplicación pretende el actor no establecieron “especialmente ninguna disposición que pudiera regular situaciones consolidadas con anterioridad a la vigencia del mencionado decreto y que de paso generara una posición beneficiosa para quienes ya tuvieren reconocida la asignación de retiro, por lo que no se puede pretender la protección de un derecho adquirido.” 67.

En consonancia con lo expuesto y con los antecedentes sobre el tema, la Sala, sobre la alegación referida a la vulneración del principio de favorabilidad, destaca que este únicamente es aplicable en los casos en los que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho[16].

Tampoco le correspondía a las autoridades accionadas realizar un test de igualdad frente a las personas que consolidaron su prestación en vigencia del Decreto 4433 de 2004, al haber determinado la imposibilidad de aplicar esta disposición a quienes consolidaron su derecho con antelación a la entrada en vigencia de dicho ordenamiento pues pueden existir diferencias en la forma de liquidar las prestaciones económicas según el régimen jurídico aplicable a cada grupo, sin que ello implique vulneración de este derecho, falencia que, en consecuencia, tampoco resulta predicable de las sentencias censuradas. 70.

No se desconoció tampoco en el sub examine la reiterada línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y de las asignaciones de retiro, por cuanto al demandante le reconocieron y le están pagando la prestación periódica con inclusión de la prima de actividad en el porcentaje en que correspondía según la legislación con fundamento en la cual se reconoció el derecho y lo que pretende el actor es el reconocimiento con una normatividad que no le resulta aplicable. 72.

En los términos anteriores, los cargos propuestos por la parte actora no están llamados a prosperar, pues lo contrario desconocería abiertamente los principios de autonomía judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica. 2.4. Conclusión 73. De las consideraciones expuestas la Sala concluye no se encontraron configurados en el caso concreto los defectos señalados por el actor, por cuanto las autoridades judiciales accionadas resolvieron el caso con fundamento en las normas sustanciales correspondientes con la interpretación y el alcance que les ha dado la Corporación de cierre en materia contencioso administrativa. 74.

Resultan suficientes las anteriores consideraciones, para negar la petición de amparo constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la petición de amparo constitucional presentada por el señor Argiro de Jesús Valencia López, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folio 1 del expediente digital de tutela. [2] La acción de tutela fue enviada al buzón web tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co [3] Folio 2 del escrito de tutela. [4] “Por el cual se reforma el Estatuto de Agentes de la Policía Nacional” [5] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” [6] “ARTICULO 101.Cómputo prima de actividad.

A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. - Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.” [7] Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González [8] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [9] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [10] Según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución, la finalidad de la acción de tutela es conjurar aquellas situaciones en que la decisión de la autoridad judicial incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, que conllevan a una decisión incompatible con la Constitución (Sentencia T-817 de 2012 de la Corte Constitucional).

Por tal razón, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que uno de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es que el asunto tenga evidente relevancia constitucional; esto es, que se oriente a la protección de derechos fundamentales (Sentencia SU-573 de 2017, reiterando las consideraciones expuestas en la C-590 de 2005) esto se refiere a que, “involucre garantías superiores y no sea de competencia exclusiva del juez ordinario”(Sentencia SU-050 de 2018). [11] La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, en la sentencia T-371 de 2016, explicó que la ejecución de las sentencias se traduce en la sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución, y que el incumplimiento de esa garantía constituye un grave atentado al Estado de derecho.

Al analizar esta garantía en relación con los principios constitucionales de celeridad, eficacia y prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades propias de cada proceso, como presupuestos de la función judicial y administrativa, consideró providencias judiciales, como una faceta del núcleo esencial del debido proceso (Preámbulo y artículos 1, 2, 6, 29 y 86 de la Constitución). [12] “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional.” [13] “ARTÍCULO

30. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.” [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 16.01.2018, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 110010315000201703200 [15] Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, Sentencia del 19.07.2018, M.P. César Palomino Cortés, Rad. 11001-03-15-000-2018-02030-00 [16] Corte Constitucional, Sentencia T-088, 08.03.2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas