ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALE [E]l accionante manifestó que se desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, como quiera que allí se expuso “una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario” (…) es claro que en la sentencia SU-995 de 1999, la Corte Constitucional no creó ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, razón por la cual, la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente allí establecido, máxime, cuando se trataba de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes.

Adicionalmente, el señor Carlos Fabián Enciso Murcia, indicó que se desconoció la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; por cuanto en esa decisión se consideró que “la prima de riesgo sí constituye salario y hace parte del IBL como del IBC” debido a que la misma fue pagada de forma periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa de las labores peligrosas que cumplían los funcionarios del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-.

La Sala advierte que, la sentencia de unificación citada en precedencia, se centró en determinar bajo qué parámetros procedía el reconocimiento de la prima de riesgo prevista a favor de los funcionarios del DAS, como factor para la liquidación de la pensión de jubilación (…)En ese sentido, lo que se estableció en el fallo de 1º de agosto de 2013, fue el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales y no prestacionales, respecto de lo último la Sala ha dicho que, comoquiera que la jurisprudencia no se ha pronunciado expresamente sobre este asunto, es razonable y constitucionalmente válido, que el juez, dentro de su autonomía, lo considere o no factor salarial, bien sea en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma y ante la ausencia de un criterio unificado.

Así las cosas, no le asiste razón al accionante cuando afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al proferir la sentencia del 11 de diciembre de 2019, desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, pues, se reitera, que la regla de decisión creada allí, no era aplicable a la situación jurídica del señor Enciso Murcia, el cual pretendía que la prima de riesgo fuera reconocida como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.

SALVAMENTO DE VOTO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRIMA DE RIESGO DEL DAS – De 1° de agosto de 2013. Aplica al caso concreto / PRIMA DE RIESGO DEL DAS – Constituye factor salarial e impacta todas las prestaciones sociales [Explicó la Sala que] la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 44001-23-31- 000-2008- 00150-01, no resultaba aplicable al asunto resuelto por el tribunal accionado, ya que allí, el reconocimiento de la naturaleza salarial de la prima de riesgo se había circunscrito a la materia pensional, y no a otro tipo de prestaciones como las que solicitaba el demandante al interior del proceso ordinario.

(…) [C]ontrario a lo decidido, considero que los preceptos establecidos en la mencionada providencia de unificación, sí resultaban aplicables al caso puesto a consideración de la autoridad judicial acusada o, a lo menos, su decisión de acceder a las pretensiones de la demanda ordinaria resultaba razonable. En mi sentir, la decisión de la mayoría, en este caso, no tuvo en cuenta (i) el “espíritu” mismo de la sentencia de unificación y (ii) las características propias de la ratio decidendi, de conformidad con los presupuestos de la teoría del precedente judicial.

(…) [N]o significa que el alcance de los preceptos de unificación de la providencia de 1º de agosto de 2013, puedan circunscribirse simplemente al mundo de lo pensional, pues, sin hesitación alguna, (i) el método de estudio allí desplegado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como (ii) la principialística sobre la que se fundó ese fallo y (iii) la manera como se expresó la propia regla de unificación, permiten arribar a una conclusión diferente.

(…) La prima de riesgo sí constituía factor salarial, a la luz de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, y, en consecuencia, sí era aplicable para la resolución de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por el señor [H.B.C.] contra el DAS, pues existía entre los casos identidad fáctica y jurídica. De no estarse seguro respecto del alcance de la ratio decidendi erigida por la Sección Segunda en la decisión de 1º de agosto de 2013, la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar debió acoger un criterio proteccionista y acorde a los postulados de nuestra Constitución Política.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., trece (13) agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02991-00(AC) Actor: CARLOS FABIÁN ENCISO MURCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA–SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN E |Tema: |Tutela contra providencia judicial – | | |Desconocimiento del precedente.

Prima de riesgo| | |como factor salarial para la liquidación de | | |prestaciones sociales. | SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Carlos Fabián Enciso Murcia, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Carlos Fabián Enciso Murcia, quien actúa por conducto de apoderado judicial, con escrito enviado a través de correo electrónico el 6 de julio de 2020, al buzón de la Secretaría General del Consejo de Estado, presentó acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Las mencionadas garantías las estimó vulneradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, corporación judicial que mediante sentencia de 11 de diciembre de 2019, revocó el fallo proferido por el Juzgado Veintiocho (28) 28 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, el cual, a través de providencia de 6 de febrero de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las negó en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante contra la fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, identificado con el radicado Nº. 11001-33-35-028-2014-00181-01. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El señor Carlos Fabián Enciso Murcia promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio E-231018-201319477 de 8 de noviembre de 2013, a través del cual, se negó el reconocimiento, como factor salarial, de la prima de riesgo para efectos prestacionales, frente a la que consideraba, tenía derecho por haber estado vinculado a esa entidad, en el cargo de Detective.

Como restablecimiento del derecho solicitó, la reliquidación y pago de las primas legales y extralegales, conforme a la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado en relación con la definición de salario. • Este proceso se tramitó en primera instancia ante el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, el cual, mediante sentencia de 6 de febrero de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del Oficio E-231018-201319477 de 8 de noviembre de 2013 y, condenar a la fiduciaria La Previsora S.A., a reliquidar todas las prestaciones percibidas por el señor Enciso Murcia, teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial.

Como sustento de su decisión expresó: “[…] al verificarse que dicho emolumento fue devengado por el actor como prestación de sus servicios prestados al D.A.S. (suprimido) en su condición de detective, así como también de forma mensual y permanente entre el periodo comprendido entre el 31 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, resulta acorde a derecho aplicar en este caso el principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades para calificar tal prestación como factor de salario […]” • Inconforme con esta decisión, la parte accionada formuló recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, autoridad judicial que a través de sentencia de 11 de diciembre de 2019, revocó el fallo del a quo y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, señaló que (i) en el Consejo de Estado no existe un criterio unificado sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales; y (ii) el legislador estableció que dicho emolumento no constituye salario. 3. Fundamentos de la solicitud En el escrito de la acción de tutela la parte actora señaló que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al proferir la decisión de 11 de diciembre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado Nº. 11001-33-35-028-2014-00181-01, incurrió en desconocimiento del precedente; para sustentar su dicho, enunció las siguientes providencias: • Sentencia SU - 995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, la cual hace referencia a la interpretación de la noción de salario. • Sentencia del 1° de agosto de 2013 (radicado 2008-00150-01), dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco de la cual unificó criterios en torno a la naturaleza salarial de la prima de riesgo que le canceló a los funcionarios del extinto DAS. 4.

Petición de amparo constitucional El señor Enciso Murcia solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, como consecuencia de ello, se deje sin efectos la sentencia de 11 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, y se ordene proferir una decisión de reemplazo en la que se tenga en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales. 5.

Trámite de la acción Mediante auto de 9 de julio de 2020, este Despacho admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, y vincular, en calidad de terceros con interés, al Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda [autoridad judicial que conoció en primera instancia el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho] y a la Fiduciaria “La Previsora S.A.” como vocera del PAP Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio [parte demandada dentro del proceso ordinario censurado], para que, si lo consideraban del caso, intervinieran en la presente tutela. 6.

Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda A través de contestación enviada al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, el 16 de julio de 2020, el Juez relató los hechos que suscitaron la presente acción de tutela.

Expresó, que en la sentencia que profirió el 6 de febrero de 2019, se analizaron todos y cada uno de los documentos obrantes en el expediente, los argumentos que expusieron las partes demandante y demandada y, la normativa que regula el objeto del debate. Finalmente, solicitó negar la acción de tutela de la referencia, porque no se incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte actora. 1.6.2.

Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP Defensa Jurídica del extinto DAS Con escrito enviado el 17 de julio de 2020, al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación, la apoderada judicial de la entidad, solicitó denegar las pretensiones de esta acción constitucional, debido a que la decisión reprochada no adolece de yerro alguno. Frente al punto, explicó que el tutelante no solicitó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales, sino para la reliquidación de otras prestaciones sociales, de modo que, la autoridad judicial accionada no desconoció la sentencia de 1º de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Para complementar lo anterior, indicó que se debe atender a la autonomía e independencia del juez, pues el Estado les otorga la facultad de decidir la dirección y el sentido de cada fallo adoptado, basándose siempre en las herramientas jurídicas, lo que no significa que sea un ejercicio arbitrario, pues dichas providencias se encuentran siempre enmarcadas por el ordenamiento jurídico. 1.6.3.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” A pesar de haber sido debidamente notificado, guardó silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Carlos Fabián Enciso Murcia contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al proferir la sentencia de 11 de diciembre de 2019, vulneró los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Carlos Fabián Enciso Murcia. Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) de ser superados, estudio del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[1] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[2].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[4], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional[5], por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Tales garantías constitucionales, cuya protección pretende el accionante, tienen rango constitucional, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en desconocimiento del precedente, por lo que, se trata de un debate que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

La Sala precisa que, no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, porque no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues las providencias que se censuran corresponden a una sentencia proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el actor contra la Fiduciaria “La Previsora S.A.” como vocera del PAP Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, identificado con el radicado Nº. 11001-33-35-028-2014- 00181-01. 2.4.3.

Frente al requisito de inmediatez, es preciso señalar que, la providencia censurada se expidió por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, el 11 de diciembre de 2019, notificada a través de correo electrónico el 12 de febrero de 2020, y quedó ejecutoriada el 17 del mismo mes y año, mientras que la acción de tutela se interpuso el 6 de julio de 2020, de manera que resulta ser un término que, a juicio de la Sala, es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.4.

Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante la cual revocó el fallo de primera instancia, que había accedido a las pretensiones de la demanda, de manera que, contra la providencia controvertida, no procede el recurso de alzada.

Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone el accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. De igual modo, es improcedente el recurso extraordinario de unificación, habida cuenta que no se satisface la cuantía exigida en el artículo 257 del CPACA para su procedencia en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en atención a que, el asunto fue conocido en primera instancia por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en virtud de lo previsto en el numeral 2º del artículo 155 del CPACA.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 5.

Caso concreto A juicio de la parte actora, sus garantías constitucionales fueron transgredidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” porque desconoció los precedentes judiciales que sobre el factor prima de riesgo de los empleados del extinto DAS, se han proferido en el sentido de incluirla al momento de liquidar las prestaciones sociales. 2.5.1.

Generalidades del defecto de desconocimiento del precedente[6] La Sala precisa que, el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente, las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”[7]. 2.5.2. Análisis La Sala advierte que las razones por las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, revocó la decisión del Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, que había accedido a las pretensiones de la demanda, fueron las siguientes: (i) en el Consejo de Estado no existe un criterio unificado sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales y (ii) el legislador estableció que dicho emolumento no constituye factor salarial.

Ahora bien, el accionante manifestó que se desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, como quiera que allí se expuso “una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario” en la que se indicó que lo constituía toda contraprestación que recibía el trabajador por su servicio, en concordancia con la tesis de la Organización Internacional del Trabajo “la cual considera que todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, sin excluir las prestaciones sociales, es salario”.

Se advierte que, el tutelante cumplió con la carga argumentativa necesaria para hacer el estudio del cargo propuesto, pues identificó la providencia que alega como desconocida, la regla cuya aplicación pretende a su situación y la incidencia que tiene la misma en la solución del sub lite. En la referida providencia, la Corte Constitucional revisó diferentes fallos de tutela proferidos por distintos jueces y tribunales en los que se resolvieron solicitudes de amparo presentadas por los empleados al servicio de los centros educativos del Municipio de El Plato – Magdalena, a quienes no les habían pagado el dinero de varios meses de trabajo y las respectivas prestaciones sociales.

En dicha oportunidad, se resolvió la siguiente controversia: “2. Problema jurídico: sobre la unificación de la jurisprudencia constitucional   Corresponde nuevamente a la Corte Constitucional determinar si el incumplimiento en el pago de las sumas correspondientes al salario, constituye una violación de derechos fundamentales que amerita la intervención del juez de tutela.

Con este propósito, se tendrá que hacer referencia a (i) la naturaleza del derecho o derechos que se consideran vulnerados, (ii) el alcance de los mismos, y (iii) la procedencia de la acción de tutela frente a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Se trata sin duda, de un tema sobre el cual esta Corporación se ha pronunciado ya en múltiples ocasiones y creado una abundante jurisprudencia, que ahora es preciso unificar, para evitar que las órdenes dispares impartidas por las distintas Salas de Revisión, creen diferencias injustificadas entre quienes tienen derecho a igual protección, y desorienten a los jueces de instancia. (…)”[8] (Negrita y subrayado fuera del texto).

Conforme a lo expuesto ut supra, es claro que en la sentencia SU-995 de 1999, la Corte Constitucional no creó ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, razón por la cual, la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente allí establecido, máxime, cuando se trataba de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes.

Adicionalmente, el señor Carlos Fabián Enciso Murcia, indicó que se desconoció la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, exp. 44001-23-31-000-2008-00150- 01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; por cuanto en esa decisión se consideró que “la prima de riesgo sí constituye salario y hace parte del IBL como del IBC” debido a que la misma fue pagada de forma periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa de las labores peligrosas que cumplían los funcionarios del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-.

La Sala advierte que, la sentencia de unificación citada en precedencia, se centró en determinar bajo qué parámetros procedía el reconocimiento de la prima de riesgo prevista a favor de los funcionarios del DAS, como factor para la liquidación de la pensión de jubilación, a saber: “i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionados bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y por último, iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo”.

En ese sentido, lo que se estableció en el fallo de 1º de agosto de 2013, fue el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales y no prestacionales, respecto de lo último la Sala[9] ha dicho que, comoquiera que la jurisprudencia no se ha pronunciado expresamente sobre este asunto, es razonable y constitucionalmente válido, que el juez, dentro de su autonomía, lo considere o no factor salarial, bien sea en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma y ante la ausencia de un criterio unificado.

Así las cosas, no le asiste razón al accionante cuando afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al proferir la sentencia del 11 de diciembre de 2019, desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, pues, se reitera, que la regla de decisión creada allí, no era aplicable a la situación jurídica del señor Enciso Murcia, el cual pretendía que la prima de riesgo fuera reconocida como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales. 6.

Conclusión De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala negará la solicitud de amparo promovida por el señor Carlos Fabián Enciso Murcia contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, toda vez que, no se logró demostrar que al proferir la providencia de 11 de diciembre de 2019, hubiera incurrido en desconocimiento del precedente. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Carlos Fabián Enciso Murcia, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Salva voto (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

CON SALVAMENTO DE VOTO DE LA CONSEJERA LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ SALVAMENTO DE VOTO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRIMA DE RIESGO DEL DAS – De 1° de agosto de 2013. Aplica al caso concreto / PRIMA DE RIESGO DEL DAS – Constituye factor salarial e impacta todas las prestaciones sociales [Explicó la Sala que] la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 44001-23-31- 000-2008- 00150-01, no resultaba aplicable al asunto resuelto por el tribunal accionado, ya que allí, el reconocimiento de la naturaleza salarial de la prima de riesgo se había circunscrito a la materia pensional, y no a otro tipo de prestaciones como las que solicitaba el demandante al interior del proceso ordinario.

(…) [C]ontrario a lo decidido, considero que los preceptos establecidos en la mencionada providencia de unificación, sí resultaban aplicables al caso puesto a consideración de la autoridad judicial acusada o, a lo menos, su decisión de acceder a las pretensiones de la demanda ordinaria resultaba razonable. En mi sentir, la decisión de la mayoría, en este caso, no tuvo en cuenta (i) el “espíritu” mismo de la sentencia de unificación y (ii) las características propias de la ratio decidendi, de conformidad con los presupuestos de la teoría del precedente judicial.

(…) [N]o significa que el alcance de los preceptos de unificación de la providencia de 1º de agosto de 2013, puedan circunscribirse simplemente al mundo de lo pensional, pues, sin hesitación alguna, (i) el método de estudio allí desplegado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como (ii) la principialística sobre la que se fundó ese fallo y (iii) la manera como se expresó la propia regla de unificación, permiten arribar a una conclusión diferente.

(…) La prima de riesgo sí constituía factor salarial, a la luz de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, y, en consecuencia, sí era aplicable para la resolución de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por el señor [H.B.C.] contra el DAS, pues existía entre los casos identidad fáctica y jurídica. De no estarse seguro respecto del alcance de la ratio decidendi erigida por la Sección Segunda en la decisión de 1º de agosto de 2013, la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar debió acoger un criterio proteccionista y acorde a los postulados de nuestra Constitución Política.

SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto expongo las razones por las que no acompañé la decisión tomada por la mayoría de la Sala de la Sección Quinta en la sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida bajo el radicado de la referencia, a pesar de que, en un principio, en oportunidades anteriores, acompañe la tesis allí adoptada[10], pues considero que: I. LA POSICIÓN JUDICIAL QUE GENERA LA DISIDENCIA Frente al fallo del cual me aparto, la mayoría de la Sección Quinta de esta Corporación decidió negar la solicitud de amparo presentada por el accionante, en la cual formuló como pretensión la siguiente: “El señor Enciso Murcia solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, como consecuencia de ello, se deje sin efectos la sentencia de 11 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, y se ordene proferir una decisión de reemplazo en la que se tenga en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.” En dicho contencioso, el accionante reclamaba la reliquidación de las prestaciones sociales –distintas a la pensión–, pues no se había incluido el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, percibida por aquél durante el lapso en el que estuvo vinculado a la referida institución de inteligencia pública, comoquiera que sí constituía factor salarial, aunque las normas legales y reglamentarias que regulaban la materia[11] dispusieran lo contrario.

Para adoptar la decisión plasmada en la providencia de la que hoy disiento, la mayoría de los integrantes de la Sala de Decisión estimó que, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 44001-23-31- 000-2008-00150-01[12], no resultaba aplicable al asunto resuelto por el tribunal accionado, ya que allí, el reconocimiento de la naturaleza salarial de la prima de riesgo se había circunscrito a la materia pensional, y no a otro tipo de prestaciones como las que solicitaba el demandante al interior del proceso ordinario.

En ese orden, el fallo que motiva este voto disidente explicó: “En ese sentido, lo que se estableció en el fallo de 1º de agosto de 2013, fue el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales y no prestacionales, respecto de lo último la Sala[13] ha dicho que, comoquiera que la jurisprudencia no se ha pronunciado expresamente sobre este asunto, es razonable y constitucionalmente válido, que el juez, dentro de su autonomía, lo considere o no factor salarial, bien sea en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma y ante la ausencia de un criterio unificado.

Así las cosas, no le asiste razón al accionante cuando afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al proferir la sentencia del 11 de diciembre de 2019, desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, pues, se reitera, que la regla de decisión creada allí, no era aplicable a la situación jurídica del señor Enciso Murcia, el cual pretendía que la prima de riesgo fuera reconocida como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.” Así, esta Sección consideró que las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, fueron resueltas de forma correcta por el Tribunal, al concluir que la sentencia del 1º de agosto de 2013 se circunscribió únicamente al factor pensional y no podía hacer extensivo el mismo a otros guarismos.

Y es, sobre ese punto, en el que radican las observaciones que elevo en esta oportunidad, por cuanto, II. LA SENTENCIA DE LA REFERENCIA DESCONOCE EL ESPÍRITU DEL FALLO DE UNIFICACIÓN DE 1º DE AGOSTO DE 2013 La sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo como origen hechos relacionados con la reliquidación de la pensión de jubilación de un antiguo funcionario del DAS, quien la solicitaba, al considerar que dentro de su base de liquidación debía incluirse la prima de riesgo, entre otras prestaciones, ya que ésta disponía de carácter salarial, y había sido devengada durante el último año de servicio. la regla de unificación allí plasmada fue, en principio –léase bien: “en principio”– limitada a asuntos relacionados con el régimen pensional de los asociados, lo que significaría que el reconocimiento de la prima técnica como factor salarial solo tendría efectos en ese universo, y no en otros, como el decidido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, lo que daría razón, a priori, al fallo del que disiento.

Pero que lo anterior corresponda con la realidad, no significa que el alcance de los preceptos de unificación de la providencia de 1º de agosto de 2013, puedan circunscribirse simplemente al mundo de lo pensional, pues, sin hesitación alguna, (i) el método de estudio allí desplegado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como (ii) la principialística sobre la que se fundó ese fallo y (iii) la manera como se expresó la propia regla de unificación, permiten arribar a una conclusión diferente.

Frente a la tesis adoptada, en este caso, por la mayoría de miembros de la Sección Quinta del Consejo de Estado, estimo que la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 ofrecía la posibilidad de una interpretación material, mucho más cercana a los postulados sustanciales que se derivan de la fórmula política adoptada por el Constituyente de 1991, esto es, la del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así las cosas, mi tesis, a la que denomino material, se sustenta en los siguientes argumentos que, en mi sentir, no fueron tenidos en cuenta en el fallo de 19 de marzo de 2020. II.1. El método de estudio allí desplegado Para llegar a la conclusión según la cual la prima técnica debía ser considerada como factor salarial, la Sección Segunda del Consejo de Estado prescinde, en su fallo de unificación de 1º de agosto de 2013, de cualquier tipo de referencia a la materia pensional.

En efecto, el mencionado órgano judicial sustenta su decisión en consideraciones generales propias del régimen laboral, relativas a la periodicidad del emolumento que se recibe, su correlación con la prestación personal de un servicio, e incluso a la subordinación, como elementos axiales para determinar la naturaleza salarial de los dineros recibidos por quienes conceden su fuerza de trabajo a los empleadores, sin importar que en este asunto lo fuere el Estado.

En otros términos, los motivos que cimientan la tesis defendida por la Sección Segunda del Consejo de Estado trascienden lo pensional, para ubicarse en la categoría del Derecho Laboral, que lleva a que la posición defendida por ésta irradie la totalidad de ese campo del derecho y, por consiguiente, las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada, como había sido considerado por la Sección Segunda – Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En consonancia, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 manifestó que la naturaleza salarial de la prima de riesgo debía ser reconocida: “…en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.

Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas.” Ello demuestra que, aunque la unificación a que se refiere –la prima de riesgo sí es factor salarial al cumplir los requisitos para ello– tuvo como terreno “fértil” el campo pensional, lo cierto es que su “·producto” trascendía aquellos contornos, toda vez que su fundamento era propiamente laboral, que no pensional, y, por tanto, aplicable a otros asuntos, como el de la reliquidación de prestaciones distintas a la pensión. II.2.

La principialística sobre la que erigió ese fallo En la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, la Sección Segunda expresa que el carácter salarial de la prima de riesgo percibida por algunos funcionarios del extinto DAS, tiene como principal justificación el principio que propugna por la prevalencia de la realidad sobre las formas, el cual lleva a reconocer la sustancialidad de los hechos más allá de las formalidades de los que se rodeen.

Al respecto, el mencionado órgano judicial expresó: “Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, sí goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.” (Negrilla fuera de texto) De conformidad con lo anterior, y a pesar de que las disposiciones legales y reglamentarias no concedían la naturaleza salarial a la prima técnica, la Sección Segunda estimó que, teniendo en cuenta los postulados del artículo 53 constitucional, y particularmente el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, dicha prestación constituía salario, por cuanto era la retribución a la labor ejercida por detectives, conductores y criminalísticos del DAS.

Así las cosas, prohijar una posición, como la que se sostuvo en el fallo respecto del cual disiento, esto es, que el carácter laboral de la prima técnica solo puede ser alegado en materia pensional, conllevaría admitir que la base de esta decisión, a saber, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, solo tendría efectos en ese ámbito, el pensional, lo que desconoce su vocación universal en el campo del Derecho Laboral y, de contera, de los postulados esenciales de la Constitución de 1991, por lo que considero dicha tesis resulta inconstitucional.

II.3. La forma como se expresó la regla de unificación Estimo que, tal y como fue propuesta la regla de unificación sobre la naturaleza salarial de la prima de riesgo, su alcance va más allá de lo pensional para inscribirse en la generalidad del campo de lo laboral. La Sección Segunda expresó en los términos que se reproducen la unificación de que se trata: “Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.” (Negrilla fuera de texto) Nótese que la regla erigida puede escindirse en dos: por un lado, una regla general que apunta a la naturaleza salarial de la prima de riesgo – “[a]sí las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca…”–; por otro, una específica que circunscribe su alcance al mundo de lo pensional, resultando eso sí compatibles.

Entonces, una lectura detenida del fallo unificatorio de 1º de agosto de 2013 habría permitido considerar que el carácter salarial de la prima de riesgo, tenía alcances superiores a los concedidos por la sentencia frente a la cual salvo mi voto. III. LA RATIO DECIDENDI CONCEBIDA COMO LA FORMULACIÓN DE UNA REGLA GENERAL Se sabe que la teoría del precedente judicial fue un producto de exportación, proveniente del derecho anglosajón, en el que predomina “…la experiencia doctrinal derivada de la solución de casos”[14], marca de origen que no ha impedido, sin embargo, su “nacionalización”, mediante el estudio jurisprudencial adelantado, principalmente, por la Corte Constitucional, acompañada siempre por el Consejo de Estado.

En ese orden, se ha reconocido que el precedente judicial, o mejor sus efectos vinculantes, se circunscriben al decisum de las providencias y a su ratio decidendi[15], entendida como la regla que permite la definición del caso sometido a consideración de las altas Cortes, pues, en Colombia, solo éstas se encuentran habilitadas para fijar posiciones jurisprudenciales.

Dentro de las características que han sido reconocidas a la ratio decidendi, interesa resaltar tres en particular, habida cuenta de su pertinencia para fundamentar este salvamento de voto. En primer lugar, la ratio decidendi dispone, según el Consejo de Estado[16], de una naturaleza proteiforme, pues, en algunos casos, prohíbe; en otros, habilita; en otros tantos, autoriza; e incluso, prescribe; rasgo particular que no resulta sorprendente si se lo evalúa en el universo de la norma o la regla jurídica, de origen jurisprudencial en lo que respecta al precedente.

En segundo lugar, esta figura foránea cuenta con una vocación que persigue, en todos los casos, la generalidad. Se entiende que la teoría de la vinculatoriedad del precedente pende, como lo afirma Victoria Iturralde Sesma, de “…su relación con los hechos del fallo en el cual ellos fueron declarados y de su relación con los hechos del juicio en que posteriormente se alega su aplicación”[17], lo que no impide concederle a la regla que se fija un carácter abstracto, cuya formulación es general, es decir, va más allá de las particularidades fácticas propias del asunto que se trata.

Ello, ha sido reconocido por esta Corporación en los términos que se transcriben enseguida: “Entonces, cuando se alude a una razón de la decisión planteada de forma genérica, realmente, se apunta a una regla jurisprudencial que pueda ser comprendida, aun sin las especificidades del caso concreto…”[18] E incluso también por la Corte Constitucional: “la ratio decidendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Así las cosas, la ratio decidendi busca la generalidad para inscribirse como una regla más que deberá ser observada por los operadores judiciales a la hora de procurar el servicio público esencial de la administración de justicia. Finalmente, la ratio es el producto de la interpretación propia de la labor judicial que se explica por dos razones fundamentales.

La primera relativa al instrumento que utiliza la ley para prescribir sus mandatos, consistentes en prohibiciones y autorizaciones etc., a saber, el lenguaje, objeto siempre de hermenéuticas, vista la vaguedad de algunas de sus formas, como ha sido analizado por la filosofía lingüística a la cabeza de Ludwing Wittgenstein en su obra “Tractatus Lógico-philosophicus”, publicada en 1921.

En segundo lugar, por lo proteiforme de los hechos que se presentan al juez, que disponen constantemente de particularidades que llevan a soluciones diversas y, por consiguiente, a interpretaciones especiales de las normas para la resolución de las temáticas que de allí surgen.” Precisado ello, ¿cuál fue la ratio decidendi de la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, que con vocación de generalidad, debió ser respetada por la mayoría de los miembros de la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado? Considero que el carácter salarial de la prima de riesgo que irradia no solo el universo pensional, sino también el campo de lo laboral y, por ende, el de las reclamaciones de reliquidación que recaen sobre prestaciones distintas a la que pretenden satisfacer la contingencia de la vejez y la incapacidad.

IV. DE LA VALIDACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA RATIO DECIDENDI DE LA SENTENCIA DE 1º DE AGOSTO DE 2013 AL CASO CONOCIDO POR LA SALA La Corte Constitucional, en sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, establece los presupuestos que determinan, o mejor, validan la aplicación de una regla jurisprudencial a un caso posterior.

Al respecto, explicó: “En esos términos, cuando se trata de validar la aplicabilidad de un precedente judicial a un asunto en particular, resulta necesario que el operador jurídico verifique que “… (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante.

(iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente”. En el cuadro que se sigue, se demuestra porqué considero que, en el asunto conocido por la Sala, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación sí resultaba aplicable: |Presupuesto de |SU 1º de agosto de |Sentencia Tribunal | |aplicabilidad |2013 |Administrativo de | | | |Cundinamarca. | |En la ratio decidendi|Determinar el |Determinar el | |de la sentencia se |carácter salarial de |carácter salarial de | |encuentra una regla |la prima de riesgo y |la prima de riesgo y | |relacionada con el |su respectiva |su respectiva | |caso a resolver |inclusión en la base |inclusión para la | |posteriormente. |de liquidación |reliquidación de las | | |pensional del |prestaciones sociales| | |demandante. |–distintas a la | | | |pensión– que obtuvo | | | |el accionante como | | | |consecuencia de su | | | |vinculación con el | | | |DAS. | |La ratio debió haber |¿Cuál es la |¿Cuál es la | |servido de base para |naturaleza de la |naturaleza de la | |solucionar un |prima de riesgo para |prima de riesgo para | |problema jurídico |establecer si procede|establecer si procede| |semejante, o a una |o no su inclusión al |o no la reliquidación| |cuestión |interior del IBL de |de las prestaciones | |constitucional |la parte actora? |sociales a las que | |semejante | |tenía derecho el | | | |actor? | |Los hechos del caso o|Reliquidación |Reliquidación | |las normas juzgadas |pensional a partir de|prestacional a partir| |en la sentencia |la naturaleza de la |de la naturaleza de | |anterior deben ser |prima de riesgo. |la prima de riesgo. | |semejantes o plantear| | | |un punto de derecho | | | |semejante al que debe| | | |resolverse | | | |posteriormente | | | V. CONCLUSIONES Por lo anterior, considero que en el caso concreto, distintas a las que arribó la sala de decisión, las conclusiones son: 1.

La prima de riesgo sí constituía factor salarial, a la luz de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, y, en consecuencia, sí era aplicable para la resolución de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por el señor Herbert Bernal Claros contra el DAS, pues existía entre los casos identidad fáctica y jurídica. 2.

De no estarse seguro respecto del alcance de la ratio decidendi erigida por la Sección Segunda en la decisión de 1º de agosto de 2013, la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar debió acoger un criterio proteccionista y acorde a los postulados de nuestra Constitución Política. 3. Por ende, la acción de tutela presentada por el señor Enciso Murcia tenía total vocación de éxito y, en consecuencia, se debió haber amparado los derechos fundamentales de él. En estos términos, dejo presentado mi salvamento de voto.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [2] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [3] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [4] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] En este punto, es necesario aclarar que si bien en la sentencia SU – 573 de 2019 de la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Carlos Bernal Pulido se estableció que cuando la presunta vulneración de derechos fundamentales se origine en el desconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, el tema carece de relevancia constitucional debido a que la misma “no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional”, lo cierto es que, en el caso que ocupa a la Sala fue posible superar dicho requisito, toda vez que la inconformidad de la accionante radica en la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso por cuanto, a su juicio, el Tribunal Administrativo del Tolima no debió declarar la prescripción de su derecho. [6] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04833-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04374-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-05153- 00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04693-01 M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; [7] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [8] Sala Plena de la Corte Constitucional, sentencia SU-995 del 9 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [9] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 20 de noviembre de 2019. Radicado No. 11001-03-15-000-2019-03673-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [10] Ver, por ejemplo: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2019-02280-00. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia de 20 de junio de 2019. Igualmente: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2018-00066-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 8 de marzo de 2018. [11] En ese orden, ver: Decreto nº. 2646 de 1994.

Artículo 4º. “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto) [12] M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [13] Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 20 de noviembre de 2019.

Radicado No. 11001-03-15-000-2019-03673-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [14] Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “Compendio de Derecho Administrativo”. Ed. Universidad Externado. [15] Y así lo ha aceptado esta Sección: Cfr. (i) sentencia de 5 de febrero de 2015, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 11001-03-15-000-2014- 01312-01, actor: FIDEL DE JESUS LAVERDE Y OTRA; y (ii) sentencia de 19 de febrero de 2015, C. P. Alberto Yepes Barreiro, exp. 11001-03-15-000-2013- 02690-01, actor: JOSELÍN FLÓREZ PEÑA. [16] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-28-000-2016-00025-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [17] “El precedente en el Common Law”. Pp. 33-39 [18] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-28-000-2016-00025-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.